表见代理的构成要件判断及考量因素

胡 梦 丹

(山东大学法学院,山东 青岛 266237)

一、表见代理的适用现状分析

表见代理，源于1986年《德国民法典》，本是无权代理的一种特殊表现形式，但因本人和无权代理人之间有特定的关系，从而产生了具有授予代理权的外观表象，使得代理行为发生法律后果，由本人承担的制度，其本质上是无权代理人的独立行为而由本人直接承担其法律效果[1]。在无权代理的情况中，存在善意第三人相信代理人有代理权这样的客观情况，而将代理效果归属于本人的做法是符合代理制度的要求的。

[汪丽颖.乡村旅游中的游客中心感知价值层次模型研究：以临安大峡谷村为例[J].旅游论坛，2018，11(6)：45-60.]

(一)表见代理的常规表现形式

从我国法律规定的情况来看，表见代理的表现形式无外乎三种情况，《民法总则》第172条表见代理的三种表现形式①，分别为“没有代理权”“超越代理权”以及“代理权终止”。总体来说，这三种情况均属于无代理权的代理行为，因此将表见代理的常规表现形式分为下述三种。

1.授权型之表见代理

授权型的表见代理形式是指，代理人从一开始就没有代理权，但是由于被代理人自身的明示或者默示的意思表示使得善意第三人相信其有相应的授权行为，进而与代理人为法律行为，相应的法律后果则应当由被代理人承担。有学者将此种授权型的表见代理详细划分为三种具体的类型②，以此解释表见代理并限制表见代理制度在实践操作中的滥用。

2.权利延续之表见代理

法的内容是对利益进行衡量后的结果表现，而表见代理制度的存在价值之一便是维护善意相对人的信赖利益，但也不能因此忽略被代理人的利益。因此，需要在二者之间寻找利益平衡点，以此来实现法律的安定。基于比较法的研究解释，被代理人的可归责性这一构成要件是必不可少的，但由于法律上并未对此作出明确规定，因而只能在理论上加以丰富阐述，来对实践中的认定提供丰富的学理依据。

3.超越权限之表见代理

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(二)表见代理的适用困境

表见代理制度本是一项重要的民事法律制度，该如何适用也在我国民商事领域的司法实践中起到非常重要的指引作用，但是司法实务中，表见代理并不是独立的诉讼案由，只是在合同纠纷中对合同效力的认定以及对当事人的归责中起重要的影响作用。由于《民法总则》第172条与《合同法》第49条的规定相对来说不具有确定性，学术探讨与实践操作中也对其构成要件有不同的观点，也需要通过司法解释来完善表见代理制度在民商事领域的适用问题。

2009年，最高法印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其意思可理解为，表见代理需要代理人在无权代理的情况下形成了代理权的外观表象，并且要求善意相对人在主观上是善意的且无过失，即相对人相信此代理权的外观表象③。代理权的外观表象是由于被代理人造成的，而善意相对人的善意无过失是信赖合理性的体现，此种主客观要求不能简单判断，需要更为综合考量。在此种缺失准则的情况下，加之法官有较大的自由裁量权，更加使得裁判结果具有不确定性，亦具有多样性。另外，根据《民法通则》第65、66条之规定④，经追认的行为，被代理人才承担相应的法律后果，不作否认表示的，则视为同意承担代理行为的法律后果。这两个法律条文的规定，对于表见代理构成要件之被代理人可归责性的合理判断提供了必要的解释空间，有利用司法实践中表见代理的认定与法律适用。

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二、表见代理构成要件之外观表象分析

表见代理的前提条件为代理人本无代理权，若其本身有代理权而实施的代理行为，则不发生表见代理的问题。所谓的无权代理是指代理人为代理行为时无代理权或者行为人对实施的代理行为无代理权，判断是否成立无权代理比较容易，因此不用加以赘述。然而代理权的权利外观表象则是判断是否成立表见代理的关键条件之一。只有首先认定存在代理权外观表象这一客观事实，才能以此来进行下一步的考量。

(一)权利外观表象之释义

权利外观亦可称之为权利表征(权利表象)，是行为人的权利在外观上的表现形式，表见代理制度中的权利外观即指代理人具有代理权的外观表现。有学者提出，代理权的外观事实既可以是直接授权行为，也可以是与授权行为具有直接或间接关联性的外在事实[3]。

代理人实施代理行为的法律效果归属于被代理人，其原因之一就是善意相对人基于对代理行为的合理信赖，而产生此种信赖的客观基础则是代理人具有代理权的权利客观事实。这种客观事实或许是盖有印章或者签名的空白合同书，也或许是被代理人作出了不明确的授权意思表示，致使善意第三人产生合理信赖。这种能够产生权利外观表象的意思表示是表见代理制度适用的前提与依据，也是善意相对人产生信赖的原因所在，为保障交易安全与公平，自当是认定为表见代理的核心要件。

对于成立表见代理是否需要以被代理人过错为构成要件，学界的主流观点持肯定一说，即要求被代理人对于代理人的代理权外观表象这一客观事实的存在具有过错。日本民法学界的传统理论对此持否定态度，因传统理论中表见代理的制度基础是交易安全，即使客观上存在代理权之外观表象，也应当保护信赖该外观表象的善意第三人，这种观点也被称为交易安全说[6]。但近期的民法理论对此多持肯定说，认为在表见代理制度的背后，存在一种表见法理，这种表见法理是以违反真实的外观为前提，而这种违反是可归责的，据此应当保护有正当信赖性的相对第三人。这种观点被称为表见法理说[7]。按照表见法理说的观点，表见代理制度则由外观表象、相对人善意以及被代理人的可归责性这三个要素构成。在德国法典中，认为代理人的权利外观是因被代理人而发生的且被代理人通常存在过错，因此被代理人的过错也是表见代理的构成要件。

(二)表见代理中外观表象的特征及考量

针对表见代理权利外观的具体考量因素，可以从代理人的表征身份、其代理行为中的印章性质以及交易的管理等方面进行判断。在表见代理中，存在权利外观表象，被代理人与代理人一般都会因为某种特定的关系，从而使得善意相对人陷入错误认知，对此产生信任，进而与之法律行为，比如雇佣关系、合伙关系以及夫妻关系等[4]。其次还需注意印章的性质及效力，企业的印章往往具有极强的表象力，印章的使用也会也是一种代理证明，是代理人拥有代理权的最直接有效证明，如部门印章或者财务印章等，难以让人会对此产生怀疑。由此，若要判断表见代理中的代理权外观表象之客观事实是否存在，通常要代理人的意思表示与客观事实相联系，需以一般普通的第三人视角作为判断标准。

被代理人可归责性在过错归责原则上的表现较为明显且更好判断，主要应当考察被代理人主观上有无过错行为，因此不在这里进行阐述。关于表见代理制度中被代理人可归责性原则的判断，可以参考善意取得制度中的原则。由于善意取得在结构上与表见代理制度具有相似性，可通过对其理论与实务上的经验加以借鉴，进行被代理人可归责性的阐释。在善意取得之中，风险原则是可取的，即所有人基于自己的意思表示将物交与他人，就应当冒着该物有可能被他人无权处分的风险；倘若所有人基于遗失或者盗窃等非本人意思表示丧失了对物的控制，就不必承担无权处分的风险。由此将风险归责原则应用到表见代理之中，倘若合同书或印章是因盗窃或者私刻等违法行为所得，那么被代理人自身是不存在过错的，也无需对相对第三人承担责任。

代理权是否存在是一种可以被善意相对人感知的客观事实，并且此种感知对于善意相对人来说是清晰准确的。客观事实是否存在与代理关系之间存在着密切联系，这种联系可以使得善意第三人相信代理人拥有真实的代理权并且代理权是来自被代理人，基于此愿意进一步与之进行善意的交易。表见代理制度中的代理权必须具有经常且反复的特性，并且这种事实的存在带有一定的惯例性质，在司法审判实务中，法院也经常坚持此种论断。

超越权限型的表见代理是指，被代理人在其出具的授权书中未对代理权的限制作出明确的说明或者指示，由于善意相对人对代理权限的限制并不知情，进而与代理人为法律行为，代理行为产生的法律后果则由被代理人承担。《民法总则》第172条之规定，已经明确将“超越代理权”规定为表见代理，因此应当将此种情形作为表见代理的类型之一。在这种类型的意思之下，乃是引导被代理人对自己的意思表示内容加以明确，否则应当承担其授权不够明确或具体的法律后果。若被代理人希望代理人的权限有所限制，则应当在其授权书中明确表示代理权的范围，以避免承担授权不明的法律风险[2]。

三、表见代理构成要件之相对人善意的判断

表见代理的核心所在便是其构成要件的认定，不同的构成要件观念也关系着不同的价值选择与司法导向[5]。代理权的外观存在事实是表见代理制度适用的客观前提，而其适用的主观要求则是相对人的善意，即相对人基于公平诚信的交易理念有理由相信代理人确实拥有代理权而与之进行法律行为。关于对“相对人有理由相信”这一要素的判断，应当在合理信赖与相对人善意这两方面加以论证。合理信赖是基于权利外观的客观事实，而相对人善意则是基于相对人是否尽到了合理的注意义务以及主观上是否有过失等因素。

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(一)相对人善意之释论

最高法颁布的文件中指出⑤，对于相对人合理信赖的主观要件应当是“善意且无过失”，善意有两层含义，其一当为相对人不知或者不明真实情况，并且对客观存在的代理权外观产生了错误认识，但此错误认识的过失并非本人引起，由此产生依赖心理，继而作出交易行为；其二则应当是指在一般的情况下，善意相对人基于自身尽到了注意义务而做出了交易行为，是具有合理性的。

(二)相对人善意的判定及考量

对于善意相对人的判断及考量，学界普遍认为要从一般理性人的角度对此进行分析，并且将其与相对人的实际行为进行对比，一次认定相对人的信赖与善意是否存在过失，此乃“一般性标准”。但是在实际生活中，这样的标准未免过于抽象，还需要结合代理权的外观表象进行判断。

因此，在一般理性人这一抽象基础之上，还需要结合交易行为的客观环境、善意相对人的职业特点、认知能力以及知识素养等条件综合判断，再根据特殊情况加以调整。例如，善意相对人曾与被代理人有过交易历史，了解其交易习惯或者二者之间有特定的交易惯例，若相对人与代理人之间存在不符合曾经的惯例时，那相对人就对此有调查核实的义务，否则应承担未经调查核实而做出法律行为的不利后果，即可认定为相对人并非“善意”。对相对人自身而言，若其行为本就违反了正常的标准或者秩序，导致其因此未对代理人的行为进行核实的，便可以认定其自身行为的不合理信赖。

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由此，在实践中，合理信赖并不是判断相对人是否善意的绝对标准或者唯一标准，司法实践中还需要结合诸多复杂的因素进行衡量，而在此基础上认定的表见代理成立与否，还需要法官的自由裁量权。法官只有在把握案件事实基础之上综合衡量各种主客观因素并得出一个完善的结果，方可得出符合逻辑的相对人善意与否的合法合理判断。

四、表见代理构成要件之被代理人可归责性分析

学界对表见代理制度中的被代理人可归责性问题极具争议，主要包括两个问题，其一为是否要将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件之一；其二，倘若将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件，那么被代理人可归责性的内涵为何，需要以什么样的标准原则或者理论学说去判断司法个案中被代理人有无具体的可归责性。因此，在论证更多的可能性之前，需要先将上述两个问题加以讨论并解决，才能为表见代理制度的适用奠定更好的理论与实务基础。

(一)被代理人可规则性要件确立的必要性

等到三个女儿都出嫁，我找到老伴谈分居，想各过各的，他也知道我忍他这么多年，没说啥就同意了。分居后，他做啥我也不管，我干啥他也不干涉，要不是孩子回来，我们之间一句话也没有。所以，这些年老伴身体有啥不适，我也不知道，他也不跟我说，几十年的夫妻关系名存实亡。孩子们埋怨我，我没什么可说的。这些年，我的心里很苦，可能老伴也是过得不舒心才患病，过早离开了我们。

《民法总则》第172条还规定了权利延续型的表见代理，是指代理权消灭后，被代理人因其自身过失未将授权书收回或者未向相对人发出代理权消灭的通知，善意第三人仍然有充分的理由相信代理人的代理权有效而与之为法律行为，由此产生的法律后果仍由被代理人承担。在现实经济往来中，由于可能的善意第三人过多且不确定，被代理人向善意第三人发出代理权消灭的通知难以实现，因此权利延续型的表见代理行为也大多是由被代理人未收回授权书或者未明确表示代理权限的授权范围。

(二)被代理人可归责性要件的判断因素

在权利外观表象的责任中，对信赖保护采取较为积极的态度是十分必要的，在这一责任之中，相对人存在合理的信赖，即构成了外观表象的责任依据，需要考虑责任承担主体的可归责性。卡里纳斯关于诱因归责原则的观点并不可取，因此能被考虑的只有过错归责以及风险归责原则[8]。

表见代理的构成特征往往难以形成客观的固定标准，需要法官根据合同缔结、履行、交易模式等多种因素进行综合判定。同时，也要结合善意相对人的具体情形加以论断，而不能仅仅基于片面内容进行判定。

对权利外观所引发的责任考虑，实质上在于这种责任风险应当如何分配，在权衡的过程中，关键点在于如何划清责任人与相对人的风险领域，重点考虑在风险实现之前谁更可控此风险以及当风险变成现实之后谁更应当承担此风险，考虑因素应当包括谁引发了风险、谁使得风险加以提升、谁对风险的控制力更强以及双方对风险的控制成本等等。此种关于风险归责因素的种种考虑因素在文字上难以量化或者固定，只有在司法实务中的具体案例之间根据案件事实加以考虑，方能实现对表见代理中的被代理人是否具有可归责性进行判定。

五、结语

表见代理以表示主义和信赖保护原则为理论基础，以平衡代理人与相对人之间的利益为出发点，从而维护交易机制的安全性以及便捷性，促使信用机制的构建，以此来完善自身制度的合理性。作为一项发展仍不完备的制度，需要在理论上充实，实践中发展。在代理权外观表象以及相对人善意无过失要件的基础之上，需引入被代理人可归责性这一要件，并以此来充实表见代理这一制度的内容，借此才能够尽量平衡被代理人与相对人各自的利益，使得表见代理的构成更加规范化、体系化。

[注 释]

①参见《民法总则》第172条。

建筑工程的质量关系着人民百姓的生命安全，需要从业者予以重视，要在意识层面上使房屋建筑管理人员具有质量管理与安全责任意识，对工程中每一个环节进行严格的把控。土建施工过程复杂，施工质量问题有可能会出现在所有的施工环节之中，对质量控制工作落实的好坏会对整个建筑工程的质量造成影响。

②参见迟颖：《民法总则》表见代理的类型化分析，载《比较法研究》2018年第3期，第120页。作者认为授权型表见代理可分为三种情况，其一为声明授权代理，事实上并未授权；其二为容忍代理；其三为将具有证明意义的文书印鉴交予他人，任由他人凭借此物实施代理行为。

③参见最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发〔2009〕40号)第13条、第14条。

中庸思维与社会认知内容和社群性和能动性都有紧密的关系，但社群性主导了中庸思维者的形象，高水平中庸思维者呈现出高社群与低能动性的组合特征。

④参见《民法通则》第65条、第66条。

⑤同引注③。