营商环境下破产管理人监督的困境与出路

宋 洋

(四川师范大学法学院，四川成都 610068)

随着全球经济一体化的发展，营商环境法制化、国际化成为经济社会发展不可逆转的趋势，作为世界经济发展大国，优化营商环境，促进营商环境法治化、规范化成为近年来各界关注焦点[1]。法治是最好的营商环境，良好的营商环境离不开司法的保障，破产法作为推动市场运作、盘活市场发展的重要支撑，完善破产审判及配套机制对于优化营商环境具有重大意义。

作为奉行“管理人中心主义”的破产法[2]，管理人扮演着贯穿整个破产案件始终，推动破产程序顺利进行，决定破产程序能否公正、高效运行的重要角色，对管理人监督不力容易导致权利滥用、履行职能不到位等现象出现。因此，完善破产管理人的监督措施，在推动破产审判程序顺利进行的同时推动营商环境优化这一重要目标的实现。然而，囿于我国破产管理工作起步较晚，对于破产管理人的监督存在着监督主体单一、监督措施流于形式等问题。基于此，如何实现对破产管理人的有效监督，保障破产管理人队伍规范发展这一问题亟待解决。

一、初识：破产管理人监督的一般认识

(一)基本内涵揭示

何谓破产监督？通说认为破产监督就是对破产管理人的监督。由于破产管理人监督是破产程序高效运行的关键，并且是厘清破产程序主要主体之间关系的依据，且在破产程序中管理人起着处理破产事务的重要作用，因此，破产监督即为对破产管理人的监督[3]。此外，也有学者认为，破产监督为申请人向人民法院提出到退出破产程序的整个过程各个阶段的监督[4]。本文采用通说观点，认为破产监督为对破产管理人在人民法院选任后对破产财产及事务接管处分行为的监督。

(二)主要监督主体

根据现行《企业破产法》相关规定及司法实践现状，对于破产管理人的监督主要涉及以下主体。

1.法院。法院作为破产管理人监督的主要角色，对于管理人的监督主要体现在以下几个方面。首先，在管理人的选任上，法院指定管理人的选任。其次，管理人的职务执行，要定期向法院汇报，接受法院的监督。最后，对于不积极履行职责的管理人，法院有权决定是否更换。由此可见，法院对于管理人的监督“从进到退”，贯穿整个破产程序的始终。

2.债权人会议及债权人委员会。债权人会议作为全体债权人参加的、以会议形式存在的非常设监督主体，对于管理人的监督主要表现在:第一，对管理人工作的质询权。在会议召开期间，管理人应当列席会议，接受债权人的询问监督[5]。第二，对管理人处分重大财产事先决定权。根据《企业破产法司法解释(三)》第15条之规定，对于重大财产处分，管理人应当事先提交债权人会议审议，债权人会议未通过不得进行处分。债权人委员会是由债权人会议决定是否设立，主要职能为债权人会议闭会期间代表债权人对破产程序进行监督。

3.行业协会。目前，除了现行法律规定的监督主体以外，破产管理人协会也成为司法实践中出现的破产管理人监督的又一主体。自2014年11月，全国第一家破产管理人协会在广州市成立之后，截至2019年10月底全国共成立了51家破产管理人协会，成为管理人自我约束、自我监督的重要方式。

(三)监督的现实意义

1.促进管理人执业规范化。由于破产管理人履职行为贯穿整个破产程序始终，加之《企业破产法》赋予其接管破产企业、处分债务人财产等重要权力，在实践中往往因管理人缺少有效监督导致其故意或过失地不当处理债务人财产，甚至成为债权人或债务人利益的代表，藉此损害另一方的利益[6]。同时，由于现行法律法规规定较为宽泛，难以适应实际生活中各种各样的破产情形，不对管理人加以监督容易导致其操作不规范。因此，完善现有破产管理人监督程序，明晰管理人职责，监督管理人权利使用范围是推动管理人执业规范化的应有之义。

2.推动审判程序顺利进行。众所周知，破产审判存在程序复杂、周期长的特点，往往“牵一发而动全身”，一个环节没有落实到位就会导致整个破产程序停滞不前甚至从头再来。破产管理人履职作为破产审判程序运作的焦点，是审判程序能否公正、高效运行的关键。加强对管理人执业过程的监督，使破产管理人在执业过程中少走“弯路”，进而推动整个破产审判程序顺利进行，有助于减轻破产审判压力，助力市场主体退出机制有效运行。

3.保障债权人利益实现。自人民法院选任破产管理人之后，破产企业的财产由管理人接管、处分，其财产的分配方案由管理人制定，因此，管理人的行为与债权人利益实现息息相关。如前所述，对管理人监管不到位容易导致管理人不公正行使权利，成为一个或者多个利益群体的代表，进而损害其他债权人利益，导致财产分配不公。基于此，为了保障债权人利益，实现财产公正分配也理当加强对破产管理人的监督。

二、困境：破产管理人监督存在的问题

(一)法律规定抽象

1.具体规定模糊，操作困难。我国现行法律法规有关破产管理人规定的条款较少，关于破产管理人监督规定的条款更是屈指可数，并且在这些条款中虽然规定了法院、债权人会议对于管理人享有监督权，但是对于诸如监督时间、监督方式等具体监督程序尚未规定，导致对管理人的监督在实践中欠缺操作性[7]。

2.责任规定粗糙，违法成本低。在管理人的责任承担方式上，我国《企业破产法》第27条规定了管理人的勤勉、忠实执行职务的义务。第130条、131条及《企业破产法司法解释(二)》第33条分别对管理人的行政责任、民事责任和刑事责任做了规定，但规定存在不当之处。如在行政责任规定上对于未尽到忠实勤勉义务的管理人仅规定了“罚款”这一行政责任。对于管理人没有切实履责虽规定了“补充赔偿”这一民事责任，但在司法实践中企业破产涉及金额往往较大，管理人很难承担补充责任，操作性低[8]。此外，在刑事责任上，《企业破产法》笼统地作出了构成犯罪要承担刑事责任的规定，但对于何种行为构成犯罪也没有规定。诚如有法必有责，违法必担责，粗糙的法律责任规定对于破产管理人的行为难以起到真正的监督威慑作用，低成本的违法责任极易导致管理人滥用权利。

(二)监督主体单一

1.无专门破产监督机构。根据《企业破产法》及相关司法解释的规定，在管理人监督主体上只规定了法院、债权人会议两个主要监督主体及债权人委员会这一非必设监督机构，尚未规定专业的破产监督机构。法院作为主要的监督主体由于事务冗杂，对于破产管理人的选任及履责难以切实监督到位。破产管理人的行为仅仅由非专门监督机构对其进行监督，缺乏专业性、全面性的监督机构的管理，不利于管理人正确、高效履责。

2.行业协会定位不一。截至2019年10月，我国各地先后建立破产管理人协会共51家，其中规模较大的省级协会有8家，可见管理人协会自我监督将成为管理人监督的一个重要趋势。诚然，行业协会作为自律监督的主要模式已为大势所趋，然而由于行业协会在我国最近几年才兴起，成立时间较短，各地区的实践差异较大，各协会在诸如管理人协会性质、监管单位、会员构成、职能范围等方面存在不同。例如，有的协会将其定位为类似商会的职业性行业协会，有的协会兼具学术团体性质。在对于协会的监管方面，深圳、无锡以当地社科联作为主管单位，南京则以司法局作为主管单位，有的地方更以法院作为主管单位[9]。各地区协会定位不一导致对管理人的监督效能上存在差异，使得自我监督这一有力的监督方式难以真正发挥其全部功效。

(三)监督措施流于形式

据2019年最高人民法院公布的数据显示，2018年全国受理强制清算与破产类案件18 823件，同比增长97.3%,破产案件受理数达到历史新高。由于破产案件审判程序复杂、周期长，迅猛增长的破产案件受理数进一步增加了法院破产审判工作的压力。一方面，法院作为破产案件审判、管理人选任和监督主体，工作压力增大使其难以做到对每个案件的管理人都监督到位。另一方面，债权人会议虽然作为管理人监督的重要主体，却并非常设机构，会议召开具有临时性，召开程序复杂。与此同时，债权人可能由各个阶层的人员构成，存在着不同的利益。债权人通常成为自身或者自身所在群体利益的代表者，往往只关注自身利益，忽略公平性，监督流于表面形式，这也使得管理人容易在利益驱使下成为某个群体“利益的代表”，这样的情况下债权人的监督就显得毫无意义。

三、域外考察：破产管理人监督机制的发展趋势

囿于我国破产法律制度起步较晚，破产管理人监督存在一定的滞后性。纵观破产法律制度较为发达的国家和地区，对于破产管理人的监督机制主要呈现如下发展趋势。

(—)以人民法院为监督核心

概揽各国破产法可以发现，以人民法院为监督核心成为破产监督管理的一种趋势。例如《德国破产法》第58条规定，破产管理人要接受破产法院监管，法院可以随时要求管理人提供情况说明及相关案情的汇报。又如《英国破产法》规定法院对于破产管理人有控制权，可以否定管理人作出的任何决定[10]。再如《日本破产法》第161条也规定了法院对破产管理人享有监督权，不但如此，《日本破产法》中还采用列举的方式规定了15种破产管理人实施需要法院批准的行为。此外，韩国、我国台湾省等也规定了人民法院为主要监督主体。基于此，法院作为监督的核心已成为大多数国家的共识。

(二)专业监督机构占据重要地位

除了普遍以法院为监督核心之外，大多数国家都设立了专门的破产监督机构。专门的破产监督机构又包含了如下两类：第一类是破产监督行政机构。例如美国1978年设立的联邦受托人制度，其主要职能就是对整个破产程序进行监督。又如加拿大破产监督官员和英国的破产管理署。第二类是除行政机构外的破产监督人。目前许多国家除了设立破产监督行政机构之外还设立了破产监督人，如债权人委员会、监察委员会等。对于破产监督人的设立主要有法定和意定两种模式。前一种主要是指根据法律强制规定设立，后一种则为债权人会议根据情况决定是否设立。目前大多数国家采用意定主义方式，由债权人会议决定是否设立破产监督人。

(三)注重强调管理人自身的责任

较之我国不同的是，破产法体系相对完备的国家注重强调破产管理人自身的责任，并构建出完善的法律配套措施。大陆法系国家和地区主要强调善良管理人的注意义务，例如韩国、日本和我国台湾省规定的善良管理人以过错归责的注意义务。并对善良管理人注意义务的标准及具体情形(日本)做了详细规定。英美法系将信托法引入破产管理中，因此把信托人的义务适用于管理人。除了对管理人注意义务的规定之外，许多国家还对管理人的责任做了诸如纪律处分、民事赔偿、行政处罚、刑事责任的详细规定，藉此对管理人行为进行监督，提醒管理人谨慎行使权利。

(四)IAIR破产监督机构的启示

IAIR是汇集世界多国和地区政府破产监管部门的国际机构，主要由美国等26个国家构成，旨在为破产监管提供讨论平台。综观IAIR的破产监管机构呈现两个特点：第一，绝大部分为政府部门或者行业的专门机构。第二，其成员监管机构没有统一的模式，但覆盖面广，能够有效地对破产管理人从选任到破产程序终结各方面进行监督。由政府行政机构作为监督主体在分散法院监督核心的同时也能更高效地进行破产监督[11]。

综上，从各国的经验中我们可以看出，大多数国家在对破产管理人的监督上都采用多元的监督方式，并非单单依靠某一种或两种监督形式，这值得我们借鉴与学习，尤其是专门的破产监督机构的设立，不失为解决我国现存破产管理人监督困境的好办法。

四、出路：构建“三位一体”联动监督机制

(一)完善法律规定，细化管理人责任

法律规定的完善与否直接关系到管理人监督的司法实践是否有法可依，因此，完善法律规定是管理人有效监督的重要前提，具体来说可以从如下两方面进行。

1.明确监督方式，增强监督的可操作性。如前所述，对于管理人的监督，我国现行法律规定仅有几个条文，可操作性较差[7]。一方面，关于法院对破产管理人的监督，可以通过司法解释的方式，对于法院监督的流程、监督的内容、监督的方式进行具体规定，使监督不流于形式。另一方面，在债权人会议对管理人监督上，由于债权人水平参差不齐，对管理人的监督缺乏专业性，使得监督效果很差。可以通过最高人民法院颁布指导意见等方式，列明债权人会议在监督过程中必须审查的内容，使得债权人会议在进行监督的时候能够有方向。最后，也可通过培训的方式，对债权人委员会这一由债权人选任的专门监督机构人员进行培训，提升债权人委员会的专业性。

2.细化破产管理人的具体责任。可借鉴破产体系健全的国家，将我国补充赔偿的民事责任落到实处，具体言之，就是要求个人管理人及机构管理人都购买执业保险，以保障民事责任承担，避免管理人的民事责任承担不了了之。在行政责任的承担上可以对罚款的数额、计算方式等具体列明，增强操作性。此外，在刑事责任的规定上，可以在不改变现行刑事法律规定的基础上，将管理人失职应承担的刑事责任释明。通过以上方式将管理人责任细化，提高违法成本，进而推动管理人勤勉尽责行事。

3.将行业协会监管纳入监督体系。任何一项事情的实施有了法律的保障即等于有了“通行证”。近年来，各地竞相成立的破产管理人协会充分证明，行业协会监督成为破产监督的一种方式已成大势所趋。通过法律规定认可其作为监督主体，推动管理人协会蓬勃发展，进而推进行业协会自我监管的顺利进行。

(二)改进外部监督，分散法院监督权能

1.分散法院的监督职权。长期以来，我国形成了以人民法院监督为主、债权人会议监督为辅的单一破产管理人监督体系。实践证明，仅仅依靠以人民法院为核心的这种单一的外部监督，在过分加重法院责任的同时难以形成有效的监督体系。2019年出台的《企业破产法司法解释(三)》第15条规定，管理人处分债务人重大财产，需事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得对财产进行处分。这一条款的规定无疑是将“重大财产处分”这一破产程序中的重要权利交到债权人手中，据此可以看出立法者在一定程度上分散法院监督权的立法本意。《企业破产法司法解释(三)》的出台，将法院对债权人会议成立后重大财产分配处分同意权转移到债权人会议，在某种程度是打破现有管理人监督格局的“风向标”。

2.厘清各监督主体权能。分散法院的监督权能，最主要的是厘清各监督主体的权能，将监督权能具体化。第一，厘清债权人会议的监督权，转变现有观念，加强对债权人会议这一监督主体的引导。充分尊重债权人意志，打破债权人会议监督流于形式的现状，发挥债权人会议这一利益关乎群体的作用，使得破产财产处分更为合理。可以通过电话会议、管理人定期邮件报告等方式使得监督不因会议召开困难不了了之。第二，发挥债权人委员会监督作用，大力提倡设立债权人委员会。将债权人委员会监督的具体内容明确，通过培训等方式提升债权人委员会成员水平[12]。

(三)强化内部监督，明确行业协会定位

1.构建专业性管理人队伍。管理人自身业务水平的提高是破产程序公正、高效运行的关键，决定了破产程序能否顺利进行。提升管理人业务水平首先要健全管理人选任机制。一直以来,管理人的选任都是各地区法院参照最高人民法院出台的关于管理人选任指导意见进行的，在选任标准上各地区不同导致管理人在业务水平上存在差异。因此可以通过规范管理人选任标准来解决这一问题。具体来说，可以采用诸如统一管理人选任考试或者采用管理人办案考核等方式，根据管理人考试成绩了解其专业水平，或者根据管理人所接触的案件情况对管理人进行评估，由此建立管理人队伍，法官再从管理人队伍中根据具体案件情况选任管理人。其次，加强管理人职业技能培训。通过定期开展管理人培训会、管理人经验交流会等方式强化管理人业务水平。最后，采用优胜劣汰方式对管理人进行业务考核。建立一套管理人考核评价标准，对于每个管理人的业务水平、执业情况进行定期考核，对于考核不合格的人员从管理人队伍里面剔除，进而增强管理人危机意识，促进业务能力提升。

2.规范行业协会的监督。由于我国破产管理人行业协会对管理人进行自律监督是近几年才出现的，各地区行业协会定位不一。规范破产管理人行业协会发展，首先要明确行业协会的业务主管单位。目前学界关于行业协会的管理主体有两种：一是由最高人民法院、司法部和财政部共同协商确定监管主体；二是由最高人民法院担任主管单位[13]。由于人民法院在管理人的选任上享有决定权，本文认为可以由最高人民法院担任主管单位。有了业务主管单位，行业协会的性质、成立标准等才能够得到统一，而不是任其自由发展。此外，规范破产管理人行业协会最重要的一点是要找准行业协会的定位，具体来说就是行业协会主要职能是什么。目前成立的51家行业协会中有监督性质的，也有学术研讨性质的，没有一个统一的定位。要推动行业协会这一自治组织有效运作需要统一行业协会定位。参照律师协会等自治协会，本文认为管理人行业协会的定位基准应该是培养专业管理人队伍以及规范管理人队伍内部自我监督，主要是对管理人日常事务的管理和规范，使得管理人的行为向规范化发展。

(四)创设行政监督，构建多元监督体系

早在2010年，我国著名学者李曙光教授就提出建立破产监督管理局的设想，近年来设立破产监督管理局一直是讨论的热点。对于我国设立专门的破产监督管理局有如下好处：第一，减轻法院压力。如前所述，破产程序复杂多样，法院任务重，以其为核心难以妥善进行监督。第二，平衡各方利益。破产监督管理机构与法院、债权人会议相比属于中立的行政机构，由它作为监督主体有助于协调各方利益，避免管理人成为利益的傀儡。第三，域外经验充分证明，设立专门的破产管理局是切实可行的。如前所述，许多国家设立了破产管理局且用实践证明了破产管理局作为监督主体切实可行。最后，设立破产管理局有助于推动多元监督体系形成，即由法院、债权人会议及债权人委员会负责外部监督，管理人协会负责自律监管，破产监管机构负责行政监管，进而形成外部、内部、行政多元监督体系，全方位地对管理人行为进行监督[14]。