停止侵害责任在商标领域适用的例外

邓园园

【内容摘要】依据我国商标法规定，商标权受到侵害，只要权利人提出判令被告停止侵害的诉讼请求，法院在认定构成侵权的基础上，都会作出责令被告停止侵害的判令。而随着为了各方的利益考量，兼顾社会公共利益、商标权人、侵权人等各方利益，人们开始对人民法院做出的部分停止侵害判决产生质疑，由此，在部分案件中出现了停止侵害的例外，但是，却没有具有明确而完善的法律依据。鉴于此，本文意欲结合国内外司法实践，反思我国停止侵害救济适用中存在的问题，在探寻理论依据的基础上，建构我国的停止侵害救济例外制度。

【关 键 词】商标权;停止侵害;救济例外;公共利益

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0071-02

一、停止侵害责任在商标领域适用例外的现状

近年来，专利权领域内出现了较多的不适用停止侵害责任的例外，但是在商标权领域内，这样的情况少之又少。这是因为，相对于专利而言，商标本身具有独特的性质，商标权权利人拥有的排他性权利大于支配性权利。商标权人拥有的支配性权利体现在注册的指定商品和服务上，但是却可以禁止他人在相同或近似的商品上使用相同或近似的商标;识别是商标最重要的功能，社会公众对商标有一定的依赖性，侵权行为人不承担停止侵害责任会损害商标的识别功能，最终损害公共利益;与专利不同，商标权并没有固定年限，通过续展，理论上可以无限期专用。因此在商标侵权案件中，是否侵犯对方的商誉是重要的考量因素。总体来说，在商标侵权案件中，是否应适用停止侵害责任，根本的决定因素是各方权益是否均衡。

为了让商标侵权救济方式服务于商标制度的趣旨，应当抛弃“停止侵害当然论”。这就要借鉴于《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条规定，基于国家利益和公共利益的考量，可以不判令侵权行为人承担停止侵害责任，而是支付一定的合理费用和补偿。该司法解释的出现，不仅是顺应有效解决案件纠纷的要求，更是对于实质公平作出了贡献，使专利领域绝对适用停止侵害责任得到了规避，更好地顾及了国家和公共利益。但是在商标领域却没有具体的司法解释，但是可以类推适应，在实际的案件纠纷处理中“因案制宜”，将个案正义的集合发展为整体正义。

二、停止侵害责任在商标领域适用例外的利益考虑

目前学者主张商标领域能限制适用停止侵害的理由主要为利益平衡原则与社会公共利益的保护，而社会公共利益主要为商品的消费者，对于消费者的利益主要为其因商标与商品的稳定联系，使其在选择商品时减少的花费的时间成本，进而获得自己想要的商品。这其实也符合商标的立法目的，商标法保护的不是商标本身，而是在注册商标上建立的与商品的稳定的联系，可以说是商标的商誉，可以说是社会公共利益的保护。

当注册商标、未注册的驰名商标受到侵害时，法律赋予侵权人的责任主要为停止侵害责任与侵权赔偿责任，使被侵权人的利益得到补偿，但是为了公共利益的考虑，目前出现了停止侵害责任适用的例外，这是在《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提到的。与上文提到的专利领域的限制停止侵害责任不同，其例外的前提是国家利益和公共利益，而该意见考虑的前提条件是双方当事人利益的衡量是否公平、社会公共利益的考虑，以及实际上无法执行，使停止适用责任的例外有了较广及具体的规定。但这是对于知识产权整个领域适用的，并不是针对于商标领域的具体的司法解释，且不管是上文提到的司法解释还是该意见均过于概括，且法官在适用时需要发挥自由裁量，其需要在裁判中进行说理适用，所以，当有些法官因规避该说服性而不顾个案正义，规避限制停止侵害责任，故在司法适用中需要更多法律的支持。

三、停止侵害责任在商标具体领域的适用例外

商标权领域已有的限制适用停止侵害责任的情况主要为商标在先使用，即商标在先使用人可以在已存在的市场范围内，继续使用其已在一定领域内使用一段时间具有一定影响力的未注册商标，这属于特殊规定，保护了商标在先使用人的利益。在先使用人在实质上并未侵犯注册商标的商标权，但由于注册商标权人的注册行为使得其在商标被注册之后产生了“侵权”的事实，故其并未获得与注册商标权同等的法律地位，法律对其不适用停止侵害责任限定了一系列的条件。商标在先使用人未完全限制适用停止侵害请求权，也是因为其未积极保护其权利的代价，薄弱的商标意识使其付出了一定的代價。

另一个重要代表为关于侵犯了在先著作权的注册商标的五年的无效宣告期的规定。商标权人注册的商标标识与在先著作权人的作品构成相同或实质性相似，在先著作权人可以主张其在先权利，请求宣告商标无效，但是其行使权利受到五年的限制，这其实是对商标权人限制适用停止侵害责任。但是这种例外受到五年时间的限制。而且即使在先著作权人经过五年之后不能提出无效宣告的申请，其依然可以提出著作权侵权诉讼，五年的无效宣告期也是效用甚微，且由于对在后商标权人的主观状态并未区分善恶意，所以，善意的在后商标权人的商标只要因客观情况“侵犯”了在先著作权就不得不承担停止侵害责任，这对于善意在后商标权人时是相当不公平的。

从上面两种具体情况的讨论可以看出，我国商标法已经对于限制适用停止侵害请求权作出了一定的规定，但是由于限制较为苛刻以及考虑不周，使得其适用并未发挥最大的作用，在个案中并未实现真正的正义。

四、不承担停止侵害责任的路径选择

虽然上文提到的商标在先使用人可以继续使用其商标，但是其使用范围受到限制，而善意在后商标权人由于客观情况的限制，只要商标标识与作品构成相同或实质性相似，且具有接触可能性就被认为构成侵权，但是消费者作为商品或服务的购买者如未在商标与作品之间产生混淆，即商标经商标权人使用已经建立了稳定的联系，赋予了商标独特含义，再坚持侵犯在先著作权，侵犯普通消费者的利益，并不能达到社会利益最大化。所以，商标在先使用人能证明自己的在先使用时，其就应该不受限制地使用自己的商标，不需要受到具有一定影响力的限制，而需要承担混淆避免义务，不与已注册商标产生混淆可能性。而善意在后商标权人在能证明自己善意的情况下，可以不承担停止侵权责任，继续使用其商标，即使不能证明自己为善意，只要对方不能证明其为恶意，且商标经过长期使用已经具有一定知名度的情况下，善意在后商标权人可以继续使用其商标，成为停止侵害责任的例外。所以，对于五年的无效宣告期，善意在后商标权人可以是例外。至于著作权侵权诉讼，可以引用上文提到的意见，以公共利益为理由不判决停止使用，但可以选择签订著作权许可使用合同或者使善意在后商标权人承担与商标知名度成反比的侵权赔偿责任。

承担混淆避免义务。既然不承担停止侵权责任，其能够继续使用其商标，就需要将本人的商标与被侵权的商标进行区别。主要可以采取的措施为增加文字、图形或其他标志，使已熟知的消费者不会无法识别该商标，又使后接触的消费者不会产生混淆。其实，在商标产生纠纷时，会使得一部分的消费者同时注意到两个商标或者商标与作品，就能起到一定的防止混淆的效果，但也不避免一部分消费者因此产生混淆，这也说明即使增加了一定的区别标志也不能完全规避混淆，这就需要一定的容忍度，具有高度盖然性即可，并不需要达到百分百的效果。

自愿签订许可使用合同。该措施在各种商标侵权案件中均可使用，商标侵权

人与被侵权人可以自愿订立许可使用合同，但是出于各种理由签订不同种的许可使用合同。比如商标在先使用人可以出于已注册商标更具有知名度而签订许可使用合同，注册商标权人可以像对待其他申请签订许可使用合同的各方一样，协商确定许可方式与许可费用。类似的善意在后商标权人也同样可以自愿签订许可使用合同，这是出于防止著作权侵权诉讼的风险。对其他普通的为达到公共利益最大化的商标侵权人而言，签订许可使用合同其实是对于自己侵权行为的弥补。

承担与商标知名度成反比的侵权赔偿责任。这是针对善意在后商标权人而言的，在先著作权人提出著作权侵权诉讼时，法院可以出于公共利益的考虑而不判决停止侵权责任，但是赔偿数额应该与商标的知名度成反比例关系，即知名度越高，赔偿数额越少，这才更为公平。

五、结语

停止侵权责任适用例外是建立在侵权商标经过长期使用且具有一定知名度的前提下的，即出于国家、社会公共利益的考虑，只有坚持树立这个前提条件才能使各方当事人均可以实现自己利益最大化，才能有效解决纠纷。

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