商标恶意抢注的行政确权规制探讨

魏 丽 丽

(华东政法大学 知识产权学院，上海200042；河南财经政法大学 知识产权学院，河南 郑州450046)

商标恶意抢注不仅严重损害被抢注者的合法权益，破坏市场竞争秩序，而且占用大量的商标审查资源、司法资源和社会公共资源，有效遏制商标恶意抢注已迫在眉睫。根据我国《商标法》第四条、第二十八条规定，取得注册商标专用权须向商标局申请商标注册，由商标局审查核准后授权确权。因此，商标恶意抢注的源头在于商标行政管理部门对于恶意抢注商标注册申请的行政确权，在行政确权阶段有效规制恶意抢注应为遏制商标恶意抢注的重点和关键。本文拟以商标恶意抢注的行政确权规制为视角，剖析和检视恶意抢注商标在行政确权阶段存在的问题，在此基础上，对完善我国商标恶意抢注的行政确权规制提出对策和建议。

一、商标恶意抢注行政确权规制中的问题分析

依据我国《商标法》关于商标注册核准授权程序的规定，对于抢注人提出的商标恶意抢注申请，被抢注人可以通过提出商标异议、请求宣告注册商标无效的方式寻求法律救济，商标局也可以依职权主动驳回商标注册申请或者宣告注册商标无效。但在行政确权实践中，依然存在些许问题,致使对商标恶意抢注规制不力，具体分析如下。

(一)“商标使用意图”审查依据不明确

我国实行商标权注册取得制度，对于在相同或类似商品上申请的相同或者近似商标注册，以申请时间的先后确定商标权利人。在审查确权实践中，并不涉及对申请注册商标是否具有“真实的使用目的”的审查，由此使得不具有商标使用意图，而以商标囤积或者转让牟利以及攀附他人商誉为意图的恶意抢注行为愈发严重。根据《商标法》第四条第一款之规定，申请商标注册应当基于生产经营活动的需要，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。但是，该条款以“不以使用为目的”和“恶意”为双重适用条件，而现行商标法也并未将使用意图作为申请商标注册的必备条件，由此使得商标行政主管机关对于商标注册申请人是否具有“使用意图”的审查缺少明确的法律依据。而且，《商标法》第四条第一款中驳回“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之规定,是对恶意注册申请的规制，其适用须同时具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，与规制商标恶意抢注尚有较大区别。

在参考其他国家的商标立法例中笔者发现，美国、英国和日本的商标法均将“商标使用”或具有“商标使用意图”作为商标申请注册的前提和基础，通过提高注册申请条件将不以使用为目的的恶意抢注行为扼杀于注册确权阶段。在我国商标行政确权实践中，根据《商标审查及审理标准》下篇第六项2.2.2之规定，注册申请人对注册商标没有实际使用,也不具有使用的意图,而是出于牟取不正当利益目的，与他人胁迫交易或者索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金的，应当认定其明显缺乏真实的商标使用意图，适用《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”规定，宣告商标无效。但是，该规定在法律位阶中仅属于行政规章，其效力范围仅限于商标局判断已注册商标是否符合无效宣告要件中的适用。而“真实使用意图”是否为商标注册申请的条件，在注册审查以及商标异议阶段是否审查使用意图要件，商标立法尚无明确规定，难以为商标行政确权实践提供法律依据，由此成为我国规制商标恶意抢注中的困惑。

(二)《商标法》第三十二条规定适用标准不一致

我国现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”适用该规定可以避免对已在先使用并具一定影响的未注册商业标识的抢先注册，也是用于规制商标恶意抢注的重要条款。但是该条款关于“在先权利”“不正当手段”“有一定影响”的内涵和外延均缺乏具体规定，使得确权实践中对于该条款的适用标准并不一致。

一方面，《商标法》第三十二条中的“在先权利”应当如何理解？其具体范围应当如何界定？是仅限于权利，还是可以包括合法利益在内？姓名权、肖像权等人格权能否必然地作为在先权利阻却他人的商标注册？另一方面，对于“不正当手段”“有一定影响”应当如何判定和考量？前述问题，基于《商标法》第三十二条规定的未予明确而处于不确定状态，使得行政确权实践中的认定标准难以统一，不利于实现法律的可预期性，在一定程度上增加了被抢注人寻求法律保护的难度。

鉴于此，有必要对我国《商标法》第三十二条规定中的“在先权利”“不正当手段”“有一定影响”作细化解释，明确“在先权利”的内涵和外延，界定“不正当手段”“有一定影响”的判定标准和考量因素，明确本条规定中前、后句之间的逻辑关系，以增强《商标法》第三十二条规定在规制商标恶意抢注中的可操作性和可实施性。

(三)诚实信用原则难以具体化适用

我国《商标法》在第三次修订中首次引入诚实信用原则，在第七条第一款中增加了“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”之规定。诚实信用原则作为民法的基本原则，除指导当事人从事民事行为外，还具有授予法官自由裁量权、填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用[1]43。在商标注册和使用中，诚实信用原则的本质在于对商标权利人、相关权益人以及包括消费者在内的社会公众三方主体的利益平衡[2]，以维系诚实、公平的商标确权与用权环境。在商标司法实践中，诚实信用既是司法适用的基本原则，也是解决纠纷的具体规则[3]。《商标法》中的诚实信用原则理应拥有更大的灵活性，其既可以单独适用，亦可与具体条款结合使用，对弥补《反不正当竞争法》之僵化大有裨益[4]。

笔者梳理相关恶意抢注的案例发现，法院在恶意抢注案件的判决说理中，通常会阐明诚实信用原则。例如，在王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持(1)参见最高人民法院(2014)民提字第24号民事判决书。。在宁波广天赛克思液压有限公司与被申请人邵文军侵害商标权纠纷案中，最高人民法院指出，以违反诚实信用原则，恶意取得的注册商标专用权，对他人的正当使用行为提起的侵害商标权之诉，不应得到法律的支持和保护(2)参见最高人民法院(2014)民提字第168号民事判决书。。但目前为止，尚未有直接适用《商标法》第七条诚实信用原则条款规制商标恶意抢注的案例。因此，在商标恶意抢注行政确权案件实践中，如果没有其他具体法律规范作为适用依据，但确属商标恶意抢注时，能否直接依据诚实信用原则条款驳回注册申请或者宣告恶意抢注商标无效？如能，其适用范围是否存在边界和限制？前述问题涉及诚实信用原则在确权实践中的具体适用，有待明确。

(四)商标无效宣告制度面临适用困惑

目前，我国注册商标无效宣告制度包括行政程序和司法程序两方面内容。行政程序为：具有注册商标无效宣告绝对事由的，由商标行政管理机关主动或依申请在审查后作出注册商标无效决定，不服决定的可以请求复审，对复审决定不服的可以向法院提起行政诉讼。存在注册商标无效相对事由的，在先权利人、利害关系人可直接申请宣告注册商标无效，由商标评审委员会作出行政裁定，对裁定不服的向法院提起行政诉讼。司法程序为：在上述两种情况下进入法院的行政诉讼程序，法院不能直接判决注册商标无效，但认为商标评审委员作出的复审决定或裁定存在事实或法律适用错误时，可判决撤销该决定或裁定并要求重新作出决定或裁定。商标评审委员依据新的事实和理由重新作出裁定后，若当事人仍然不服，可以再次起诉。此外，依据我国《商标法》第四十五条规定，在注册商标无效宣告裁定行政程序中，如果涉及在先权利确认的，商标评审委员会需要中止审查等待其他法院或行政机关对在先权利的处理结果。在法院对注册商标无效裁定司法审理程序中，如果涉及在先权利的确认，法院也会中止审理。

可见，对于恶意抢注的已注册商标，在先权利人或者利害关系人只能提出无效宣告申请，由商标确权机关宣告该注册商标无效，因此在商标侵权诉讼案件审理中，法院无权根据被告的恶意抢注抗辩直接认定争议商标无效，而是通过中止案件审理、以注册商标无效宣告申请的行政裁定、行政判决作为案件审理依据，这将导致争议商标处于较长时间的不确定状态，不利于权利人和利害关系人的正常及稳定经营。在乔丹商标案中，美国公民乔丹对乔丹体育股份有限公司的“乔丹”商标提出撤销申请，因不服商标评审委员会的维持有效裁定，提起一审、二审和再审，最高人民法院最终判决乔丹胜诉(3)参见最高人民法院(2016)最高法行再28号行政判决书。。但是，在商标评审委员会宣告该商标无效之前，其效力将一直处于待定状态，即使商标评审委员会裁定该商标无效，商标注册人乔丹体育股份有限公司依然可以针对该裁定提起新的行政诉讼。以效率价值理念反思我国目前的注册商标无效宣告程序，不难发现其问题所在。

其一，法院不能直接判定注册商标无效，导致行政程序与司法程序循环往复，无法有效认定注册商标的效力。目前的注册商标无效宣告程序涉及商标局的行政决定或裁定、行政机关对在先权利的确定、法院对商标评审委员会裁定或决定的行政诉讼、再裁决或决定后的再诉讼等程序。

其二，对违反商标注册条件的事由在异议程序和无效程序中重复处理，效率低下。根据商标异议制度的规定，对初步公告的商标注册，任何人可依据绝对事由，在先权利人或利害关系人可依据相对事由提出异议，由商标局作出注册与否的决定。若异议人不服，可在商标核准注册后申请宣告该注册商标无效，此时商标评审委员会的裁定行为事实上是对商标局已经处理过的事实的再次处理。

二、商标恶意抢注行政确权规制的域外借鉴

(一)商标注册以“使用或意图使用”为条件

以英国、美国为代表的英美法系国家对商标恶意抢注的规制较为严格，在行政确权方面，要求商标注册需以“使用或意图使用”为条件。根据美国《兰哈姆法》第1051条规定，提交商标注册申请需要递交使用或意图使用声明，并且承诺：申请人有善意的意图于商业中在指定商品上使用该商标；申请人相信其有权利于商业中在指定商品上使用该商标；据申请人所知，没有其他个人、公司、组织或法律实体有权利于商业中在指定商品上使用与该商标相同或近似的商标。以表明已经或将要对商标进行真实的商标性使用。如果申请人声明与事实不符，则构成伪证罪，承担商标被无效、申请人被罚款等法律后果。

英国《商标法》第32条注册申请条款规定：申请须声明该商标由申请人或经申请人同意正在使用于有关的商品或服务上，或该申请人有善意使用该商标的意图。在实践层面，在英国申请商标注册对使用证据的要求虽然不及美国高，但是注册申请同样也是以“使用或意图使用”为基础。

此外，日本在规制恶意抢注行政确权方面，同样要求将“使用或意图使用”作为商标注册的前提。日本《商标法》第3条之(1)规定：任何即将使用到与申请人商业相关的商品或服务上的商标均可以申请注册，该条款被视为基于使用意图申请商标注册制度在日本商标法中的确立。

(二)将“恶意”作为商标驳回的绝对事由

美国、英国、日本等国家普遍将“恶意”作为驳回商标注册申请的绝对事由，以在申请注册阶段有效规制商标恶意抢注。

根据美国《兰哈姆法》第1052条规定，商标包含不道德、欺骗性或诽谤性信息的应予以驳回。此外，用欺骗性或者违反《兰哈姆法》第1054条、第1052条(a)、(b)或(c)获得的商标注册属于撤销商标注册的情形。可见，美国对商标恶意抢注的规制较为严格，已经获得注册的商标如果被发现存在恶意情形，依然可以被撤销。

英国《商标法》第3条规定：不符合公众政策，或有违于道德准则，或具有欺骗性(比如商品或服务的性质、质量或产地)或出于恶意提出申请、或申请达到恶意程度的商标不得注册。由此，英国在商标立法中明确将“恶意”作为驳回商标注册的绝对事由，申请人具有注册申请的主观“恶意”，无须混淆、误导、驰名等其他条件，就足以驳回商标注册申请。

(三)商标行政确权与商标侵权诉讼之间的制度衔接

美国、欧盟等国家在商标行政确权和商标侵权诉讼程序之间存在衔接制度。在美国，在先使用人对于商标抢注人提起的商标侵权诉讼，可以商标注册无效作为抗辩理由(注册商标以欺骗方式取得即为注册无效的重要理由)，一旦抗辩理由成立，法院可以直接命令撤销涉案商标或宣告商标无效。《欧盟商标条例》第100条规定：在商标侵权反诉程序中，法院有权处理撤销或无效该欧盟商标的问题；受理法院也可以要求当事人在一定期限内，到欧盟知识产权局提起撤销或无效程序；如果已经有撤销或无效的申请提交到欧盟知识产权局，则必须中止审理；如果申请未在期限内提交，则继续进行反诉程序。

三、我国商标恶意抢注行政确权规制的完善

对于屡禁不止且日趋严重的商标恶意抢注，在完善相应商标立法规定的同时，需要严格商标注册申请的行政确权审查，加大对注册申请“恶意”和“使用意图”的审查要求，构建商标恶意抢注的民行衔接机制，以有效遏制商标恶意抢注。

(一)加大对注册申请“恶意”和“使用意图”的审查

我国商标恶意抢注现象严重，存在一系列“重注册、轻使用”以及漠视对未注册商标的保护等问题[5]。对此，我国《商标法》在第四次修订中，增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应予驳回”的规定，旨在强调商标注册申请应具有善意的使用目的。在商标行政授权确权程序中，应当加大对申请人商标使用意图的审查要求，同时，将“恶意”作为驳回商标注册申请、提出商标异议以及宣告注册商标无效的独立基础，贯穿于商标确权制度始终，以克服我国实行商标权注册取得制度产生的恶意抢注问题。

如前所述，《商标法》第四十四条“以其他不正当手段”取得注册的商标可以宣告无效的规定仅适用于已经注册的商标，但《商标审查与审理标准》关于《商标法》第四十四条规定之说明也体现出商标注册应当具有真实使用意图的要求。根据“举重以明轻”的法律解释方法，已注册商标违反前述规定尚且可以宣告无效，对于尚未注册的商标，当然不应予以核准。关于《商标法》第四十四条第一款的立法欠缺，期待通过商标法律制度的完善予以填补，而在商标申请审查过程中，应当加大对商标真实使用意图和申请注册恶意的审查。

(二)细化《商标法》第三十二条规定的适用标准

1.“在先权利”范围的界定

《商标法》第三十二条规定中的“在先权利”强调权利的在先性，即在提起商标抢注申请之时，他人关于该商标的权利已经存在，该权益状态一直持续且在商标抢注争议中未予中断[6]106-109。关于“在先权利”的范围，是否可以扩展理解为民事权益，包括在先使用并具有一定影响的未注册商标权益在内，对此曾有争议[7]。民事权益包括民事权利和民事法益，民事法益具有表现形式的不确定和外延的模糊性特点，立法适宜对其作出原则性规定，具体认定应由司法承担[8]。最高人民法院在2017年发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，对“在先权利”的范围予以明确：“包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益……”由此确定的是，《商标法》第三十二条规定的“在先权利”可以是法定权利和法律应予保护的合法利益，但是否所有的合法利益均可以作为在先权益阻却他人的抢注申请呢？笔者认为，此处的合法利益尽管不为法定权利，但应具有公开性和利益重大性，为不特定的民事主体所知情和了解，以具有对抗善意第三人之效力。

2.“不正当手段”的具体认定

《商标法》第三十二条规定也是对使用“不正当手段”抢注他人在先使用商标的规制，但对于“不正当手段”未予明确界定。最高人民法院于2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出，申请人明知或者应知他人对商标的在先使用并具一定影响而抢先注册，应当认定其采用了不正当手段。笔者认为，不正当手段不仅体现于抢注人的明知或应知的主观意图，也具体表现为抢注行为以及抢注后果的不正当性。

值得注意的是，明知或者应知为申请人的主观心理状态，需要结合具体个案中诸项客观因素作出推定。实践中，可作为考量申请人主观心理的客观因素主要有：在先使用商标的使用时间、使用地域、知名度、影响力，抢注人与在先使用人之间是否存在合同、贸易、业务往来关系，抢注人与在先使用人在经营区域、营业场所、广告宣传所及地域的距离，抢注人是否具有索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金行为等。

3.“有一定影响”的判断

如前所述，我国实行商标权注册取得制度，商标未经注册不能取得注册商标专用权，商标法对未注册商标的保护设有条件限制，仅限于在使用中“有一定影响”的未注册商标才可以阻却他人的恶意抢注。问题在于，应当如何判断在先使用的商标具有一定的影响？未注册商标于在先使用中产生的影响达至何等程度方能符合该规定中的“有一定影响”？

最高人民法院于2017年发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，根据该规定第二十三条第二款，“在先使用商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。由前述规定看出，可以从商标的使用时间、使用地域、销售量、广告宣传等方面判断在先使用的商标是否具有一定的影响，而且司法实践中并未采用较高的判断标准。但笔者认为，前述使用时间等因素并非判断商标影响程度的唯一因素，更不是决定性因素。具体案件中，应以在先使用商标实际产生的影响为核心考量标准，适用相关行业、相关公众、相对地域范围等相对化标准为认定商标影响程度的前提。

(三)构建商标恶意抢注民行程序衔接机制

对于商标确权和侵权争议，我国实行商标行政确权与民事侵权诉讼并行分立模式。在恶意抢注人提起的商标侵权诉讼中，在先使用人可以《商标法》第五十九条规定为依据提出侵权抗辩，如果法院认为商标在先使用人享有先用权，甚至存在商标恶意抢注事实，由于商标行政确权程序与民事诉讼程序相互分立，在民事诉讼阶段法院不能直接判决该商标无效，商标在先使用人须另行通过行政程序申请宣告该注册商标无效。无可否认，此种模式会导致对同一争议商标的处理程序存在环节过多、时间过长、循环往复等弊病，既耗费被抢注人寻求权利救济的时间与精力，也浪费有限的行政资源和司法资源，更使得商标权利归属处于长期的不确定状态，影响利害关系人的正常经营。

对此，笔者建议，在我国商标行政确权与民事侵权诉讼程序之间建立衔接机制，实行恶意抢注商标的无效宣告申请快速处理机制。具体而言，对于在商标侵权案件中证实的恶意抢注商标，经商标在先使用人同意，可直接交予对接的行政确权机关作出商标无效宣告等确权处理，促进知识产权民事、行政程序的有效对接，推动争议商标尽快落实权利归属问题。在商标侵权诉讼中，被控侵权人提出商标权利人存在恶意抢注，应当宣告诉争商标无效抗辩的，案件审理法院有权在商标侵权诉讼中对诉争商标的无效宣告申请直接予以司法裁定，避免诉争注册商标处于长期不确定状态，影响市场经营秩序。