当代中国公法背景下的行政刑法

邓霞

【内容摘要】我国公法关系及其体系的转型发展依赖于治理体系的深刻变革，近几年出现以宪法为依据对行政行为进行司法审查。中国法学者对行政法和刑法学的发展趋势问题予以了关注，尤其是近年来，越来越多的学者直接或间接地对行政刑法展開了讨论，行政刑法同时也成为法学界的一个热门议题。

【关 键 词】行政法;刑法;行政刑法;行政处罚与刑罚

中图分类号：D924.3;D922.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0175-02

一、行政刑法的学界分说

不同国家的法学界对行政刑法都有着不同界定，各个国家有着自己的认知和理解，其实在我国它属于一个外来词，也是比较新颖的一类研究领域。在我国法学界分为三种学说，第一种类是广义说，主张行政法说;第二类是狭义说，侧重于刑法方向;第三类是择中说，刑法与行政法都有涉及。[1]不同学者也有着不一样的观点，其中有学者提出，目前国际上的通行做法，把行政犯罪规定在刑法中之外，还单独在行政法中直接规定相关罪名、罪状和法定刑，并认为这样的做法有利于协调司法与行政法之间的稳定性，解决法律保留之间存在的不相互衔接而存在的尴尬局面，并且这样更具有可操作性的优势。[2]也有论者认为，我国行政刑法应该分为将行政刑法作为原则性规范和另一种是将刑法进行修改、补充、解释加以规范。[3]其实这还是比较狭窄的，因为其受限于刑法内部建构的体系。还有学者认为，由于福利型国家在顺应给付行政的情况下产生了行政刑法，这样会产生刑法规范与行政法规范的混合，不具有完整性，在出现两法之间不协调的时候应当遵循实质性原则，并运用法律辅之解释，避免出现规范变动的不正当性。[4]

从一些学者的观点中不难发现，他们对行政刑法应具有的基本规范模式及其变动都进行了较为深入的论述，但也是从刑法内部建构这种角度思考行政刑法的片面观点。鉴于中国法律体系和具体国家情势，之前大部分学者认为更适宜支持将行政处罚归入刑法内部，因为大量行政犯罪是规定在刑法之内的，但这其中还是存在差异性，没能很好地解决两者之间的协调问题，当遇到瓶颈的时候，如果能够换个角度、思路和视野，从刑法之外去构建行政刑法，也许会有不一样的思想碰撞和社会效果出现，这也是为什么我国会有学者支持提出建立独立的行政刑法构想的原因。

二、行政刑法在我国的发展

（一）萌芽阶段（1906—1989年）

行政刑法最早出现在德国，不过有学者认为在我国古代由于当时的特殊法制，从《周礼》、《唐六典》等书中都能看到行政刑法的渊源。后来受到西方法律文化的冲击，在清末变法时，这可以看作是我国行政刑法自发发展的阶段，在那个时代也是参考了日本的做法，因为日本的法制比较成功，并且日本也支持清末的变法行为，很乐意对中国传经送宝。我国早期的行政刑法当属1906年颁布的《违警罚法章程》和1908年的《违警律》。[5]由于时代的限制，可想而知当时的立法相对简单，对行政刑法的概念和基本理论并未关注，甚至毫不夸张地说行政刑法也可能闻所未闻。

（二）主动研究阶段（1990—2010年）

在我国刑法学界开始真正注意到行政刑法系统理论的探讨和研究是在国际刑法学协会第14届代表大会之后，这也和我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。专家学者开始关注行政刑法，也主动写一些这方面的作品。就这一阶段的行政刑法的发展而言，并不是很顺利，毕竟是含有西方的色彩，要想更好地融入到中国特色当中，这个任务还亟需解决，要让其在我国的发展既符合行政刑法的根本，又具有独特的中国特色，是一件不容易的事，很多专家学者也是望而却步，不会有过多的突破，实际上截止目前，我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。[6]

（三）未来阶段（2011年至今）

我国司法改革的推动和法治社会的建设，无疑是行政刑法一个新的出发点，这既是机遇也是挑战。许多专家学者由从前的刑法之内构建到现在从刑法之外开始构建，全面开始建构新的行政刑法理论。从行政刑法的发展之初到未来趋势，可以看出我国对行政刑法研究的必然性和紧迫性。目前行政执法和刑事司法有效衔接协调的问题一直是行政刑法领域研究的重点，减少涉及行政法和刑法之间处罚的叠加行为，避免处罚的不正当性。在这种交叉关系中，不光要发挥行政法的灵活性，也要发挥司法制约和终局的权威，在这一方面显现出研究行政刑法的重大意义和实践价值。

三、行政处罚与刑罚的衔接

（一）行政机关移交案件

在宪法中，司法权和行政权分别由不同性质的国家机关行使，行政处罚与刑罚的衔接问题，需要有法律的授权保障司法权与行政权的交接。这主要讲的是行政程序上查实的违反行政法义务的行为。有学者认为这样做的理由如下：（1）行政犯罪比行政违法行为的社会危害性更为严重，应当优先被审查;（2）刑罚的制裁要严格于行政处罚，所以要提前实施;（3）行政部门作出的处罚只能作为行政处罚的事实和证据，而不能作为刑罚依据，但是司法机关作出的处罚对行政机关具有效力。[7]

（二）部门利益

从法律综合方面，做出处罚行为不但要知道部门相关专业知识，而且还要有法理论作为基础。但是，由于专业人才的缺失，通常顾此失彼。这导致行政执法人员不能意识到当事人的行为已构成犯罪。现实中，行政机关有先给予行政处罚后再移送司法机关追究刑事责任的做法，又或者干脆不移送只进行行政处罚，这是为了部门利益。[8]只有司法机关才能认定犯罪的性质，初步认定涉嫌构成犯罪的行为具有强烈的主观性，行政机关可以以法律水平不够等有充分规避法律的理由。其次，某些执法人员徇私枉法玩忽职守，将本该移送的案件没有移送，也就不能对此进行立案侦查。

从公开受理的案件处理情况看，部门利益可以增加本部门的经济利益，可见这个问题如同其他行政执法一样，除了要有良好的法律规范外，规范行政权的行使最为根本。另外可以在行政部门与刑事部门之间建立共享办案平台，建立信息共享机制，加强部门之间的联动性，提高工作效率，实时接受监督。

（三）责任追究制度

行政处罚是具体行政行为，处罚结果只有特定对象才能接受并对其产生法律效力，这之间往往夹杂着道德败坏、钱权交易等，所以人们不可能对其进行实时监督举报。另外检察机关的监督打击力度不够，导致应该追究刑事责任的案件没有移送，使得犯罪分子没有得到很好的处罚，降低了法律的权威性。

建立协调配合机制。对于在工作中有徇私舞弊知法犯法的工作人员应及时向有关部门、向监察机关或者人民检察院移送;对于违法违纪的行为绝不姑息，司法机关和执法机关更要以身作则，联合起来打击违法行为。

四、结语

从立法论角度谈论行政刑法，要明确行政法律法规和刑法典的规制范围并加以完善，实现无缝对接，确保两者既没有对立面，也没有重合之处。要避免在管辖的时候，行政法和刑法之间相互推诿或者争相管辖的不良现象。对于规范性的问题，在行政性之下有刑事违法行为，应当受到行政处罚和刑罚的双重处罚，但并不意味着在实践中要将两种处罚结果都实施在行为人的身上，这不符合我国法治的要求。其实，我们更为常见的有两种情形分别是：一是免予刑事处分，因为行政性刑事违法行为的危害性比较轻微;二是刑罚将行政处罚吸收了，这样会导致行为人只受到了刑罚，处罚力度会有所考量。当在执行行政行为的时候，发现查处的行为不光是违反了行政法，而且会涉嫌刑事犯罪时，协调好刑法与行政法之间、犯罪与行政违法之间的衔接而解决其间冲突和问题的办法就是两者之间的进步。

参考文献：

[1]宋寒松，陈小炜.行政刑法理论在中国的发展及转向[J].社会科学战线，2017.10.

[2]谢少平，吳大华.我国行政刑法规范发展趋势研究[J].山西财经大学学报，2012.03.

[3]程凡卿.行政刑法立法研究[M].北京：法律出版社，2014.54.

[4]马微.行政刑法规范的变动及其适用[J].河南司法警官学院学报，2015.04.

[5]李晓明.论刑法与行政刑法的并立[J].法学杂志，2017.03.

[6]李晓明.行政刑法新论[M].北京：法律出版社，2014.07.

[7]杨解君.秩序·权力与法律控制—行政处罚法研究[M].四川大学出版社，2014：275.

[8]章剑生.现代行政法专题[M].北京：清华大学出版社，2014：240.