从“为他人谋取利益”的演变看受贿罪的法益

纪 康

一、问题的提出

近年来,受贿罪的法益问题引起了学界广泛的讨论。特别是随着大陆法系刑法理论占领中国刑法理论的制高点之后,国外学说蜂拥而至,国内学说相形见绌。笔者以为,对于受贿罪法益的讨论应当站在实然的立场上,而非应然的立场上。中国受贿罪保护的法益应当基于刑法条文和司法解释加以确认,他山之石的引入要建立在中国当前的法律规范体系基础之上。但现实情况却是,中国在继受德日受贿罪法益理论过程中存在脱离构成要件理解法益的问题。①马春晓：《受贿罪构成要件与法益关系的检视与展开》,《宁夏社会科学》2019年第2期。以德日受贿罪的法益来指导中国受贿罪的构成要件解释,无疑只能导致德日受贿罪法益强加于中国刑法,由此必然引发水土不服的问题。因此,从中国刑法的构成要件出发,探寻受贿罪的法益无疑是一条可行的进路。

二、构成要件对受贿罪法益的定型功能

在通过构成要件探寻法益之前,应当首先明确法益与构成要件之间的关系。通常认为构成要件是在保护法益的目的指导下制定的,因而法益对构成要件具有限定作用。正如张明楷教授所言：“刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时,就必须以法益保护为指导,对犯罪构成作实质的解释,从而实现刑法的目的。”①张明楷：《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第217页。由此可见,目的解释论者将法益作为构成要件解释的工具,以期实现规范目的。这种解释方案无疑能够解释犯罪的本质,发挥刑法的功能,实现刑法的机能。但与此同时,单纯强调法益概念对构成要件的解释作用,容易使法益沦为解释者灌输自身目的(而非立法者的目的)的工具,从而成为一个巨大而又空洞的价值符号。

犯罪构成要件的实质化使得“犯罪构成是决定犯罪成立与否的唯一标准”这一金科玉律发生了动摇,刑事政策、公众情感、社会效果在罪与非罪的判断中逐步扮演重要角色。他们或是以社会危害性理论为根基,或是打着正当化事由的旗号,影响着构罪与否的判断。至此,法官对于法律的适用不再只是一个逻辑涵摄的过程,而需要考虑社会现实的需求,通过判决达至最佳社会效果。这一点在风险社会中体现得尤为明显。②魏昌东：《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》,《环球法律评论》2018年第6期。安全问题笼罩着躁动不安的社会,公众既不可能毫无察觉,也无法置身事外。于是,这种躁动情绪逐步通过刑法的刑事政策化传递给刑法体系,并一路狂奔驶向目的理性体系下的风险刑法理论。③劳东燕：《风险社会中的刑法》,北京大学出版社2015年版,第31页。法定犯的增加、刑事处罚的前置化、抽象危险犯的出现都是预防主义刑法观在风险社会中的体现。而在这一过程中,法益概念本身作为犯罪论的基石,也不可避免地受到了冲击,物质化、实体化的法益概念逐步被精神化、抽象化的法益概念所取代,社会法益和国家法益等超个人法益大量出现,如非传统安全、经济秩序、金融风险、生态危险、公共安宁以及人类可持续发展的代际需求④童德华、胡亚龙：《法益概念立法检视机能之衰落》,《湖北警官学院学报》2016年第6期。等。由此可见,为了达到预防犯罪的目的,无论是法益的概念,还是规范保护目的的范围,其外延都在无限扩大,其内涵也愈发模糊和抽象,以适应层出不穷的社会风险。探究法律目的的过程变成了法益范围不断扩张的过程。“除了法律等传统的法律渊源,目的也可以身居其中。非但如此,法价值的一些其他东西,如公平、正义、秩序等都以目的形式进入到个别法律中,目的成了一般法律的替代品。”⑤陈金钊：《目的解释方法及其意义》,《法律科学》2004年第5期。

在笔者看来,这一问题的根源在于人们过于强调法益对于构成要件的解释功能,而忽略了二者之间的反向运动。在法益保护理念愈发深入人心的今天,我们应当时刻警惕“单纯强调法益保护而弱化构成要件定型化”的风险。特别是在入罪时,法益不能取代构成要件的地位,成为判断犯罪成立与否的标准。司法者所能做的,只是将那些符合构成要件但明显符合社会相当性或明显不具有法益侵害性的行为排除归责,即令法益扮演出罪的角色,以防止法益侵害性的随意滥用,甚至重蹈社会危害性的覆辙。

法益与构成要件之间存在着一种解释学上的共动关系,分则罪名所保护的法益应当是由构成要件所得出的⑥这里的构成要件并不限于本罪的构成要件,而是需要基于整个刑法体系甚至法律体系,运用各类解释方法所得出来的。,而非先于法律的存在而存在。未经法律所固定的法益不但虚幻莫测,而且众说纷纭,难以达成一致。因此,当我们根据现行法律得出个罪所保护之利益之后,便可以反过来制约和指导构成要件的解释,从而形成一条完整的解释链。二者应当互相促进,解释者也应当做到不可偏废。

三、“为他人谋取利益”要件变动中的规范梳理

国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。由此可见,国家工作人员利用职务行为所从事的权钱交易是受贿罪的本质。其中,“非法收受财物”属于记述的构成要件要素,无需价值评价,就可以对国家工作人员“收钱与否”做出判断。但是,对于“为他人谋取利益”的理解与适用来说,就要掺入更多的规范理解和价值判断。如果将其解释为主观要件,那么只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的故意即可,而无需实施具体行为；如果将其解释为客观要件,那么就需要国家工作人员客观上实施了为他人谋取利益的行为,方能满足受贿罪的成立。孰是孰非,理论和司法实践中存在广泛的争议。为了解决这一难题,刑法和司法解释都在以规范性文件的形式探索受贿罪的规范内涵,以期回应刑事政策的发展,满足公众的心理期许。

(一)受贿罪确立之初并无“为他人谋取利益”要件

计划经济时代的生产、经营活动都由国家严格把控,贪腐犯罪鲜有发生。随着市场经济体制的确立,贪腐类犯罪才逐渐增多。因此,1979年刑法规定了专门的贿赂类犯罪,包括受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪。其中,根据1979年刑法第185条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役,赃款、赃物没收,公款、公物返还。其后,1982年全国人大常委会颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,将1979年刑法第185条修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的,比照刑法第一百五十五条贪污罪论处。”由此可见,在受贿罪设立之初,并没有将“为他人谋取利益”作为构成要件。

(二)“为他人谋取利益”要件逐步出现在刑法规范性文件中

1985年,最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》对受贿罪的含义进行了明确：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,而索取或者非法收受他人财物的行为,是渎职罪的一种。由此,中国首次将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。虽然该规定以司法解释的形式出现,效力上不及刑法条文,但是奠定了“为他人谋取利益”要件在受贿罪中的地位。

1988年,全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》修正了有关受贿罪的个别表述,将其规定为：利用职务上便利索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。对此,“两高”在1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中进行了解读：(1)索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。(2)非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。由此可见,《补充规定》将受贿罪分为“索贿型”和“收受型”受贿,前者无需具备“为他人谋取利益”要件,而后者要求在收受财物的同时为他人谋取利益。

1997年刑法吸收了1985年《解答》和1988年《规定》的内容,最终明确了“为他人谋取利益”要件。

(三)“为他人谋取利益”要件的实质消解

如前所述,“为他人谋取利益”的主客观要件之争,影响到了受贿罪的成立范围。这一构成要件的增加固然能够缩小受贿罪的打击范围,但同时也带来了司法机关认定上的难题：如何证明行为人“为他人谋取利益”,成为其后一系列贪污贿赂相关司法解释着力的重点。

2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与受托人事先约定,在其退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。由此可见,该批复将“事先约定”作为为他人谋取利益的一种情形。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受财物的,视为承诺为他人谋取利益。

一般来讲,国家工作人员与行贿人之间欲达成权钱交易,通常会经历双方达成合意、国家工作人员实施职务行为、请托事项完成的过程。双方配合完成了整个过程,国家工作人员无疑符合受贿罪的犯罪构成。但现实生活往往是多样化的,很多权钱交易行为并不会严格按照上述三个阶段的时间顺序。这些交易过程或是缺少了某个阶段,或是发生了前后顺序的更替。前者如双方达成合意未待实施就被司法机关抓获,这时候国家工作人员也不可能再实施相应的职务行为；后者如国家工作人员先实施职务行为,后收受对方的财物,即所谓的“事后受贿”。针对诸如此类的情形,2003年《纪要》认为,“为他人谋取利益”要件的成立不但不要求严格按照承诺、实施、实现三个阶段依次进行,而且三个阶段只需具备其一即可认定。不但如此,《纪要》还补充了“承诺谋利”的一种情形,即“明知对方的请托事项”。由此可见,《纪要》不但规定了“承诺谋利”这种最低限度的谋利情形,还将这一情形的适用范围进行了扩大,这就使得原本连这种最低限度都达不到的一般违纪行为,也能够被解释进受贿罪的犯罪圈中。综上所述,“为他人谋取利益”的认定标准更为宽松,其外延也得到了大幅度的扩充。

及至2016年“两高”颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),这一现象更为明显。该《解释》第13条罗列了“为他人谋取利益”的三种情形：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。就这三种情形而言,前两种情形所包含的“实际谋利”“承诺谋利”“明知具体请托事项”都是对2003年《纪要》内容的重申。第三种情形则表明了司法机关对于“事后受贿”的认定态度,肯定了这种情形成立受贿罪。但是,这样的规定显然不符合传统受贿罪的范式,因为国家工作人员并没有与对方达成合意,而是先实施了职权行为,事后对方才给予财物。这样看来,国家工作人员在实施职务行为的时候,连最低程度的“承诺”都没有,但司法解释依然将这种情形拟制为“为他人谋取利益”的一种。

除此之外,“感情投资型受贿”的问题也通过2016年的《解释》得到了解答。一直以来,受贿罪所规制的都是权钱交易行为,钱与权的交换缺一不可,二者即便发生时空上的分离,也应当要求同时具备。但是,很多犯罪分子假借各种名义,长期对国家工作人员输送利益,却并无具体的请托事项,此类“感情投资”问题如何界定,成为受贿罪适用中的疑难问题。例如,多地出现领导宴请变相受贿的情形,而处理方式多为没收礼金、通报批评等,鲜有进行刑事处罚的例子,从而引发了争议。①赵文明：《官员借“事”敛财热情高 禁令难治本》,《法制日报》2010年3月31日,第4版。

《解释》的出台在一定程度上对这一问题予以明晰。根据《解释》第13条第2款的规定,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。由此可见,司法机关认为具有上下级关系的国家工作人员之间本身就不应当发生大额的金钱往来。一旦金钱往来超过了三万元,就足以证明二者之间某种说不清、道不明的关系,无需证明国家工作人员出卖职权的行为,也无需证明其出卖职权的意思,即可直接认定“为他人谋取利益”要件的存在。在这种情形下,“为他人谋取利益”要件的证明变得极为简单,一系列刑事推定规则的存在,使得司法机关只需证明一些最基本的事实。这种情形下“为他人谋取利益”要件的证明几乎等同于“无需证明”,为他人谋取利益要件正在经历一个被实质消解的过程。

综上,“为他人谋取利益”要件并非自始便出现在受贿罪罪刑规范之中,而是先经历了一个形式上从无到有,而后又从实质上逐步消解的过程。对这一过程的梳理,有利于在缠杂不清的法律规范中发现受贿罪的本质,进而帮助我们走出头绪纷杂、玄机四伏的贪污腐败犯罪的迷宫。

四、“为他人谋取利益”要件演变的刑事政策意涵

近些年来,司法解释的功能正在呈现出转向的趋势,由单纯的“现实生活中具体案件是否应当以及如何适用刑法的规定”①张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》,《清华法学》2014年第1期。转变为统治阶级传达刑事政策的工具。在刑法体系构造中,刑事政策乃灵活的自恰体系,其以“犯罪原因论之认识”为基础,以“预防和压制犯罪”为目的,统摄刑事立法、司法的全局。②许福生：《形势政策学》,中国民主法制出版社2006年版,第8-10页。对这些规定简单梳理之后,我们便可从中发现一些共性的内容。

(一)通过推定的方式弱化主观方面的认定标准

1.“明知他人有具体请托事项”的推定

如前所述,将“明知他人有具体请托事项”推定为“承诺为他人谋取利益”的规定首次出现在2003年《纪要》中,并得到了2016年《解释》的肯定。司法解释两次进行了相同的规定,意图强调这一条款的合理性。但在学理上,这样的推定还是遭受了一定的非议。

首先,从法条文字的基本表述来看,“明知他人有具体请托事项”与“为他人谋取利益”的含义还相去甚远。因为国家工作人员通常是先知道他人的具体请托事项,然后才有可能做出为他人谋利的意思表示或者为他人谋利的职务行为。在此过程中,只有通过具体职务行为的实施才能推断出国家工作人员确实想要通过自己的职权行为换取利益。在没有客观征表的前提下,直接将二者划等号,等于是为司法机关减轻了证明负担。

其次,司法解释是以“明知他人有具体请托事项”为基础事实、以“为他人谋取利益”为待证事实进行的刑事推定。但是一般而言,刑事推定的进行是以基础事实之客观性和真实性为前提的,例如金融诈骗罪中的“非法占有目的”是通过行为人挥霍资金或携款潜逃等方式证明的。只有在确实出现了挥霍资金或者携款潜逃的情况下,我们才可以做出这样的推定。但是,在为他人谋利的推定中,基础事实是“明知他人有具体请托事项”,而“明知”的出现就代表着其并非一项基础事实,而是需要通过客观事实来进行推定的。也就是说,“为他人谋取利益”的推定并未建立在一个事实的基础上,而是建立在一个同为待证事实的基础上。当我们通过一些其他事实来证明国家工作人员“明知他人有具体请托事项”的时候,就需要进行两次推定,其中“为他人谋取利益”的推定就属于二次推定。由此可能引发人们对于结论真实性的质疑。正如学者所言,“从盖然性的角度来说,推定事实的几率小于证明机制的确定事实,二者存在准确程度上的差异。”③闫召华：《比较与实证——推定有罪适用限度研究》,《南京师大学报(社会科学版)》2011年第3期。

2.事后受贿的推定

在国家工作人员合法行使职权后对方以财物答谢的场合,构罪与否,应当分为两种情况讨论。双方事先约定,国家工作人员以职务行为换取金钱,事成之后交付财物,毫无疑问符合受贿罪的权钱交易本质,应以刑法绳之。但是,双方事先没有约定,国家工作人员在履职时也并没有出卖职权的意思,即便对方事后给予财物,也不应影响到国家工作人员正常履职行为的合法性。因此,双方事先是否达成合意,成为司法机关证明的重点。但是重点往往也是难点,双方是否曾做过约定,除了当事人之外,外人很难知悉。特别是在长期合作的受贿人和行贿人之间,权钱交易的合意往往一句话,甚至一个眼神就完成了。因此,除非当事人之间互相检举揭发,否则,很难通过客观事实来证明双方曾达成过合意。

为此,2016年《解释》做出推定：只要事后收受对方财物,就可以推定国家工作人员事前是想要为其谋取利益的。这样一来,司法机关就免去了“证明主观合意之苦”。无论双方事前是否达成了合意,都不影响受贿事实的成立。

3.上下级或具有行政管理关系人之间金钱往来的推定

2016年《解释》第一款的几种情形,虽然从一定程度上扩大了受贿罪的认定范围,但是在对“为他人谋取利益”要件的判断中,依然或是客观上,或是双方主观合意上存在着履职事由的征表,司法机关也以此作为刑事推定的判断素材。《解释》第二款则是直接将国家工作人员的收财行为作为推定利用职务行为的判断要素。只要国家工作人员收受了具有上下级或行政管理关系人的财物达到3万元,就推定其实施了为他人谋利的职权行为。当然,现实生活中并非所有国家工作人员收受他人财物就一定会出卖自己的职权,但是司法解释在此做出一个推定,认为具有上下级关系或行政管理关系的双方是不应当发生3万元以上的金钱往来的。在对这一金钱往来的数额和关系评估后,司法机关认为此类情形足以导致权钱交易的发生,因而存在着一定的危险性,需要加以规制。由此可见,司法解释根据客观条件的确认与禁止风险的评估,推定符合“为他人谋取利益”要件,而无须证明受托人是否实际许诺、认可、明知、实施“为他人谋取利益”。①谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思》,《政治与法律》2016年第6期。

综上,自从1997年刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,司法机关便意识到证明这一要件的困难程度。于是,1997年以来的相关司法解释,与其说明晰为他人谋利的证明标准,不如说是在简化证明标准,以至于经历了2016年《解释》之后,这一要件已经被简化到几乎无需再证明的程度,大量的证明内容都被推定所代替,由此也导致了为他人谋取利益这一要件的名存实亡。

(二)规范论视角下常识主义刑法观的评价体系

社会公众对于刑法的认识左右着刑事立法与刑事审判,而且这里的影响不单单是作为法外因素起到作用,甚至会影响到犯罪构成体系。特别是在进行法益侵害危险的判断时,根据判断标准的不同就有主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说等学说。其中抽象危险说和具体危险说都是以社会一般人作为判断标准,只不过前者的判断基础为行为人事前认识到的主观事实,而后者则是从一般人可能认识到的事实作为判断的出发点。因此,一般人标准对立法和司法都提出了要求：立法者所制定的法律不能明显超出公众的认知范围,否则会影响公众遵守法律的积极性；司法者所做出的判决也应当符合国民的预测可能性,否则会使得国民处于随时受到刑法制裁的恐慌之中。虽然有论者提出,“愈加复杂的理论构造使得刑法越来越偏离民众的生活和常识,甚至变得难以理解和接受”。②周光权：《论常识主义刑法观》,《法制与社会发展》2011年第1期。但是,我们仍然可以看到,任何一个刑法理论都有常识主义的影子。规范构成要件要素的与日俱增,拉近了法官与国民之间的距离,任何人为地割裂刑法规范与公众常识的努力都将成为空中楼阁。

在这种规范论的视角下,事实本身得到了一定程度的忽略,当事人行为所具有的规范意义成为刑法考察和评价的重点。由此,20世纪以来刑法学的核心问题便是关于事实(实证、经验)与价值(规范、评价)的问题,以及在何种程度上承认“眼见未必为实”的问题。③周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》,《中国社会科学》2013年第4期。例如,关于犯罪故意,刑法教科书中经常会出现诸如“故意不是日常生活中的概念”这样的表述。它所表明的内容应当是判断故意标准的规范性,即以现实社会的规范理性为判断标准。④冯军：《刑法的规范化诠释》,《法商研究》2005年第6期。如此理解的话,行为人是否认识到了结果的发生并非重点,刑法介入的基准应当是行为人对于缺乏这种认识是否具有理性的根据,以至于社会对于缺乏这种认识能够予以宽宥。

诚如前述,2016年《解释》第13条第1款将“明知他人有具体请托事项的”被直接推定为“为他人谋取利益”,这样的推定可能与国家工作人员的真实行为不符。因为有些国家工作人员可能并非想要帮助对方完成请托事项,甚至严词拒绝,但在一般国民看来,国家工作人员收受了他人财物,就很可能会出卖自己的职权,而国家工作人员内心的真实想法,则不是国民关注的重点。

《解释》对于“感情投资型”受贿的认定更加体现了这一点。有论者一针见血地指出：“司法解释中所作的拟制,是针对特定关系当事人之间的。即这种犯罪风险可能并非实际存在,而是基于社会公众一般认知水平下认为可能存在的。”①谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思》,《政治与法律》2016年第6期。所谓无功不受禄,即便双方只是单纯的礼尚往来,如此之大的数额也难免令人心生怀疑。

除了单纯受贿罪,在利用影响力受贿罪中也存在着这种“一般人视角”的评价标准。虽然利用影响力受贿罪并非国家工作人员实施的,但立法者之所以将其归入身份犯中,就是出于对公众感情的考虑。“同样是基于一般国民的视角,关系密切人所具有的特殊身份地位来自国家工作人员,因此后者应当对前者的行为是知情的。”②张明楷：《受贿犯罪的保护法益》,《法学研究》2018年第1期。就此而言,国家工作人员实际知情与否,不在规范论的故意概念统摄范围之内。即便国家工作人员客观上没有实施索取、收受他人财物的行为,甚至主观上也没有出卖其职务行为的故意,但基于国家工作人员与关系密切人之间的亲密关系,国民会理所当然地认为,行贿人不会凭空给予关系密切人财物,行贿人这样做的前提一定是国家工作人员出卖了自己的职务行为。关系密切人自身的身份不是国民关注的重点,重点是关系密切人与国家工作人员之间的关系。

五、追本溯源：受贿罪的法益考察

(一)受贿罪的法益之争

“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的,或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”③[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗?》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第152页。有关贿赂犯罪的法益,历来存在“不可收买性说”与“职务行为公正性(纯粹性、不可侵害性)说”之争。“其显著的不同在于,前者不以是否适正地实施职务行为作为贿赂犯罪的要素,后者以其为要素。”④[日]大塚仁：《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第680页。根据不同的学说,可能会对各类受贿行为的定性产生不同的影响。

根据“不可收买性说”,贿赂的范围不但包括对职务行为之前提供、约定职务行为对价的行为,也包括没有职务行为的对价。但事后向公务员提供谢礼的行为,因为无论是事前受贿还是事后受贿,都表征着国家工作人员职务行为的可收买性,因而侵犯了受贿罪所保护的法益。因此,“不可收买性说”与中国司法解释中有关事后受贿的规定是一致的。但是,对于感情投资型受贿,“不可收买性说”则无法进行规制。因为不管是事前受贿还是事后受贿,都要求国家工作人员“收钱”行为和“卖权”行为之间的关联性。因此,“不可收买性”在国家工作人员认识到自身行为可能引发的后果之时,即他人以财物换取相应利益的时候便不复存在。⑤张明楷：《刑法学》,法律出版社2016年版,第1211页。而在感情投资型受贿中,就缺少职权行为与国家工作人员所收受的财物形成对价。国家工作人员单纯的收财行为,也并不意味着自身的职权行为被出卖了,因此“不可收买性说”与中国感情投资型受贿的规定不符。

根据“公正性说”,“公务员在收受财物时,没有拿自身职务行为来与之交换的意思,就不成立受贿罪。”⑥[日]山口厚：《刑法各论》,有斐阁2010年版,第377页。这是因为,从危险性的角度考虑,在公务员不存在实施职务行为的意思时,职务行为的公正性就没有受到影响的危险(即便我们将这种危险理解为抽象的危险)。相比之下,“公正性说”所保护的法益范围则更窄,只有当职务行为的公正性受到实际影响时,才能以刑法相绳。在事后受贿的场合,国家工作人员的职务行为完全是正常的,其公正性也未受到影响。因此,在公正性的立场下,只有为他人谋取了不正当利益,才可能侵害到受贿罪所保护的法益,这与中国受贿罪的立法和司法解释都相去甚远。

在受贿罪的法益之争与“为他人谋取利益”司法解释演变的共动关系中,双方存在着一个相互侵染的过程。受贿罪的法益之争会影响到司法机关对于谋利要件的解释,而司法解释的演变则可以反映刑事政策对法益之争的基本态度。因此,通过司法解释的演变,为受贿罪法益提供注脚,有助于填补刑法教义学与刑事政策之间的李斯特鸿沟。

(二)刑事政策视野下受贿罪法益的应有之意

从最新贪污贿赂司法解释的规定来看,出卖职权要件的达成不但不需要主客观相统一,甚至可以二者皆不具备。易言之,国家工作人员无需在主观上表达出卖职权的意思,亦无须客观上实施出卖职权的行为,只要收受了特定人的财物,就可以符合受贿罪的构成要件。这样一来,在一系列司法解释的蚕食鲸吞之下,“为他人谋取利益”要件便名存实亡了。由此折射出的司法动向便是,“非法收受财物”成为受贿罪认定过程中主要考虑的因素,“为他人谋取利益”要件只是作为一条辅助判断标准。而“为他人谋取利益”之所以还能够成为辅助判断标准,就在于这一要件是刑法明文规定的,罪刑法定原则这一金钟罩为其保留了最后的一丝价值。但是,正如大量学者所呼吁的,“从受贿罪的立法本意及其法益来看,为他人谋取利益要件不应继续存在”①李洁：《为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件》,《当代法学》2010年第1期。；“删除受贿罪中的‘为他人谋取利益’要素才是理想方案”。②王志祥、柯明：《受贿罪中“为他人谋取利益”要素应当删除》,《法治研究》2016年第1期。

在“为他人谋取利益”要件名存实亡的状态下,中国的受贿罪无疑正在倒向日本刑法单纯受贿罪的规定。日本刑法第197条第1款前段规定的单纯受贿罪,成立的前提无需存在不正当的职务行为及其可能性,即便是就合法的职务收受了贿赂,也可以成立受贿罪。③[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》,王昭武、张小宁译,中国人民大学出版社2018年版,第416页,第416页。因此,单纯受贿罪最为显著的特点就是不以“为他人谋取利益”为要件,这一点与中国当前受贿罪的现状颇为吻合。

对此,陈兴良教授表示反对：由于“为他人谋取利益”要件的存在,中国的受贿罪不同于日本刑法的单纯受贿罪。因此,事前有约定的事后受财与事前无约定的事后受财具有本质差异,2016年《解释》将二者同质化的规定不符合中国刑法的规定。④陈兴良：《为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心》,《法学评论》2016年第4期。由此可见,很多学者为了捍卫自己的观点,不惜走上了批判司法解释的道路。再比如,针对2003年《纪要》,就有学者提出,“实际谋利是一种实行行为,而承诺谋利是发生在之前的一种意思表示,司法解释将原本属于承接关系的情形并列,这是逻辑的错乱。”⑤黄伟明：《受贿罪中“为他人谋取利益”要件探讨——贪污贿赂司法解释第十三条的刑法教义学评析》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。这样的批判固然有其合理之处,但是我们也应当明确,作为正式解释的一种,司法解释的效力是得到理论和实务的普遍承认的。相比之下,作为非正式解释的学理解释则处于较低效力层级。因此,与其批判司法解释,不如沿着司法解释这条“阿丽埃德捏红线”去发掘受贿罪内涵的演变。

(三)“信赖保护说”之提倡

近年来权威观点“保护信赖说”认为,受贿罪保护的法益是“公务员职务的公正以及社会整体对此的信赖”。⑥[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》,王昭武、张小宁译,中国人民大学出版社2018年版,第416页,第416页。例如,罗克辛(Roxin)教授就认为,“受贿罪之所以应当受到处罚,就在于其严重动摇了公众对公权力可信赖的信心”⑦[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第29页。。通过对“为他人谋取利益”要件的梳理,我们不难发现,司法解释所传达的从严惩处的理念与“信赖保护说”更为贴近。由于信赖说不要求接受财物与职务行为之间的勾连,即便不存在利益交换,给付财物的行为也具有贿赂性。⑧孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》,中国人民大学出版社2018年版,第474页。从这一角度来说,“为他人谋取利益”要件的扩张与实质消解,使得中国受贿罪的法益逐步倒向“信赖保护说”的立场。

实际上,无论是持“不可收买性说”还是“公正性说”的学者,都不乏同时支持“信赖说”之观点。前者如张明楷教授,他认为“国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。”①张明楷：《受贿犯罪的保护法益》,《法学研究》2018年第1期。后者如郑泽善教授,他认为“受贿罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖。”②郑泽善：《受贿罪的保护法益及贿赂之范围》,《兰州学刊》2011年第12期。在德国和日本,“信赖保护说”也是单纯受贿罪法益的通说。

但是,“信赖保护说”也受到了一定程度的质疑,在“信赖保护说”的发源地德国,阮斯克(Ransiek)教授就曾提到,国家并没有什么站得住脚的理由动用刑罚去制裁一个引发了公众错误印象的人：错误的印象需要被纠正,而不是用刑罚来加以保护。③Vgl.A.Ransiek,StV8/96,446,450.对此,我们可以从应然和实然两个角度予以回应：从应然角度来说,国民对于职务行为的不信赖应当有一定的客观依据,比如国家工作人员收受了他人财物,或者与利益相关人来往密切,这些都可能导致国民对职务行为的信赖产生动摇,而非阮斯克教授所说的“毫无根据的怀疑”。如果国民认为公务员的职务行为都是在贿赂影响下从事的,将会导致国民的失望与不安,进而导致对政府的不信任、对国家政权的不信任。④张明楷：《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第1200页。这也是“信赖保护说”得以存在的根基。从实然角度来说,司法解释已经把大量基于社会一般人的视角下存在受贿风险的行为推定为受贿行为,就已经证明了“信赖保护说”在中国司法实务中适用的可行性,因此上述批判在中国当前并不成立。

除此之外,模糊性也为“信赖保护说”招来了大量批评：“‘社会的信赖’的内容是不明确的,将一种社会的法益作为保护法益,导致贿赂罪的属性模糊不清。”⑤[日]关哲夫：《日本刑法中的受贿罪》,王充译,《经济刑法》第18辑,第137页。“诸如‘信赖’此种似是而非的内容径行作为个罪的法益,便会模糊‘信赖说’与‘廉洁性说’之间的界限,两种学说的差异也将趋于消失。”⑥黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》,《法学研究》2017年第1期。但是,在笔者来,这种批判无疑是清除了灌木,却无力培植森林。法益概念的抽象性是难免的,我们所能做的,只能是通过一系列规则将其明确化。⑦[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。对于“信赖保护说”这一法益,我们也可以用具体内容来进行填充和明确：这里的信赖保护包含两种内容,既有公众对职务公正性的信赖,又有公众对职务行为不可收买性的信赖。如果公务员收受了与职务相关的贿赂,无疑就将构成受贿罪,这是受贿罪基本的犯罪类型；而收受贿赂后,又通过职权行为影响到职务行为的公正性的,则应当被视为受贿罪的加重类型。如此一来,“信赖保护说”的明确性便得到了增强。

因此,“信赖保护说”虽是他山之石,并成为德国和日本受贿罪法益的通说,但也并非不能为中国所适用。在司法实务中以此作为受贿罪的法益,无疑更符合司法解释的基本精神,也更能解决实际问题。例如,某甲作为国企财务总监,其按照公司和法律的规定为下属子公司总经理某乙正常发放奖金,某乙将其中一部分拿出来给予某甲作为感谢。经侦查机关查明,双方业务关系属于正当,也无任何特别的情感或利益因素。⑧吴卫华：《无合意的事后收受是否构成受贿》,《中国检察官》2012年第18期。在本案中,虽然张某的职务行为并无公正性受侵害之嫌,但是按照社会公众的一般理解,双方作为上下级领导与下属,出现如此之大额的金钱往来并不合适。所谓“礼下于人,必有所求”,这种行为显然不能为国民所接受,因而应当认定侵犯了国民的信赖利益。但是,如果本案中金钱往来的双方并无上下级关系,即便国家工作人员收受了大额财物,也应当被认为是正常的礼尚往来,而不会引起一般公众的合理怀疑。这样的认定,也完全符合中国当前司法解释的规定。