食品安全惩罚性赔偿的法律经济分析

沈 旭

(扬州大学法学院 江苏 扬州 225000)

一、引言

惩罚性赔偿，其全名是惩罚性损害赔偿，在私法上，其为与补偿性损害赔偿相互对应的概念。在我国最先规定惩罚性赔偿制度的是1993年的《消费者权益保护法》第49条。此条款明确规定了惩罚性赔偿之构成要件、规范效果和赔偿金的计算基准。2003年发生的安徽阜阳“劣质奶粉”事件、2008年发生的三鹿奶粉等大规模食品安全事件促使2009年《食品安全法》颁布并且引进惩罚性赔偿制度。①其和1993年的《消费者权益保护法》第49条共同组成了我国惩罚性赔偿制度之基本立法框架。②由于食品价格通常情况下较低，在许多案件中，即使支付被侵权人十倍于价款的赔偿金，也可能远远不足以弥补其所遭受的实际损失。类似的食品安全事故依旧是屡屡发生，比方说接连发生的“地沟油”、“瘦肉精”、“塑化剂”等危害程度丝毫不亚于“三氯氰胺”的重大食品安全事故。因此，2009年的《食品安全法》第96条第2款遭到学界一些学者的批评。③于是2015年施行的《食品安全法》借鉴于2013年颁布的新《消费者权益保护法》第55条的规定，把“所受损失”作为认定赔偿金额的基准，用来弥补以“支付价款”作为认定基准所带来的处罚畸轻的问题；并且，其设置了惩罚性赔偿金的最低额度，即“赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。④此次的新《食品安全法》，相对于2009年《食品安全法》在赔偿数额、赔偿基数、赔偿最低额上做出了调整，加大了违法犯罪活动的违法成本，可是，其仍旧是换“汤”不换“药”的形式变化，依旧不能为食品安全问题带来明显改善。

二、食品安全惩罚性赔偿的功能定位

对食品安全惩罚性赔偿制度功能的把握直接决定了相关的规则设计。关于惩罚性赔偿制度之功能，我国学者对其提出了不尽相同的看法。徐海燕和刘俊海教授将惩罚性赔偿制度的社会功能总结为：(一)充分补偿受害者损失的赔偿功能；(二)严厉制裁侵害人的惩罚功能；(三)慷慨奖励维权者的奖励功能；(四)有效预防侵权行为的遏制功能。⑤王利明教授认为,惩罚性赔偿看重惩罚,并且运用惩罚来达到遏制不法行为的目的。所以,惩罚性赔偿具备赔偿功能、制裁功能和遏制功能。⑥郭明瑞与张平华教授认为补偿、威慑、惩戒是惩罚性赔偿的功能。⑦张新宝教授认为，惩罚性赔偿主要是为了惩罚加害人，并非填补受害人之损害。补偿性赔偿旨在填补受害人所遭受的损失，意图恢复损害，然而惩罚性赔偿却是于补偿性赔偿之外另外支付受害人的一笔赔偿金，并非以受害人所遭受的损失为限，旨在向侵权行为施加惩戒与威慑。在诸多情况下，惩罚性赔偿是于补偿性损害赔偿无法充分地保障受害人与制裁不法侵权人的情况下而适用的。⑧那我国食品安全惩罚性赔偿的主要功能究竟应包括哪些?《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度旨在于“惩罚食品生产经营者生产或者经营不符合食品安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为，更好地保护权益受到侵害的消费者的合法权益，补偿他们在财产和精神上的损失，威慑不安全食品的生产和经营”。⑨于此，明确表达着食品安全惩罚性赔偿的惩罚、威慑与填补损害的功能。

“弥补消费者在财产与精神上的损失”，并不是食品安全惩罚性赔偿之功能，而为一般民事赔偿—填补性损害赔偿之内容。关于损害赔偿，我国民法上一向以填补性赔偿为基本原则，以回复权利未受侵害时的圆满状态为基本目标，就《食品安全法》第148条的规定而言，填补性赔偿与惩罚性赔偿分款各别规定，两者互不隶属、并行不悖。虽然美国惩罚性赔偿制度在历史上由于具有填补当时填补性赔偿未予承认的精神损害而具有填补性的功能，且至今仍具有填补未能为填补性赔偿所涵盖的律师费、诉讼费的功能，⑩但在我国，诉讼费由败诉方承担，精神损害与律师费都能够被填补性赔偿而覆盖，在食品安全惩罚性赔偿中被《食品安全法》第148条第1款所涵盖，无须在惩罚性赔偿中考虑填补损害的问题。由此看来，我国惩罚性赔偿制度并不具有填补损害的功能，主要是惩罚和威慑功能。

三、食品安全惩罚性赔偿的法经济学评析

(一)忽视违法人主观过错和食品利润之规模效应

由《食品安全法》第148条的规定可知，在适用惩罚性赔偿制度的主观恶意性上，对生产者和经营者的要求仍然是不同的，其中生产者适用无过错责任原则，即只要所生产的食品不符合安全标准，便须承担惩罚性赔偿金，而经营者只承担故意侵权责任，即除非经营者明知所出售的的食品不符合安全标准，才须承担惩罚性赔偿。有学者指出这样的适用条件“尽管给予了消费者索取高额赔偿金的权利，却让原告无章可循，也使法院无计可施，最后只好不了了之。”

从法经济学角度分析，在严格责任原则项下，诉求的总数量可能比在过错责任项要高。在严格责任原则项下，只要受害者的损失超过了他实施这一诉求的成本(假定他可以确定无疑地证明施害者是损害的造成者，并且他自己本人并无共同过失)，受害者就有动力去实施他的诉求。在过错责任原则项下，受害者有动力实施诉求的情况并不会如此频繁地出现，因为他还要考虑是否能够证明施害者有过错。如果受害者和施害者都相信，法院不会判定施害者有过错，那么在过错责任原则项下，受害者就不大可能去实施自己的诉求。作为一个理论性问题，两种责任原则项下制度运行成本大小的比较是一件尚不明确的事情。人们可以预测，在严格责任原则项下会有更多的诉求被提出，而在过错责任原则项下，解决诉求的平均成本则会比较高，因为将诉求诉诸诉讼的可能性和处理每一诉讼的成本都比较高。依据《食品安全法》148条第2款规定只有当销售者事实上清楚知晓自己所贩卖的食品不符合安全标准，才须承担惩罚性赔偿。但是，把明知作为前提条件，就好比给销售者戴上了护身符，在司法实践中要追究其十倍赔偿责任变得几乎不可能。据其文意，明知区别于应知或可知，其为一种确切明了的状态，这大大增加了被侵权人在举证时的难度。这将会导致对经营者的威慑不足，不利于发挥食品侵权惩罚性赔偿的威慑功能，导致销售者没有尽到必要的注意义务。同时对一些规模较小的生产者也不太公平，增加了其注意成本，从而造成社会总成本增加。

(二)赔偿数额的计算标准不合理

当适用食品安全惩罚性赔偿时，依据《食品安全法》第148条的规定需要满足这些条件：(1)生产者或经营者的行为具有违法性；(2)具有主观恶意性；(3)造成消费者的损害；(4)具有因果关系。也即是说，唯有具有因果关系的消费者提起损害赔偿诉讼时，才有希望获得惩罚性赔偿金。但在实际生活中，并非全部遭受损害的消费者都会对侵权人提出赔偿请求，即便消费者提起了诉讼也并非所有人都能够获得赔偿。因此，在法经济学中把已经获得补偿的消费者于所有受害者中的比例，称为履行差错。它产生的原因为当受害人主张权利寻求救济时是需要成本的，并且因为侵权法制的不完善以及诉讼上的举证责任问题，尤其是因果举证的难度较大，受害人还要承担诉讼上的风险，预期的诉讼价值可能较低。因此，由于履行差错的存在，依据《食品安全法》中规定的惩罚性赔偿责任将会使侵权人仅需赔偿部分受害人，而无需为其侵权行为承担全部赔偿责任。对于理性的侵权人来说，会由于履行差错的存在而选择肆意侵权，以此满足其利益最大化需求。

《食品安全法》中规定当消费者请求惩罚性赔偿时，其既能够选择要求其支付食品价款的十倍，也能够选择损失的三倍，同时规定当赔偿金额不足一千元时，赔偿一千元。在实际生活中，某些食品生产经营者在追求利益最大化时，不惜违反法律。因为许多大规模企业都已经实现了规模生产，不管是10倍的惩罚性赔偿金抑或遭受损失的三倍和其违法所得的丰厚利润相比是不值一提的。甚至对于那些资金雄厚的大企业完全能够把这些赔偿金纳入公司成本或运用责任保险的方法来稀释自己的风险。例如，某家食品公司生产了不安全食品造成1000名消费者遭受损伤，该食品的价格为50元，对每位消费者产生的伤害是1000元，履行差错为1/10,那么得到赔偿的消费者就仅有100人。依据最优威慑理论，只有要求该公司对它造成的100万元的损害承担全部责任，方能达到最优威慑水平。但是，实际上，依据《食品安全法》的相关规定，该食品公司仅需支付10万(1000X100)补偿性损害赔偿金，再加上5万元(100X50X10)的惩罚性赔偿金，总计是55万元，或选择50万的补偿性赔偿金，再加上30万(100X1000X3)惩罚性赔偿金，总计是80万元。很明显，不管消费者选择10倍价款抑或损失三倍都会使该不法公司逃避了其本应当承担的责任，而这会进一步促使该企业为了谋取丰厚利润而选择生产缺陷食品，从而其不会采取必要的有效举措来预防事故的发生。

四、食品安全惩罚性赔偿的完善

(一)考量不法行为人的主观过错

通过比较其他国家或着地区有关惩罚性赔偿制度的适用要件，比方美国要求必须是那些具有主观恶意或具有道德上的可责难性的行为。我国台湾的《消费者保护法》在第51条规定了被判处承担惩罚性赔偿金的侵权人主观上要具有故意或过失。根据罗伯特·考特构造的惩罚性赔偿金额确定之模型显示:关于非故意的侵权行为最好是运用补偿性损害赔偿来予以规范;而惩罚性损害赔偿的适用范围应该限定于故意侵权行为。其认为惩罚性损害赔偿应该作为一项对侵权人来说非正常的或附加的成本，从而阻却此类行为。因此，《食品安全法》中的惩罚性赔偿依旧维持对生产者实施无过错责任原则之规定稍嫌有失公平，其主观方面应当限定为故意或重大过失方比较合理。

(二)规范惩罚性赔偿金的认定标准

按照《食品安全法》第148条的规定可以看出，适用食品安全惩罚性赔偿针对的仅是某个消费者食用的某个不安全食品，然而实际生活中对于不安全食品的生产商来说，他们为了实现最大化利润的目标，通常会采用批量生产食品的方式，这样，针对其中的批量生产的缺陷食品，要是依照《食品安全法》的规定，违法者仅需对那些提起诉讼的部分食品承担赔偿责任，但是其他大量的缺陷食品并未被提起诉讼，因此即便是“价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，与违法人从批量生产的缺陷食品中所得到的利润来讲也许仅是冰山一角罢了，他们感受不到自己利益受损的痛楚，从而就无法对其产生惩罚、威慑的作用。

当受到损伤之后，并非所有的消费者都会对不法商家提起诉讼。即便是依照《食品安全法》的规定，不良商家向那些提起诉讼的消费者支付了惩罚性赔偿金，然而因为人数较少，数额不多，那些不良商家躲避承担赔偿责任的几率很大。因而才会使诸多不良商家以为有利可图，从而为了自己的私欲，铤而走险生产高利润的缺陷食品。为了使食品安全惩罚性赔偿能真正发挥惩罚、威慑功能，应当在认定惩罚性赔偿金时，把全部批量制造的缺陷食品或全部受损的消费者作为计算的基数，而并非以单个的产品或单个的受损消费者为计算基准。比如，可以考虑把全部缺陷食品的货值金额当作其计算基数，或以某个消费者所遭到的损伤作为基准再乘以缺陷食品的销售量得出一个大致的估算额，以其为基准再进一步对其细化。

对于某个侵权行为，其可能不单单要承担民事责任，其或许也要承担行政乃至刑事责任。在现实的立法与司法实践当中，由于多种原因，通常无法对这几类责任作出严格的划分。对于很多能够处以惩罚性赔偿的行为，或许同时也受到别的法调整，于此类情况下，惩罚性赔偿责任与行政责任或者刑事责任可能会产生重叠或者竞合。所以，当确定惩罚性赔偿金额时，应该考虑到侵权人承担的其它金钱罚，并适当减少惩罚性赔偿金额。不然，可能会造成对侵权人的过度威慑，产生不公正和无效率，无法达到最佳威慑。

因此，当我们在具体计算惩罚性赔偿金时，应当依据具体情况进行灵活变通。可以设置某个惩罚性赔偿的最低限额和最高限额，法官于该法定额度之内，运用其它因素确定最终的赔偿金额。从而，既能够体现惩罚性赔偿对侵权人不同程度行为的惩罚与威慑，又可以通过不同的案件情况实现此制度激励被侵权人维权之功能。

(三)提高违法边际成本的制裁效能

惩罚性赔偿之所以被引入到民事立法当中，最关键的原因是希望它能够对违法行为起到惩罚、威慑的作用，从而遏制其发生。然而，对于违法人来说，这仅仅是其违法成本之中的某一部分，许多边际成本同样需要作为重要因素进行考量。于是，我们可以运用一些相关的配套措施，增加其边际成本，以此迫使侵权人打消侵害消费者的心思。例如，针对那些被判处惩罚性赔偿的经营者，可以运用公开信息的方式，把他的违法行为公布于众，使其受到社会各界的监督。并且，应当搭建起一套完备的信用体系，把那些不良信用企业登记在黑名单之中，并且和工商、税务机关、银行进行信息共享，由此对这些企业的税收、贷款利息率、相关费用进行区别对待。唯有像这样从各个方面加大其违法的边际成本，方能够阻却其违法行为。

【注释】

①2009年《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

②江帆,朱战威：《惩罚性赔偿:规范演进、社会机理与未来趋势》，《学术论坛》2019年第3期。

③代表性文献参见李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，《法商研究》2009年第6期。

④新《食品安全法》将惩罚性赔偿制度规定在第148条第2款，表述为：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

⑤刘俊海,徐海燕：《我国惩罚性赔偿制度的解释与创新》，《法律适用》2013年第10期。

⑥王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

⑦郭明瑞，张平华：《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》，《中国人民大学学报》2009年第3期。

⑧张新宝，李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。

⑨高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期。

⑩美国诉讼费用制度采取各自分担的原则，即诉讼当事人各自分担自己的诉讼费和律师费，并不因胜诉而转由败诉一方负担。同时，美国律师费的收取有的系采胜诉报酬制，原告胜诉时，律师按原告所获得的赔偿金的一定比例收取律师费；原告败诉时，律师得不到任何报酬。