离婚苛刻条款的利弊分析

李洪祥 王畅

摘要：十年来离婚绝对数只增不减，有人提出应当在《民法典·婚姻家庭编》规定“离婚苛刻条款”，以限制离婚数量的增长，最大限度保护未成年人利益、保护妇女权益。但在我国推行该制度，则明显弊大于利：与夫妻感情破裂理论不符合，容易對婚姻自由造成损害，对离婚当事人一方损害，容易造成法官权力滥用，保护未成年人利益的制度功能难以实现等。保障离婚自由、反对轻率离婚是离婚问题的基本原则，所以不赞成将该条款纳入《民法典·婚姻家庭编》，它不是解决轻率离婚和规避法律离婚的恰当制度途径。确保婚姻家庭稳定较优的途径应当是倡导社会主义家庭文明新风尚，完善征信体系，相对增加离婚成本。

关键词：离婚苛刻条款；立法背景；制度功能；理论缺陷；实践危害

作者简介：李洪祥，吉林大学法学院教授、博士生导师（长春130012）；王畅，国网吉林供电公司培训教师（长春132011）

基金项目：国家社科基金重大研究专项项目“社会主义核心价值观在民法典中的价值定位与规范配置”（18VHJ003）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2020.01.012

根据《2018年社会服务发展统计公报》显示，2018年我国依法办理离婚手续的共有446.1万对，比上年增长2.0%。①446.1万对配偶离婚，按照当前社会主流三口之家模式计算，可能涉及1300多万父母与子女、近2000万老人生活方式的改变。因此，挽救婚姻、确保婚姻家庭稳定就成了当前很多学者所关心的问题，在立法中纳入离婚苛刻条款就是其中一个重要的制度构想，以增加离婚限制条件、加大离婚物质成本为手段，抑制离婚冲动，从而降低离婚率。②笔者认为，离婚苛刻条款有其利弊，我国当前不适合制度化推行。

一、离婚苛刻条款的制度功能优点

对于离婚苛刻条款优点的论述，我国学者主要从家庭伦理道德出发，认为该制度的功能至少在形式上重点可以保护婚姻中弱势一方和未成年子女的权益，进而维护婚姻公平和社会公平。

（一）有利于保护婚姻中弱势一方的利益

首先，由于我国目前婚姻法对于离婚主要采用破裂主义立法模式，弱化了过错主义原则，只要证明了夫妻感情确已破裂，婚姻任何一方即可依据离婚请求权申请离婚，对有责配偶的离婚请求权没有任何限制，这在一定程度上使婚姻中弱势一方面临着“死亡婚姻”被依法解除的风险。尤其是在夫妻一方患有重病（比如精神疾病或者成为植物人等）极端情况下，无法维持正常的共同生活导致感情破裂，另一方取得离婚请求权，这时离婚对于重病一方的打击无疑是重大的。在审判实务中，对于此种情况下的离婚请求，法院往往判处不允许离婚，实则悄然地遵循了离婚苛刻条款的核心内容，以保证在极端情况下的婚姻公平。在我国婚姻法中增设离婚苛刻条款有利于为此类司法实践中法官通常使用的情感做法提供法律依据。

其次，离婚率持续上升一直是我国民众极为关注的社会现象，2018年我国离婚率为3.2‰，与上一年持平，较2008年的1.17‰，①增长了2.03个千分点。离婚苛刻条款对离婚自由做出适当的限制，加大离婚的难度，有利于引导人们树立正确的婚姻观，避免草率结婚、草率离婚。

（二）有利于保护婚姻中的未成年子女

正如马克思在《论离婚法草案》中所写：“他们抱着幸福主义的观点，他们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭。他们忘记了，几乎任何的离婚都是家庭的离散……”②离婚不仅关系到个体的幸福，也可能对婚姻中出生的子女带来巨大的伤害。1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》等国际文献均倡导规定，在处理与儿童有关的问题时，应以儿童最大利益为首要考虑因素。③

然而在现实的家庭生活中，婚姻的主体往往局限于夫妻双方，子女的利益往往是在离婚后作为离婚后果予以保护，而不能影响离婚这一决定本身，因而它的保护程度远低于夫妻双方在婚姻关系中享有的法律保护。例如1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条第1、3项对离婚时确定由父母何方直接抚养子女的优先考虑情形之规定是以父母的利益或意愿作为优先考虑的，第5条未成年子女有权选择随父或随母生活的，要求子女达到10周岁以上，也不够尊重子女的意愿。当然，这一条件在民法总则中已经做出了适当降低，规定为子女满8周岁。④

从离婚苛刻条款的运行机理来看，它在夫妻感情确已破裂、已经达到离婚条件的基础之上加入了对婚生未成年子女利益的考虑，使婚姻继续与否与子女利益挂钩，甚至可以基于子女利益的考虑而否定离婚。无论是法律规定还是现实生活，婚姻关系的走向由夫妻决定，子女对父母婚姻一向甚少有发言权，而父母是否选择离婚对于未成年子女尤其是儿童的成长影响巨大，现实中不乏父母离婚后孩子性格偏激、出现厌学情绪甚至自杀的情况。将婚姻中未成年子女的利益考量加入父母婚姻状况是否予以维持，应当说是有一定积极意义的。

（三）离婚苛刻条款只在例外的情况下使用

以德国民法典对于离婚的规定来看，它形成了以婚姻破裂为唯一的离婚理由，以两个破裂推定条款为婚姻破裂的主要确认方式，以最短分居期限和苛刻条款为离婚限制条款的离婚法定理由体系。①离婚苛刻条款是作为一种达到离婚标准而不允许离婚的例外情况加以使用的。正如德国学者所说的：“如果且只要离婚由于非正常的情况而对于拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至于在考虑到申请人利益的情况下，也显得必要例外地维持婚姻的话，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。”②苛刻条款只在例外的情况下使用，比如说未成年子女因其父母离婚表现出自杀倾向，或者离婚诉讼的被告正患有严重疾病而原告是其唯一的监护人。离婚苛刻条款的使用情况是十分严苛的，其好处在于既没有对离婚自由的限制达到不可忍受的程度，也阻止了极端情况下离婚对婚姻弱势一方的伤害。③

二、离婚苛刻条款的制度功能可能的弊端

该条款可能的弊端主要集中在：于我国当前环境下和现有婚姻家庭法制体系下，无法真正地实现保护婚姻中弱势一方和未成年子女的利益，甚至使人们对婚姻家庭产生畏惧，从根本上解构婚姻家庭。

（一）与我国离婚感情破裂主义体系不协调

离婚苛刻条款在婚姻破裂的情况下不准离婚，与我国的婚姻破裂体系不甚协调。在破裂主义情况下，婚姻破裂存在非因当事人的主观原因，而是由于客观存在的、妨碍婚姻维系的事实致使婚姻无法维持而允许双方当事人离婚的情况。例如一方有不可治愈的严重疾病、一方失踪、夫妻分居达一定期限等。这些事项本身是不可归责于配偶任意一方的，但是由于这些事项本身使得婚姻得以延续的客观条件不复存在，对婚姻的继续维持造成障碍，因此配偶一方得据此诉请离婚。根据破裂主义离婚原则，在我国离婚请求权是作为形成权的形式出现的，当事人做出离婚的意思表示并成功证明双方感情破裂之后，证明婚姻已经死亡，法院判决离婚只是法律形式而已，他人的异议或反对并不产生法律上的效果。而离婚苛刻条款则是在确定双方感情确已破裂、法院应当判处离婚的前提下，作为例外条款阻却离婚的发生，这与我国当前的破裂主义离婚立法不相协调，也不符合离婚请求权作为形成权的定位。一旦引入，会成为整个体系的例外，容易造成混乱。

我国法律规定的离婚理由是符合社会当前发展需要的，而且，我国司法适用中一般要对子女抚养有妥善安排、对他方患病要给予妥善安置，没有必要在破裂主义立法体制之外设立例外情况，造成体系混乱。

（二）离婚苛刻条款在司法适用中可能出现偏差

离婚苛刻条款可否在我国司法中适用？对于这一问题的回答，要结合我国国情。由于我国目前没有与此条款相适应的实行措施和配套司法解释，对此条款如何适用和具体适用范围尚无大量的理论研究和实践经验做支撑，一旦仓促引入，可能会造成司法实践中的大量滥用情况发生，成为被广泛使用的离婚阻却事由，以防治所谓的草率离婚。实践中很可能出现不同意离婚的被告不顾离婚苛刻条款的适用范围而盲目引用或者伪造离婚会对其或二人的未成年子女造成巨大伤害的情形以抵抗原告正当的离婚请求。甚至，出现在夫妻双方感情均认为确已破裂或者双方都同意离婚的情况下，法院竟判决不准予离婚的情况。

在夫妻感情确已破裂的情况下，出于未成年人保护或配偶保护目的而轻易阻止离婚，会导致离婚自由变成空洞的理论。特别是，对未成年人保护或配偶保护目的仅仅是理论上的，实践上不仅不会得到有效保护，还会造成严重伤害。这方面的研究已经有相当的积累。大量实证资料证明，家庭生活恶化对未成年人造成的危害比离婚大的程度不可估量。①

（三）婚姻自由难以得到有效保障

张文显教授指出：“男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。”②合意的婚姻必然要求结婚和离婚自由。在离婚问题上，保障离婚自由、反对轻率离婚是不可动摇的原则。在这个问题上决不能开历史倒车。目前世界上许多国家选择用破裂主义立法模式取代了之前盛行的过错主义原则，夫妻双方在证明感情破裂以后即可通过法定程序申请离婚，不再需要证明谁在离婚这一事项上具有过错。破裂主义使离婚在程序上更加简便易行、减少对当事人隐私的干扰、更趋客观性，这些都是顺应离婚自由时代趋势的表现。离婚苛刻条款也不具有增强婚姻的稳定性的作用。物极必反，任何事物至少都有两个极端：可能勉强维持，可能鱼死网破。

三、离婚苛刻条款蕴含的法理价值判断

离婚苛刻条款源自于德国，因此，只有深入分析其在德国产生的社会背景、深入挖掘其产生的原因，明确其制度价值，才能真正地分析清利弊，才能真正地明确其是否在当前我国有适用余地。

德国民法典第1568条第1款规定了离婚苛刻条款“为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻，或者，如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人利益的情况下，也显得例外的有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。”③从中我们可以得出苛刻条款适用重点有二：一是婚姻确已破裂，二是维持婚生未成年子女的利益。也正是如此，很多学者将前者总结为婚姻自由权，后者总结为未成年人受保护权，在制度架构中，前者让位于后者。这种权利保护取向源自未成年人是家庭、国家、民族的未来，婚姻只是个人之事，在特定情况下，它必须让位。这种理解脱离了德国民法典制定的環境，不考虑立法环境的制度设计，如无源之水、无本之木。我们还需要将目光转向19世纪末20世纪初的德国。

工业革命开始后，德国乃至整个欧洲越来越多的农民因为圈地运动等被迫实现了向工人身份的转变。他们虽然摆脱了农场主的宗法身份关系束缚，但是却没有脱离剥削和压迫，生活环境并没有当然地趋向更好：一是面临贫困问题；一是面临妇女地位低问题。

贫困是当时德国个人、家庭所面临的一个重大难题。也正是如此，19世纪爆发了“欧洲三大工人运动”，其中的“西里西亚起义”便发生在德国，而起义的根源就是从事棉麻纺织的工人以及与之相关的家庭工业者受到残酷剥削，加剧了他们的贫困。即使到了1905年，根据奇波拉主编的《欧洲经济史》显示，以每个家庭周收入从20到40先令为维度，对恩格尔系数进行统计分析，其中德国家庭的食物支出占家庭收入的比例从68.7%到56.3%。④

当时德国女性的处境则更为艰难，“总的来说，西欧各国工业化时期的女工长期内就是一个弱势群体，甚至到了工业化后期依然如此”。⑤即便是到了20世纪90年代初，德国女性在就业人数中的比例仍然只有43%，⑥而她们大量进入那些最没有吸引力的行业。⑦

因此，我们可以得出结论，在德国民法典酝酿及颁布之后的很长时间内，德国女性都没有完成由身份到契约的彻底转变。她们都不能像现代女性那样，毅然决然地离开男性、离开家庭，一旦这样，受损的不单单是她们的婚姻自由权，更多的是生存权，对于依照法律判决由母亲抚养的未成年人而言，也是如此。德国离婚苛刻条款所蕴含的法理价值与其说是婚姻自由权让位给了未成年人受保护权、妇女不同意离婚“利益”的保护权，倒不如说是婚姻自由权让位给了女性和未成年子女的生存权。虽然我们认为婚姻自由是神圣不可侵犯的，但在生存权面前，它是必然要让位的，这一点我们不能苛责于历史。也正是如此，随着历史的发展，德国通过颁布社会福利法等措施，不断地斧正性别歧视、职业歧视，到1986年时机成熟，将离婚苛刻条款做了修正。

四、离婚苛刻条款在我国现有制度体系下无适用的余地

（一）法理上不存在离婚苛刻条款适用土壤

如上文所述，离婚苛刻条款适用的核心条件便是离婚之后影响女性和未成年子女的生存权，但从当前我国看，这种制度适用的条件已经不具有普遍性了。

1.我国女性平等自由意识已经觉醒

早在1955年，毛泽东同志就提出“妇女能顶半边天”的口号，且该口号迅速响彻大江南北。其背后的历史则是贵州养龙司乡堡子村妇女真实故事。1954年，该公社成立农业生产合作社，许多男性依然歧视女性，认为妇女不能出门干活，即使干活，她们的工分也差近3倍之多。时任村农业生产合作社妇女主任的易华仙提出：“毛主席都说男女平等了，女社员也应该出工，并且工分要和男社员一样多。”就这样，易华仙带领妇女和男社员劳动，调动起全村妇女的积极性，使产量增加了三成。①可以说，这句话的提出，充分反映出了当时中国社会女性自由平等意识的觉醒。从1840年到1949年新中国成立，中国人民经历了数不尽的战争，战争是残酷的，百姓的生活是颠沛流离的，但是客观上也加速了传统社会对女性束缚的瓦解，加速了她们走出家庭、参加社会劳动的进程，加速了新思想的传播。尤其是在中国共产党领导的革命队伍中，更是不断强化“男女平等”“尊重女性”的思想意识，也造就了一批伍若兰、向警予、赵一曼这样的巾帼英雄。

2.我国女性平等自由意识有充分的物质保障

在促进女性意识觉醒之后，我国更是具备了女性意识觉醒的物质保障。改革开放以来，在中国共产党的领导下，全社会全力推进市场化改革，“我们始终坚持以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力，我国国内生产总值由3679亿元增长到2017年的82.7万亿元，年均实际增长9.5%，远高于同期世界经济2.9%左右的年均增速”。②正是在改革浪潮中，越来越多的女性像“外来妹”一样走进工厂。到20世纪末，受过高等教育的女性越来越多，日渐成为工厂里的骨干、高校里的教授、写字楼里的高管、政府里的高级官员，这恰恰印证了恩格斯所说的“妇女解放的第一个先决条件就是一切女性重新回到公共事业中去”。③根据《中国妇女发展纲要（2011—2020年）》统计监测显示，到2017年年末，我国女性就业占全社会就业人员比重的43.5%，超过《纲要》制定的到2020年到达40%的目标。④与德国相比，在近14亿的人口大国中，这个成绩更是来之不易。当然，我国目前女性社会地位、性别歧视等方面也存在诸多问题，但离婚后，女性无法生存、离婚影响女性及未成年子女生存权的时代已经一去不复返了。

3.离婚本身并不是给未成年人造成伤害的必然原因

根据1999年世界卫生组织（WHO）的主流界定：儿童虐待指的是针对18岁以下儿童所实施的虐待和忽视行为……儿童的虐待主要包括身体虐待、性虐待、忽视和精神虐待四种形式，这四种形式囊括了所有对儿童实施的暴力。①世界卫生组织已经明确将儿童定义为18岁以下，与前文所述未成年人相同，因此可以说，对于未成年人的虐待主要包括身体和/或情感伤害、性虐待、忽视、疏忽照顾以及商业和其他形式的剥削。在这些虐待中，没有一项虐待原因是离婚。导致儿童虐待的是男女的暴虐行为，这个行为可以源于心情不好、酗酒、吸毒，等等，这些负面行为即使不离婚也不可以避免。近日网上流传一位母亲掌掴数月大婴儿的视频，引起网友公愤，而追其背后原因竟是妻子希望让丈夫心疼女儿，刺激丈夫回家。②从案例就不难看出，采用极端虐童手段，与离婚本身无关。在婚姻不幸的家庭，孩子每日看到的是父母的争吵、打架、诅咒，看到的是父母的冷漠、嘲讽、怨恨，看到的是人间最悲凉的感情流逝，这本身对孩子的伤害更大。

（二）伦理上离婚苛刻条款会破坏我国婚姻家庭伦理

马克思在《论离婚法草案》中科学论断婚姻的伦理属性。③关于伦理的概念，我国古人更多地从人伦角度出发，伦理就是关于人伦的道理，就家庭而言指的是夫与妻、父母和子女等等之间关系。它强调的是通过内心对道德的遵守建立起人与人之间的秩序。费希特也说，在人心中会表现出一种驱迫感，要求全然独立于外在目的去做一些事情……不做一些事情……人畢竟是人，因而这样一种驱迫感在他心中必然要表现出来，我们把人的这种性状称为他的一般道德本性或伦理本性。④由此而言，伦理所探讨的是“人们行为品质的善恶正邪，乃至生活方式、生命意义和终极关怀”。⑤那么，从婚姻家庭而言，它所关注的就是成员在婚姻家庭生活中所需要遵循的品质。这种品质随着时代的变化而改变。古代中国，它更多强调女性的三从四德、家父的至高无上、子女的致死孝顺，等等。当代中国，则包含基于男女双方感情升华而演绎出的忠诚、关爱、和谐、孝顺等一系列道德要求，更多地强调婚姻家庭这个伦理实体的温馨属性。离婚苛刻条款使用的前提是婚姻家庭出现了实质性问题，不得已以离婚的方式处理彼此关系。但设置苛刻条款抑制离婚，这就已经触及了婚姻家庭的伦理实质，感情破裂、出轨、暴力、虐待、遗弃等等，冲破了婚姻家庭的道德底线，造成了马克思所说的“伦理的死亡”“婚姻内部崩溃”。⑥如果一味地通过人为制度设计维护此种情况下的婚姻家庭，会使婚姻家庭的伦理属性异化，使道德在婚姻家庭内沦丧，婚姻家庭彻底沦为为了利益纠集在一起的利益集合。

五、当前如何保护婚姻、家庭及未成年子女

我国当前社会离婚率逐年增高，这是不争的事实。很多学者认为，离婚之后，婚姻破裂、家庭解体、未成年子女无法保护，“着实可怜”。正是如此，有人提出采用离婚苛刻条款可以更好地保护婚姻、保护家庭及未成年子女。笔者认为，这种方法初衷好，但不可取。立法可以限制离婚却限制不了感情破裂，貌合神离的婚姻、恶语相向的婚姻、彼此诋毁的婚姻、家庭暴力的婚姻，对孩子心灵成长更为残酷。离婚是客观事实，在坚持离婚自由的基础上，绝对不鼓励轻率离婚。相反，不是离婚本身造成了弱势一方或者未成年人的“着实可怜”，它是多种文化、伦理、法律共同的产物，应试图通过文化研究，寻找“着实可怜”的根源，破解当前离婚带来的社会难题。

（一）当前我国婚姻家庭面临危机的文化分析

1.传统文化中的糟粕思想在一定范围存在

婚姻不自由，且用法律予以规范。随着时代的变化，我国女性的社会地位有了巨大的进步，但一些人的头脑中旧的思想仍然根深蒂固，他们认为正是离婚破坏了婚姻和家庭伦理道德，离婚是不道德的开始，离婚对女人、对孩子影响巨大，单亲家庭成长起来的孩子不健康，心理有缺陷，甚至“寡妇门前是非多”等，鲁迅先生的小说《祥林嫂》中描述了一位悲惨的女性祥林嫂，正是受这种旧思想戕害的典型写照。而这种思想在当前中国仍有部分市场。对于离婚这件事情，很多人的逻辑是，离婚是件坏事，离婚的女人或男人不道德，而大部分判断是女人不道德，离婚的孩子很可怜，认为他们遭受歧视。我们认为这种歧视不是来自于婚姻自由，而是歧视造就了歧视。

在传统文化中认为离婚是一件不光彩的事情。这主要源于我国古代社会的君父男权思想和制度控制，《烈女传》《女诫》强调女子要遵守妇德，要“三从四德”“以专一为贞”。这种君父男权思想在离婚领域自然衍生出“贞女不更二夫”“妇人贞节，从一而终”这样的思想，而它对离婚制度的构建影响就更为深远。古代社会离婚主要包括两种情况，即休妻与和离。《唐律疏议》卷14《户婚律》中规定，“若夫妻不相安谐而和离者不坐”。疏议中对其做了进一步的解释，“‘若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐”。①不难看出和离制度的出现具有极其强烈的先进性，但纵观我国整个古代，休妻才是最重要的离婚手段，尤其是宋代朱熹提出“存天理，灭人欲”之后，更是急速下转。而休妻的主要原因便是“七出”，七出者：无子，一也；淫佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盗窃，五也；妒忌，六也；恶疾，七也。不难看出，七项原因均是单向的，没有一项是因女子意愿而产生的。②

如果站在女性角度，不难发现，离婚对她而言第一没有自主权，第二是可耻的。随着社会的变迁，尤其是新中国成立后，新婚姻观念的树立，离婚可耻这样的思想已经消失，但是仍有相当一部分人不能正视离婚问题，认为离婚虽说不上可耻，但绝对是一件不光彩的、需要避讳的事情。离婚是一种人类行为，更是一种社会行为，而社会行为的最大特点就是具有模仿性、传承性。在我国家庭中，子女的婚姻观念主要的来源途径便是父母。父母在婚姻中教授子女如何正确地处理夫妻关系、婆媳关系，但是很少有父母教授子女如何正确离婚，如何在离婚的过程中把对双方的及对子女的伤害降到最小，如何正确地处理离婚后双方和子女之间的关系，因为他们也没有被教授过相关经验，当然他们连想都不愿意想，从意识深处将其摒弃，于是造成面对离婚时，容易出现非理性的应急反应。也正是这个原因造成现在虽然有明确的离婚后子女抚养、探视等制度，但却经常出现无法履行探视权、离婚后彼此报复而引发的极端案例。

2.拜金文化中的糟粕思想侵蚀婚姻家庭

有些民众缺乏规则意识、偏爱投机主义的思想和行为习惯让拜金文化如附骨之疽，不但侵害了市场经济文化，也侵蚀了市场经济文化下的婚姻和家庭。主要表现在：

第一，对结婚条件的侵染。它让车子、房子、金钱这些物质化的条件在结婚考量比例中越来越重。第二，对婚姻忠诚的冲击。投机的拜金文化，最大的特点就是不遵守市场规则，更谈不上主体间的诚实信用。只要于它有利，就不择手段予以实现。而这种对市场的不忠诚、对市场的不择手段也在一定程度和范围内影响了婚姻，冲淡了婚姻忠诚的观念，让选择更多样化，于是物欲横流催生了肉欲横流，于是拜金文化在婚姻家庭范围内演变成了享乐主义。2016年，犀牛法律发布了法律资讯类白皮书，针对100多万用户的问题进行了分类，婚姻类咨询高居榜首，而其中离婚咨询原因占比中“婚内出轨”更是占比高达53.33%。①第三，对婚姻家庭伦理的破坏。正如博登海默所说，“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德原则，就是为了约束群体间的过分行为……从而增加和谐共处的可能性”。②从中国而言，可以说当前我国婚姻家庭伦理的建立以马克思婚姻家庭伦理说为基础，融合了中华民族婚姻家庭优秀道德文化，是社会群体对家庭的道德要求。而伦理道德则主要通过内心信念、社会舆论来起作用。③从这个角度而言，拜金文化对婚姻家庭冲击最为严重，因为它以拉低社会整体道德准则为手段，让舆论对婚内出轨等监督功能趋于弱化。在这种文化中，判断一个男（女）人成功的标准为其是否掌握财富、权势，而对婚姻、家庭的忠诚却根本不纳入考量范围。甚至有些人堂而皇之地认为一个有钱、有权的男（女）人，受到的诱惑自然多，出轨可以理解，更有甚者认为一个成功的男（女）人怎么能没有第三者。而对于离婚后的未成年子女而言，在物质上多给予就是其负责任的最好表现，从根本上忽略了对孩子的关爱和陪伴。拜金文化从根基上销蚀了社会舆论对婚姻家庭的监督，让很多人站在金钱的起跑线上；它对婚内出轨无限宽容，试图让伦理道德在婚姻家庭内完全萎缩成了一个概念。

（二）对当前我国婚姻家庭及未成年子女的保护

婚姻家庭不单单是一个法律问题，它更是深深扎根于民众的思想、社会的伦理，是意识、伦理和法治等多重因素的融合产物。要解决当前我国离婚带来的社会难题，必须出组合拳，才能多管齐下，对症下药。

1.树立社会主义婚姻家庭新风尚

习近平在参加第一届全国文明家庭表彰大会时强调，家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。要推动形成社会主义家庭文明新风尚，铭记中华民族传统家庭美德，帮助孩子形成美好心灵，促使他们健康成长。④新风尚首先就要有新思想。我们对比可知，同样是不幸的女性，《一碗阳春面》中的母亲，却能得到真诚的帮助，一年又一年地抚养孩子长大成人。可见，树立正确的婚姻意识、离婚意识是当前我国不可回避的任务。面对新时代，我们必须把社会主义核心价值观“自由、诚信、文明、和谐”牢牢地根植到婚姻家庭之中，并在立法、司法中体现。具体而言，第一要崇尚婚姻自由。這是经过我国多年革命、建设实践得出的颠扑不破的道理。逼迫子女结婚的已经少之又少，但是催婚却是很多家庭和未婚青年面对的难题。⑤很多学者都反对草率离婚，笔者更反对草率结婚，它为居高不下的离婚率“贡献”了不可小觑的力量，因此必须把住结婚的关口，树立正确的婚恋观念，避免出现无感情闪婚及闪离等问题。第二要崇尚婚姻诚信。高高树起忠诚婚姻的大旗，对抗被拜金主义拉低的部分民众伦理观念，在全民思想中牢固树立“既然自由结婚，就要对婚姻忠诚”的观念。第三要崇尚婚姻文明。结婚时不唯金钱论；婚姻即使通过调解、沟通仍然无法维系、无法挽留，离婚当是首选。离婚前，双方沟通好子女抚养问题，以子女利益为第一考量、以子女利益最大化进行考量，充分表达双方对子女的关爱，这种关爱不会因为离婚、再婚而减少。保持离婚后的道德底线，不诋毁，尤其是在子女面前不诋毁对方。第四要崇尚和谐婚姻。全力维护婚姻家庭的伦理属性，维护婚姻家庭道德，营造温馨的家庭港湾，抚育子女身心健康成长，把子女抚养成为有益于社会的、完整的、身心健康的社会人。

2.建立婚姻家庭道德和法律约束机制

离婚率居高不下的重要原因就是拜金文化将婚姻只与钱挂钩，而与其他的个人发展、职业规划等统统无关。如在我国邻国日本、韩国，甚至是在西方的美国、法国，婚内出轨都会对一个人职业产生深远的影响。近些年，我国对党员干部廉洁自律规范中强调要“廉洁齐家，自觉带头树立良好家风”，甚至也把婚内出轨同个人职业发展相关联。我们应以此为契机，一方面，应当弘扬符合社会主义核心价值观的结婚、离婚、家庭生活观念，由于道德评价更广泛、更日常，所以应当建立婚姻家庭道德诚信机制，将出轨、弃养未成年子女、弃养老人等失信行为纳入个人诚信系统，甚至纳入就职政府部门、企事业单位等职业道德标准；另一方面，应当进一步完善法律制约机制，诸如明确未成年人利益最大原则、保护婚姻家庭关系中弱势一方利益、保护无过错方合法利益、加强对离婚纠纷调解和矛盾化解工作、设立适度的离婚考虑期、对突破基本人伦底线的行为给予惩戒等，强化法律约束力，保护婚姻家庭和家庭成员合法权益。

综上，我们认为在法律上离婚的条件只能是“夫妻感情确已破裂，调解无效”，除此之外，都是不准予离婚的条件。在离婚条件上不存在准予离婚的条件和不准予离婚的“苛刻条款”，把离婚苛刻条款纳入《民法典·婚姻家庭编》存在明显的逻辑不周延，把其制度化是缺乏理论依据的。

①民政部：《2018年社会服务发展统计公报》，http：//images3.mca.gov.cn/www2017/file/201908/1565920301578.pdf，2019-8-17。

②参见杨立新：《对修订民法典婚姻家庭编30个问题的立法建议》，《财经法学》2017年第6期，第16—17页；夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，《中国法学》2017年第3期，第84页；谢其生、吴国平：《离婚“苛刻条款”的未成年人权益保护功能研究》，《长春理工大学学报》（社会科学版）2016年第6期，第55—59页；樊丽君：《中德离婚法定理由比较》，《法律科学》（西北政法学院学报）2005年第5期，第83页。

①民政部：《2018年民政事业发展统计公报》，http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201908/20190800018807.shtml，2019-8-15。

②马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1956年，第183页。

③陈苇、谢京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论〈婚姻法〉等相关法律的不足及其完善》，《法商研究》2005年第5期，第37页。

④参见《中华人民共和国民法总则》，第19条、第20条。

①樊丽君：《中德离婚法定理由比较》，《法律科学》（西北政法学院学报）2005年第5期，第83页。

②迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，北京：法律出版社，2010年，第177—178页。

③迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，第179页。

①徐安琪、叶文振：《父母离婚对子女的影响及其制约因素——来自上海的调查》，《中国社会科学》2001年第6期，第137—139页。

②张文显：《中国民法典的历史方位和时代精神》，《经贸法律评论》2018年第1期，第8页。

③参见《德国民法典》（第3版），陈卫佐译注，北京：法律出版社，2010年，第463页。

④参见卡洛·M.奇波拉：《欧洲经济史》第三卷，吴良健等译，北京：商务印书馆，1989年，第92页。

⑤厉以宁：《工业化和制度化调整：西欧经济史研究》，北京：商务印书馆，2010年，第294页。

⑥戴维·格伦斯基：《社会分层》，王俊等译，北京：华夏出版社，2006年，第611页。

⑦戴维·格伦斯基：《社会分层》，王俊等译，第617页。

①红潮：《建国后“妇女能顶半边天”的口号从何而来？》，http：//history.people.com.cn/n/2014/0307/c372327-24564421. html。

②新华网：《习近平：在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》，http：//www.xinhuanet.com/2018-12/18/c_1123872025. htm。

③恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯文集》第21卷，北京：人民出版社，1965年，第87页。

④国家统计局：《2017年〈中国妇女发展纲要（2011—2020年）〉统计监测报告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/ 201811/t20181109_1632537.html。

①北京师范大学社会发展与公共政策学院家庭与儿童研究中心：《儿童保护制度建设研究》，北京：社会科学文献出版社，2017年，第19—20页。

②看看新聞：《“投错胎了！”亲妈掌掴婴儿后自首：刺激丈夫回家》，http：//www.kankanews.com/a/2019-01-06/ 0038713860.shtml。

③马克思：《论离婚法草案》，第183页。

④费希特：《伦理学体系》，梁志学、李理译，北京：商务印书馆，2010年，第75页。

⑤何怀宏：《伦理学是什么》，北京：北京大学出版社，2002年，第42页。

⑥马克思：《论离婚法草案》，第184页。

①长孙无忌：《唐律疏议》，刘俊文点校，北京：中华书局，1983年，第268页。

②陈苇：《婚姻家庭继承法学》（第3版），北京：中国政法大学出版社，2018年，第221页；张希坡：《中国婚姻立法史》，北京：人民出版社，2004年，第48—50页。

①《犀牛法律發布2016法律咨询类白皮书》，http：//www.sohu.com/a/124789773_384572。

②E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法法学出版社，2017年，第392页。

③何怀宏：《伦理学是什么》，第129页。

④参见新华网：《习近平：推动形成社会主义家庭文明新风尚》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/12/c_ 1120103506.htm。

⑤参见中国新闻网：《86.4%受访者称有催婚焦虑触及隐私让人感觉不是滋味》，http：//www.chinanews.com/sh/2019/ 01-07/8721476.shtml。

TheProsandConsofHarshDivorceClause

LI Hong-xiang， WANG Chang

Abstract：In the past ten years， the absolute number of divorces has only increased. Some people put forward that we should stipulate“harsh divorce clause”in the Marriage and Family Series of the Civil Code， so as to limit the growing number of divorces and to protect the interests of juveniles and womens rights and interests to the maximum extent. However， in our country， the system has more disadvantages than advantages. For in？ stance， it is not consistent with the theory of breaking the couples affection； it is easy to damage the freedom of marriage； it is easy to damage one party of divorce； it is easy to cause the abuse of the power of the judge， and it is difficult to realize the system function of protecting the interests of juveniles. To protect the freedom of divorce and oppose hasty divorce is the basic principle of divorce， so we do not agree to involve this article in the Marriage and Family Series of the Civil Code. This clause is not the best institutional solution to the problem of hasty divorce and divorce by circumventing the law. The best way to ensure the stability of mar？ riage and family is to advocate the new fashion of socialist family civilization， improve the credit system and in？ crease the cost of divorce.

Key words： harsh divorce clauses， legislative background， institutional functions， theoretical defects， practice harm