设立中公司行为与责任承担问题的研究

(华东政法大学 上海 200042)

一、前言

中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，自2017年10月1日起施行。《民法总则》全文出台，暂不废止《民法通则》。《民法总则》的颁布和实行是近年来法学界理论研究与实践的重要结晶，为民商事发展提供了更新、更全面的保障，符合时代的需要，对于理论与实务都有重大影响。

本文选择《民法总则》第75条[法人设立行为的法律后果]进行研究。该条在《民法通则》中并没有直接对应，但与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)第1至第5条内容有相应重合，可以看出本次《民法总则》第75条吸收了《公司法司法解释(三)》的原有条文，并进行修订，两处法律内容既有重合又有不同，因此出现了新旧法的相衔接问题。本文将对这一问题展开讨论与研究。

二、法人设立制度的综述

(一)问题的引出

《民法总则》第75条是关于法人设立行为法律后果的规定。法人的设立是法人成立的必经阶段，法人成立后可以获得主体资格，具有民事权利能力，享有权利并负担义务，世界上大多数国家对法人的成立采取严格法定主义，必须经过一定的程序与审核才能取得相应资格。而问题由此产生，在设立的过程中，处于筹备期的公司也需要处理一定的民事行为，如发起人为公司利益与第三人签订合同，形成相关的民事法律关系并产生相应的法律后果。由此会产生这样一系列法律问题：如果公司顺利成立了，民事行为如何承继，发起人是否还要承担责任？如果公司未能成立，那么相应的责任与后果又将如何归属？如果发起人之一存在过错，其他发起人和成立后的法人是否需要承担连带责任？诸如此类的问题，概括一下，可以总结为：在设立阶段，公司尚未取得法人资格，那么这一阶段民事行为的责任归属于谁，相应法律后果是谁来承受？要回答这一问题，首先需要对设立中的法人制度进行探讨①。

目前，我国设立中法人制度的理论主要是从德国、日本等国家和地区引入借鉴发展而来。但这些国家和地区存的理论本身就不成熟，所以引发了较大争议。

(二)设立中法人地位

1.传统大陆法系的观点

传统大陆法系的观点认为，设立中的法人不具有独立的人格，所以不存在法人行为问题。这种观点被称为“无权利能力社团说”，在德国被率先提出，而且仍可见诸于现今德国实行的法律。如《德国股份公司法》规定：在商业登记簿登记注册之前，不存在上述所说的股份公司。在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者，由个人承担责任②。

但是这一理论也存在弊端，其中很大的一个问题在于：在现实中，几乎每一个公司在成立前都要进行一定的民事活动，实际上已经具有行为能力和意思能力，并且能够承担一定的责任③。因此，有学者在“无权利能力社团说”的基础上提出，尽管公司只有在经过登记等一系列法定程序后才能取得主体资格，但在实际中，设立中公司已经显示出了“未来公司的重要特征”④，拥有了成立后公司的行为能力和意思能力，可以进行外部交易等商事活动，同时也应该对行为后果承担一定的法律责任。

2.同一体说

日本和台湾地区的部分学者支持这一理论。支持同一体说的学者认为：设立中公司和成立后的公司本质上属于同一个实体，则设立阶段相应的法律后果由后者来承担，“不需要特别移交行为，自然归属于成立后的公司。”⑤

总体上，我国理论界认可设立中的公司与成立后的公司之间具有同一性的理论。针对“如何认识设立中法人的法律地位”问题，本次《民法总则》第75条的条文释义引用了德国通说和《法国民法典》的规定作为理论基础之一：“设立中社团与之后取得权利能力的社团具有同一性。不同之处仅仅在于各自权利义务的归属方式不同：设立中社团，其权利义务归属于结合成为整体的全体成员；设立完成取得权利能力后，则归于作为法律主体的社团本身。”

但是这一学说同样存在问题，有日本学者认为，这一学说主要用于解释设立中的公司与成立后的公司之间的关系，而非解决如何将规制前者的法律类推适用到后者上，因此其适用存在缺陷⑥。

(三)发起人角色与权能的综述

发起人是公司的创始者，在设立期间代表公司处理相关事务，起到了举重若轻的作用，因此如何看待发起人的法律地位，是公司设立中非常重要的法律问题。

关于发起人的认定，学界存在两种标准，一为实质说，即以实际参与了公司筹建为标准；二为形式说，即以参与了公司章程签名为标准。这一划分的依据在于“发起人”本质是一个商业用语⑦。

我国《公司法》并没有对发起人作出明确界定，《公司法》第76条第二款规定“认购股本”，第四款规定“制订公司章程”；第79条规定“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”；第94条第一款规定股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为产生的债务和费用负连带责任。《公司法司法解释(三)》中将“发起人”的范围扩展至有限责任公司设立时股东。可见我国在立法上试图满足实质说和形式说两大标准体系。

(四)发起行为的认定

公司在筹建期间会进行一系列民事活动，但并非所有的活动都是对公司设立有利的行为。实践中可能会出现发起人利用职权在公司设立期间假借公司名义为己牟利的行为；此外即使是合法的行为，一旦公司成立，其结果是否全部都要由成立后的法人承担，这也需要考量。

《民法总则》的修订中强调了设立人从事民事活动的目的受到限制，必须是以“设立法人”为目的。学界一般将设立行为分为内部和外部行为，内部行为包括签订发起人协议、订立章程等；外部行为包括与第三人进行交易等。虽然一直强调要严格限制必要行为界定，但在立法上，我国对于“以设立公司为目的”的行为作了扩大解释，这是出于社会与经济效益的考量。《公司法司法解释(三)》第3条第二款，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。即便设立阶段的某些行为非公司设立的必要，但是对于成立后的公司有利，那么也应当由成立后的公司承担。扩大解释有助于保护相关债权人的利益，也增加了公司的潜在负担，同时也是对于理论的逾越。

三、民法总则第75条与《公司法司法解释(三)》衔接问题

(一)民事主体概念的保留

正如前文所述，设立中的法人理论并不完善，虽然学界基本接受了这一理论，但是对于设立中法人主体的定义，我国法律中还是采取了回避。在《公司法司法解释(三)》中以“发起人”指代参与公司创建的主要人员，“设立中公司”指代设立阶段参与民商事活动的组织体。在《民法总则》中则使用了“设立人”这一称谓公司创建的筹备者。该司法解释第1条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。而《民法总则》第75条的条文解释也援引了这一内容，可见虽然在称谓上发生了改变，但在我国的法律中，“设立人”的定义等同于原“发起人”，实质上并未发生变化。

这也使得原有条文中的问题被继续保留，即《公司法司法解释(三)》中的争议并没有得以实际解决。该解释第1条中规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。其中“签署公司章程”是典型的形式条件，“认购出资或者股份”则是实质条件，将两者同时放入，可见《公司法司法解释(三)》希望“形式说”和“实质说”互为补充，使发起人的涵盖更为完整。但是二者以顿号相连，却造成了并列或非并列的争议。如果二者实为并列关系，那么条件必须同时满足，在实际上形成了更为严格的形式说，进一步限制了法官依据实质关系进行个案援引的灵活性。

(二)民事法律关系的拓展

《公司法司法解释(三)》有关公司设立的相关条文中，明文规制的经营行为为“签订合同”。而在《民法总则》第75条中，范围扩大为“民事活动”。相应的，司法解释中“合同相对人”也扩展至“第三人”。这一转变的出发立场很可能是基于对交易安全的考虑。我国正处于经济发展的快速上升期，除了传统的民事活动外，在实践中还出现了不少比较新式的公司设立纠纷，比如设立阶段投资者使用网络理财软件进行投资、公司设立中以专利权出资、发起人用微信以设立中公司名义对外签订合同等等。法律历来被看作是维护交易安全、维护市场秩序的有效助力，因此在立法上“与时俱进”、进行扩充也是可以理解的。纳入法律规制的行为越多，承担责任的主体也越多，那么保障也更为全面。

但是这一扩充也将带来新的问题。其一，如果发起人所有以设立法人为目的的行为，其法律后果与民事责任都由成立后法人承担，那么是否意味着成立后的法人在“出生”伊始就需要面临各种各样的债务与负担，这不仅会影响后法人的信用，而且会损害成立后的债权人和投资者的利益，不利于法人日后的发展。其二，“民事活动”的涵盖太过广博，可能会构成法律对商事的干预。解决相应的问题不能以牺牲公司法秩序为代价。

(三)立法目的与实施效果的矛盾

在发起行为的界定上，立法目的与实际实施效果上可能也存在矛盾。《民法总则》第75条试图完成从形式到实质的转变。

《公司法司法解释(三)》中，仅第2条涉及“为设立公司”这一实质性条件；第3条中，公司可以就发起人假借“设立中公司名义”的行为进行追偿，一定程度上体现了对行为的实质判断，但条文的重心仍然在“名义”上。形式标准虽然便于操作，但是也容易疏漏或伪造，导致责任无法被追究，实质标准虽然无法被精确界定，但是能够针对具体案情具体分析，更适应复杂的市场环境。条文释义直接点出要以“实质判断”行为的标准，即设立人行为必须是以“设立法人”为目的，从事民事活动的目的受到严格限制，也与日、德等国严格限制解释设立人职权的学说潮流相一致。

但是从《民法总则》第75条的第二款与《公司法司法解释(三)》的衔接中，我们也能看到转变的矛盾之处。第二款讨论的是设立人未以自己的名义、从事民事活动后法律后果的归属问题，区分法人成立和不成立两种情况，是《公司法司法解释(三)》第5条的“翻版”，但是删去了成立后公司无过错承担连带责任后的追偿，模糊了过错发起人的责任，变相增加了成立后法人的负担。

(四)权利分配

根据本次《民法总则》修订，设立人为二人以上的，“享有连带债权”，这一内容是将实践引入到法律条文中。在此之前，司法实务中已经遇到如果法人未成立，设立阶段相关权利如何分配的问题，尚无解决途径。实践中根据权利义务相一致的原则，将《公司法司法解释(三)》第4条中的规定进行推演。

而在本次《民法总则》的修订中，规定设立人为二人以上的享有连带债权，提及了权利的分配问题，可以说是对于现行法律的一大补充。

但是，《民法总则》对于权利如何分配仍留余地，没有具体的规定。此外，设立期间可能涉及的法律关系较多，并不限于债权债务关系，如果可分配的权利仅限于债权，过于狭窄，可以做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”⑧。

四、小结和讨论

《民法总则》的出台是近年来法学界理论研究与实践的一大突破，是中国法治建设的重要进程，为我国民商事活动提供了更全面的保障。当然，新法的适用都会留有一定的上升空间，特别是新修订的条文，是否能够得到真正落实，还需要一定时间的考量。而广大学者需要做的，就是以条文为基础，结合前沿理论和实务经验，对于具体条文的适用进行评估、提出建议。其中非常重要的一步，就是研究新法与旧法之间的衔接问题。旧法实行的时间长，在实务中的运用更为成熟；而新法的理论基础符合时代需求，但是在适用还需要进一步的考验。

当然，由于世界前沿的设立中法人学说尚不成熟，因而《民法总则》第75条的理论基础是不完善的，出现了一些模糊、解释不清的状况。《民法总则》是我国私法的基本准则，如果要真正将第75条落实到位，那么需要出台相应的司法解释来进行完善。同时，我们也需要清楚认识到，维护交易安全、规范设立行为，并不应该以无限度增加法人负担、牺牲法人正常运营秩序为代价。

【注释】

①方斯远.先公司合同问题研究[J].中国法学，2015(3)

②阿尔佛雷德·格罗塞.德国股份公司法，贾红梅，郑冲译[M].北京：法律出版社，1999

③德国有限责任公司法.杜景林等译[M].北京：中国政法大学出版社，2000

④格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法，殷胜译[M].北京：法律出版社，2010

⑤前田庸.公司法入门(第12版)，王作全译[M].北京：北京大学出版社，2012

⑥山本为三郎.日本公司法精解，朱大明等译[M].北京：法律出版社，2015

⑦刘连煜.现代公司法[M].台湾：台湾新学林出版有限公司，2011

⑧梁慧星.《民法总则》重要条文的理解与适用[J].四川大学学报(哲学社会科学版)，2017(4)