论新闻聚合行为的著作权法规制

马忠法，张艺凝

（1．2．复旦大学法学院，上海，200438）

以今日头条为代表的新闻聚合平台通过“深层链接”技术，为用户提供良好体验以及便捷的信息获取渠道，迅速在线上新闻市场上立足。但关于新闻聚合行为合法性问题也不断凸显，搜狐腾讯诉今日头条侵犯信息网络传播权一案引发广泛关注。通过探求新闻聚合行为的著作权法规制，一方面，在完善著作权法法律体系的同时，可为司法实践提供裁判依据；另一方面，也可促进网络版权市场繁荣发展。

一、新闻聚合行为及其涉及的法律问题

新闻聚合行为平台并不直接原创内容，主要通过以临时复制及转码和深层链接为代表的技术手段实现对他人创作内容的展示，新闻聚合行为法律性质由于欠缺对应法律规定，一直存有争议。同时，关于该行为适用何种法律规制也并无定论，《反不正当竞争法》与《著作权法》在对于新闻聚合行为的规制上各有利弊。

（一）新闻聚合行为的界定、表现形式及法律性质

1．新闻聚合行为的界定

所谓新闻聚合，是指将来自各个不同网站的新闻聚集到一个新闻网站或软件页面上，且更新速度与信息源网站保持一致。用户可以通过浏览这一个页面及时获取来自多个网站的新闻。[1]在新闻聚合概念的基础上延伸出新闻聚合行为，即新闻聚合服务提供商在网页或者APP等电子平台上，通过技术手段获取新闻内容提供者的原创作品，向平台用户提供该作品的行为。新闻聚合服务提供商会根据客户的特殊需求向其提供其所需内容的相关链接，提供商并不原创生产内容，一般是通过深层链接将他人创作的内容展示到自己的聚合平台，主要通过流量和广告收入盈利。

2．新闻聚合行为的表现形式

新闻聚合行为表现形式总体上有两种分类标准：依聚合内容不同进行分类以及依其技术实现形式进行分类。

根据聚合内容不同，新闻聚合行为可分为提要聚合、专业聚合和增值聚合。所谓提要聚合，即依据提要对展示内容进行编排，提要中包含信息来源、内容简介等信息，谷歌新闻即为此种聚合模式。所谓专业聚合，即依照专业主题或有概括性的题目进行编排，信息来源可能有很多，但只依据某一特定的专业主题或者题目进行编排，比如针对法律主题的新闻聚合。所谓增值聚合，即不仅对于新闻本身进行聚合，还对该新闻收到的评论进行聚合，今日头条即提供此类聚合服务。

根据其技术实现形式不同，新闻聚合行为可分为以临时复制与转换为技术手段的新闻聚合、以深层链接（又称“加框链接”）为手段的新闻聚合。所谓以临时复制与转换为技术手段的新闻聚合，即平台将第三方内容复制于己方服务器，通过对于内容进行转码而使得其在己方平台上呈现。所谓以深层链接为手段的新闻聚合，指用户通过设链网站的技术服务，可在未脱离设链网站页面的情况下，获得被链接网站上的内容。该行为有两个特点：一是为被链接内容依然储存在被链接网站中，而非设链网站；二是为页面地址栏中显示的网址为设链网站网址，而非被链接网站网址。这种链接模式引发诸多争议，如2014年广州日报诉今日头条案，尽管该案原被告双方最后和解，但该案社会反响巨大，引起其他数十家传统媒体起诉的同时，国家版权局也在同年对今日头条进行立案调查，并认定其侵害版权人的信息网络传播权。而在2017年搜狐联合腾讯诉今日头条案中，海淀区法院经过审理也认定今日头条存在储存他人原创内容数据的行为，构成信息网络传播权的侵犯。[2]由于用户在浏览被展示的网页时，无明显标识能让其得知该内容提供方并非新闻聚合平台，被链接网站与新闻聚合平台纠纷不断。

3．新闻聚合行为的法律性质

如前文所述，新闻聚合行为存在两种较为普遍的技术实现手段，以临时复制与转码为技术手段的新闻聚合，其法律性质界定主要讨论其是否属于著作权法意义上的复制行为，部分观点认为其属于复制行为，而另一部分观点认为以临时复制与转码为技术实现手段的新闻聚合行为仅为一种技术实现手段；而以深层链接为手段的新闻聚合，其法律性质界定主要讨论其是否属于著作权法上的信息网络传播行为，但由于服务器标准，将其性质定义为信息网络传播行为没有法律依据。新闻聚合行为的法律性质存在争议，这也导致对行为进行规制存在困难。

（二）新闻聚合行为的规制路径

目前，对于新闻聚合行为适用何种法律进行规制主要存在两种观点：一是适用《反不正当竞争法》，通过认定行为构成不正当竞争行为加以规制；二是适用《著作权法》，认定行为构成著作权侵权加以规制。前者可认定新闻聚合平台构成对源网站的实质性替代，但由于缺乏兜底性条款，判定行为构成不正当竞争无法律依据；后者无法全面保护新闻聚合行为客体，但存在兜底条款。笔者认为，《著作权法》更适合于规制新闻聚合行为。

1．《反不正当竞争法》规制的可行性与局限性

首先，学界有观点认为，依照《反不正当竞争法》规制新闻聚合行为存在可行性。[3-5]传统新闻媒体巨大的信息产出量以其高昂的生产成本为基础，从新闻记者和编辑的选拔和培养，到对新闻素材的采集和对刊载内容的选择与甄别，再到图画照片与数据表格的制作、排版等，无一不需要长期、大量的资本投入。[6]此外，新闻作品的价值在于其对于信息的快速传播，在这种特性下，新闻聚合平台越过新闻产出前期步骤，在新闻作品的信息仍具备传播价值的期间，未经许可免费抓取原创内容向其用户进行展示，明显损害传统媒体的利益。虽然新闻聚合平台以使用深层链接并未构成对原创作品的“提供”作为抗辩理由，但平台使用该技术手段造成用户对信息来源产生误认的同时，通过以己方广告替代源网站广告的方式进行牟利，构成对源网站的实质性替代，与源网站构成直接竞争关系，可以通过《反不正当竞争法》进行规制。

司法实践中也存在法院通过《反不正当竞争法》进行规制的案例。例如，央视国际网络有限公司（以下简称“央视国际公司”）诉北京我爱聊网络科技有限公司（以下简称“我爱聊公司”）侵犯著作权纠纷一案①参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3199号。，央视国际公司诉称我爱卿公司通过“电视粉”手机平台向用户实时转播央视播出的伦敦奥运会电视节目，侵犯其享有的广播组织者权，虽然我爱卿公司辩称其只是提供链接，并没有对视频进行下载或者上传，且其平台目的在于满足用户在观看比赛时与他人沟通交流之需求，不构成侵权，但北京市第一中级人民法院认为，我爱卿公司在未获得央视国际公司许可的情况下，对其享有版权的电视节目设置链接行为严重损害其利益，构成不正当竞争。

但是，使用《反不正当竞争法》对新闻聚合行为进行规制也存在局限性。依据《反不正当竞争法》能够解决新闻聚合行为所引发的侵权争议，比如在深层链接的情形下，聚合平台覆盖被链接平台广告并截取流量的行为，可依《反不正当竞争法》中的兜底条款进行规制。但《反不正当竞争法》仅能规制新闻聚合行为后续导致的侵权纠纷，无法对其本身进行法律性质上的界定，也无法对于新闻聚合行为的各方主体间的法律关系进行评价，并不适合作为规制聚合行为的主要依据。

2．《著作权法》规制的可行性与局限性

首先，由《著作权法》对新闻聚合行为进行保护存在一定局限性。新闻聚合行为的客体有新闻作品与时事新闻两类。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条②《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”以及《著作权法》第5条第2款③《中华人民共和国著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”的规定，新闻作品属于作品范畴，可受到《著作权法》保护，但时事新闻并不属于该范畴，新闻聚合平台对于时事新闻进行展示并不能够由《著作权法》进行规制。另外，新闻聚合行为的两大主要技术手段也并不能通过现行《著作权法》进行规制，临时复制由于其临时性，较难认定为对复制权的侵犯，而深层链接依据“服务器规则”也不能认定为对信息网络传播权的侵犯。

尽管如此，通过《著作权法》进行规制依旧存在较大可行性。第一，《著作权法》排除对于时事新闻的保护是由于其仅仅是对客观事实的报道，但是若作者在时事新闻的基础上加以具有独创性的评论或者叙述，此时该新闻报道即可被认定为属于新闻作品，从而可受到《著作权法》保护，也即可纳入《著作权法》对于新闻聚合行为的规制范畴之内。而根据笔者浏览各大新闻聚合平台，如今日头条、zaker新闻、一点资讯等，绝大多数被聚合的内容都有作者的原创性观点，也即都属于《著作权法》保护范畴。至于少数时事新闻不能被《著作权法》所保护，这也是基于洛克劳动理论、思想表达二分法以及权衡作者利益与社会公共利益所作出的考量。[7]另外，笔者发现，少数时事新闻内容提供商也已经在新闻中加入足够醒目的提示以便于读者了解信息来源，如一点资讯上大部分被聚合的新闻虽然属于不被《著作权法》保护的时事新闻，但内容提供商已通过文字和图片水印标识原创者身份，在这种情况下，《著作权法》规制局限性被有效弥补。

其次，目前新闻聚合行为存在的争议，实际上是技术的先进性与法律的滞后性之间的矛盾，具体而言是新闻聚合平台通过技术手段为作品增设传播渠道的同时，获取本应由作品内容提供商享有的权益。《著作权法》可通过评价新闻聚合行为的法律性质，相应调整服务器标准，从而使得作品仍可获取有效传播的同时，保护内容提供商的合法权益。如何评价其法律性质以及如何通过《著作权法》进行具体规制将在下文详细论述。

3．新闻聚合行为应优先依《著作权法》规制

由上述对于新闻聚合行为通过《反不正当竞争法》或《著作权法》进行规制的分析可知，二者均存在局限性。《反不正当竞争法》局限性主要体现在侵权行为发生之后，通过第2条以及第12条第4款中的兜底条款进行规制，而难以在侵权行为未发生时对新闻聚合行为法律性质进行界定。《著作权法》局限性体现在仅通过该法无法全面保护新闻聚合行为的客体之一——时事新闻，且对于临时复制、深层链接这两大技术手段认定存在争议，导致若要严格依据现行《著作权法》，难以认定该行为属于著作权侵权。但笔者认为，《著作权法》无法保护时事新闻这一“缺陷”，立法者在设置该条款时已加以考虑，且结合上文，实际情况中时事新闻被聚合并未对内容提供商权益造成明显不利影响。另外，尽管现行《著作权法》无法对两大技术手段进行明确规制，但在《著作权法》上两大技术手段均存在对应法条，且《著作权法》设置有侵害著作权的兜底条款。综上，笔者认为，应优先依据《著作权法》对新闻聚合行为进行规制，并以《著作权法》对该行为作出准确法律定性，而若涉及以时事新闻为代表的部分著作权无法保护的权益，则可在必要时通过《反不正当竞争法》进行兜底性保护。

二、新闻聚合行为引发著作权纠纷的原因与现有制度的不足

搜狐腾讯诉今日头条案引发对于新闻聚合行为著作权纠纷的讨论，结合现有案例可将纠纷产生原因总结为临时复制及转码和深层链接法律性质认定存在争议，现行许可制度不方便平台与版权人达成合作三个方面，同时，现有制度的不足也进一步导致该行为纠纷难以得到解决。

（一）新闻聚合行为引发的著作权纠纷分析——以“今日头条”案为例

今日头条是典型的新闻聚合平台之一，是一款推荐引擎产品，自2012年上线以来累计获得1．4亿活跃用户，其主要是通过将各个新闻媒体（包括传统媒体和网络媒体）所发布的新闻数据进行整理分析，依据用户的阅读喜好，根据新闻数据的热度、关联度以及重要程度推荐给用户阅读。

这种对于其他新闻原创平台的内容进行摘取引发诸多版权纠纷。今日头条近年来版权诉讼不断，最近一起为2017 年 7 月搜狐联合腾讯诉今日头条侵犯其信息网络传播权。搜狐、腾讯称今日头条未经许可，将多篇标有“独家”的文章发布至其平台，而今日头条以其链接仅为导流作用、相关涉案文章并未储存在其服务器上为由进行答辩。审理后法院认为，今日头条的“深层链接”行为属于信息网络传播权中的“提供作品”行为，依据《著作权法》第10条，公众通过今日头条提供的服务得以在其个人所选定的时间地点对涉案文章进行阅读，该行为构成对搜狐、腾讯公司信息网络传播权的侵犯。

今日头条被诟病之处在于，其未经许可将他人原创内容展示于自己的平台，并且没有对源网页进行完整展示，往往将源网页具有标识性内容比如LOGO以及广告内容进行掩盖，并且进行优化转码。类似的案例还有广州日报诉今日头条案、派博在线诉咪咕数字传媒案等。对这些案例进行总结，可以得出关于新闻聚合行为的著作权纠纷主要存在三个争议焦点：第一，临时复制及转码行为是否构成对著作权法上的复制权的侵害；第二，新闻聚合平台设置深层链接的行为是否能被认定为“提供”作品，以及该行为应当如何在不阻碍信息传播的情况下进行法律规制；第三，新闻聚合平台与内容提供商之间普遍存在的“未经许可”难题如何化解。笔者将在下文对于争议焦点的成因进行分析，并尝试提出解决方案。

（二）新闻聚合行为引发的著作权争议分析

1．临时复制及转码不符合传统侵犯复制权定义

（1）临时复制及转码行为是否构成侵权存在争议

在《信息网络传播权保护条例》通过之后，国务院法制办负责人曾表示，“禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性”，同时又指出，“作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。”临时复制及转码行为对于提升用户体验起到重要作用，如由于页面大小差距，使用移动端阅读网页端内容时，往往会出现字体字号甚至内容的混乱问题，而新闻聚合平台通过“优化转码”完美解决了这一问题，而在这一过程中将不可避免地对源网页内容进行临时复制。但若因该过程中存在“复制”行为，便将其简单定性为侵权行为，则会在阻碍互联网信息传播的同时阻碍网络版权体系的构建，因此，对于该行为应进行具体界定。

（2）临时复制及转码行为是否侵犯复制权存在争议

我国《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”有学者认为，构成复制行为须具备以下几个条件：首先，相关作品内容能够被复制件再现出来；其次，再现的复制件载体必须是有形的；再次，复制件存在的方式应当是固定的；最后，复制件不符合作品的独创性要求。[8]在临时复制及转码的情况下，被转码的作品内容并无变更，复制件能够再现其内容；复制件载体为新闻聚合平台提供的网页；复制件以一种固定的优化转码的形式存在。依照该标准，临时复制及转码行为侵犯了权利人的复制权。

但也有学者认为，临时复制只是一种客观技术现象，不能构成著作权法意义上的“复制行为”。[9]首先，著作权法上的“复制”倾向于指永久性复制行为，而临时复制中的“复制”行为仅是“优化转码”的前提条件，并不独立存在；其次，临时复制行为仅在某用户浏览时发生，为便利用户进行浏览的转码行为完成后，服务器会立刻删除之前临时复制到服务器上的内容，也即整个临时复制及转换码行为是一次性的。

笔者认为，优化转码是互联网信息传播中常见而普遍的技术实现手段，“临时复制”作为其必不可少的部分，若将其认定为侵犯复制权，将严重影响到互联网信息传播。

（3）临时复制及转码行为是否属于合理使用存在争议

临时复制及转码行为的界定难处在于法律规定与其技术必需性存在冲突，这种行为由于未被著作权法明确列举为合理使用情形，目前尚未被普遍认可为一种合理使用情形，但若能对其进行有条件的认定，则可有效缓解冲突。早期反对将该行为认定为合理使用是由于移动端与网页端之间连接并不紧密，将网页端内容转码至移动端会大幅度扩大作品受众范围，从而对于著作权人市场利益造成实质性损害。而随着移动端阅读的普及，著作权人在发布作品时即可预期作品将在移动端与网页端以及其他网络载体共同组成的全网进行传播，此时，新闻聚合平台进行临时复制及转码不仅未构成独立传播，还帮助著作权人进行更加有效的传播，此种情况下该行为存在被认定为合理使用的可能性。

2．深层链接不属于现行法律下的信息网络传播行为

（1）深层链接构成对源作品的实质替代

深层链接行为虽然没有将作品上传至新闻聚合平台服务器，但是其对于源网站内容构成“实质替代”，而由于移动阅读逐渐成为互联网阅读的主流，移动阅读的工具也即手机或平板由于界面较小，通常新闻聚合平台在呈现内容时会将源网站标识、广告等内容移除，仅保留内容部分的界面，从而导致用户在使用新闻聚合平台时无从得知内容创作者是谁，而仅会对于囊括全网信息的新闻聚合平台产生好感和依赖，这就使得新闻聚合平台的深层链接行为构成对源网站内容的“实质替代”。另外，新闻聚合平台在设链后会对链接内容进行整理编排等行为，虽然平台未将作品上传至服务器，但其行为产生了与上传至服务器类似的效果，而平台也可基于商业目的对于被链接内容进行掌控。

（2）深层链接目前无法界定为信息网络传播行为

深层链接的纠纷主要产生于用户在获得内容时无法察觉该内容并非由新闻聚合平台提供，而是由被链接的源网站提供，从而导致源网站无法获取作品本应带来的合法权益。但依据现行著作权法，与深层链接最接近的著作权为信息网络传播权，而信息网络传播权仅能约束普通链接行为，对于深层链接行为较难适用。在目前的认定标准下，仅当行为人将作品上传到服务器并向用户提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品时才构成侵权，但新闻聚合行为中被链接作品的服务器上传者为作者本人，也即通过服务器标准深层链接设置者并不构成侵权，而这项认定显然与作者权益受损相矛盾。

3．现行许可制度不方便聚合平台与版权人达成合作

如上述案例分析中所总结的内容，以今日头条为代表的各大新闻聚合平台与内容提供商产生纠纷的根源，实际上在于今日头条“未经许可”的各种传播行为。由于目前我国对于网络作品采用的是明示许可制，在作品数量如此巨大的情况下，明示许可制虽然能够有效保护版权人利益，但却严重阻碍信息网络传播。事实上，平台与内容提供商之间并非绝对的竞争关系，如2014年广州日报起诉今日头条12天后便申请撤诉，并表示今后将与今日头条合作，谋求共赢。由此笔者认为，从网络信息传播行业整体利益出发，更新网络许可制度，平衡信息传播需求与保护版权人利益需求，促进二者之间达成合作，是最根本的解决方式，也是新闻聚合行为通过法律进行规制的最优解。

著作权法定许可，是通过法律明确规定他人使用有关的作品不需要获得著作权人的许可，但应当支付相应报酬的一项制度。著作权法定许可通常含有四个先决要件，即许可使用的作品必须是已经发表的作品；使用作品应当向著作权人支付报酬；著作权人未发表不得使用的声明；不得损害被使用作品和著作权人的权利。[10]关于网络版权是否适用法定许可制度，近些年来出台的法律文件所持观点一直摇摆不定，从2000年最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》到现行2013年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，期间关于网络版权许可问题累计修改5次，在最新的规定中明确报刊转载法定许可仅限于传统报刊与传统报刊之间，而目前引发较多争议的以今日头条为代表的新闻聚合平台的行为并不能适用法定许可。但网络版权与传统纸质媒体版权不同，其具有数量庞大、更新速度快等特点，若按照现行规定，不可适用法定转载的情况下仅可适用明示许可，而这显然会产生较大工作负担，同时，也难以跟上网络时代内容更新速度。由此，虽然网络版权法定许可目前欠缺法律基础，但我们可以对此进行探究，并争取为日后法规制定者设定相关规定提供可参考资料。

（三）现有制度的不足

由于现行著作权法制度未对新闻聚合行为进行明确规定，且由北京我爱聊诉央视国际侵害作品信息网络传播权案与搜狐腾讯诉今日头条侵犯信息网络传播权案判决可知，不同法院由于缺乏具体制度指引，对于新闻聚合行为以及其是否构成侵权之界定也存在裁判标准、适用法律不一致的情形。对于临时复制及转码行为，现有制度对其是否侵犯复制权以及是否属于合理使用并未作出详细规定。而对于深层链接，依据我国目前著作权制度，该行为无法纳入信息网络传播行为范畴进行规制，也无其他相近制度可供规制。最后，现行许可制度难以满足新闻聚合平台与版权人合作需求，这导致由新闻聚合行为引发的纠纷难以得到根本解决。

三、新闻聚合行为著作权法规制的完善建议

如上文所述，新闻聚合行为纠纷主要存在三个争议焦点，本文提出以下意见，尝试对于临时复制及转码和深层链接两种技术手段进行著作权法上的定性，并通过分析许可制度以期在保护平台与版权人利益的前提下促进行业合作共赢。

（一）补充临时复制作为复制权侵犯例外情况

首先，临时复制及转码行为过程中，引发著作权争议的部分在于临时复制是否侵犯著作权中的复制权。基于上文分析可以从技术角度得出，临时复制行为是互联网传播过程中的必然结果，这一行为存在时间非常短，而临时复制的后续优化转换行为，并没有保存相关数据在平台自身的服务器上，整个过程不存在对原创内容的提供行为。

其次，在《信息网络传播权保护条例》通过之后，国务院法制办负责人曾表示，禁止终端用户在线使用作品不具有可行性；同时，我国现行法律体系存在限制，《信息网络传播权保护条例》并不能对著作权法未授权的“临时复制”作出直接规定。由此可知，虽然立法者不能在条例中直接作出规定，但由于临时复制在互联网信息传播中已经属于一个大趋势，对于在线作品的使用不适合禁止也无法禁止，官方倾向于认定临时复制行为不构成侵权。尽管如此，法条中的无明文规定以及实践中的无重大可参考案件，导致临时复制行为的法律性质仍然悬而未决。为应对未来可能存在的纠纷，《著作权法》中应当对临时复制行为作出明确表态，确定该行为不构成法律意义上的复制行为，不构成对复制权的侵犯。

（二）认定深层链接实质构成信息网络传播行为

我国《著作权法》第10条第12款④《著作权法》第10条第12款规定：“信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。”对信息网络传播权进行了规定，按照该条文的规定，判断某行为是否属于信息网络传播行为需要三个要件：一是以有线或者无线方式传播，二是向公众提供作品，三是公众可以在个人选定的时间或者地点获取作品。

首先，参考《世界知识产权组织版权条例》，我国对于信息网络传播行为的描述中“有线或者无线”方式指普通有限传输技术或无线传输技术，新闻聚合平台大部分业务通过移动终端实现，小部分业务通过PC端实现，利用爬虫技术抓取其他媒体网站资讯进行整理编排，用户可以通过手机、电脑等设备随时随地获取平台提供的信息，满足信息网络集合行为的“以有限或者无线方式传播”和“公众可以在个人选定的时间或者地点获取作品”的两个要件。

其次，对于深层链接是否可通过信息网络行为进行规制的最核心讨论部分，在于深层链接是否构成提供行为。我国2012年通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款⑤《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”中明确了“提供”的定义，而如前文所述，深层链接虽然能够使得用户通过新闻聚合平台直接获取作品，但是平台本身并没有将原创内容上传至平台服务器，也即新闻聚合行为虽然与条文所规定的“提供”行为效果相同，但并不符合其“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”的形式要求。

但是，若仅仅因为形式上的不符而将这种实质上的提供行为置于法外，显然不合理。笔者认为，立法者应当对判定信息网络传播行为的服务器标准进行更新，将服务器标准作扩大解释，也即当行为属于将作品上传至服务器，或者行为达成与将作品上传至服务器相同效果时，即可认定为满足服务器标准；在满足“有线或无线方式传播”“可在个人选定的时间或者地点获取作品”的情况下，该行为应当被认定为信息网络传播行为并依据《著作权法》条文加以规制。由此，深层链接这种不单纯以便利作品传播目的而存在的、主动向用户提供信息的、实质上等同于将源网站作为其外置服务器来储存数据内容，且在最终效果上造成了用户对作品来源的误导[11]的行为，可以依信息网络传播行为得到规制。

（三）优化法定许可制度以促进行业合作共赢

今日头条与搜狐腾讯产生纠纷的根源，实际上在于今日头条“未经许可”的各种传播行为，由于目前我国对于网络作品采用的是明示许可制，而在作品数量如此巨大的情况下，明示许可制虽然能够有效保护版权人利益，但却严重阻碍了信息网络传播。通过更新网络许可制度，以平衡信息传播需求与保护版权人利益的需求刻不容缓。

新闻聚合平台的价值毋庸置疑，其与内容提供商的盈利模式本质相同，同时，平台将新闻聚合，将个性化需求与新闻信息结合起来，对其进行了二次开发和传播，创造了价值，这是不容质疑的。[12]如果一味纠结于判定新闻聚合实现的技术手段是否构成著作权侵权，或是否构成不正当竞争，在阻碍新闻聚合平台发展的同时，也会阻碍信息二次传播，从而阻碍内容提供商获得更多利益的可能性。由此，笔者认为，规制新闻聚合行为的核心在于平衡平台与内容提供商之间的利益关系，并力求通过制度促进二者合作，而这一目标需要通过完善法定许可制度加以实现。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定，人民法院进行审判时需要兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众之利益，这也恰好体现出对于新闻聚合行为的纠纷，根本考量因素在于对各方利益的平衡以及对网络媒体行业发展的考量。[13]而要想从根本上完成此项任务，我国现有的著作权法制度明显不够，需要进一步构思著作权许可模式，通过在网络媒体与传统纸质媒体之间建立协作机制的方式来谋求发展。

目前，学界对于构建著作权许可制度有四种观点，分别为个案许可、强制许可、默示许可和法定许可。其中，个案许可虽然能对每一个许可情形进行有效把控，从而能对权利进行极致的保护，但在实际操作过程中个案许可在面临海量授权要求时，过高的工作量为其可行性打上折扣；强制许可制度虽然已经在专利法上有所体现，但在著作权法制度上尚未得到实践，此类制度在缺乏国内操作经验的同时，由于配套的“有相关机关实施强制许可”程序并不健全，且同样面临过高工作量的问题，其可行性同样值得考量；默示许可虽然相比于前二者而言属于较为折中考虑的选项，但依然存在法律规定模糊、操作经验不足的困境。报刊转载的法定许可制度虽然存在争议，但相较于前三者而言，存在著作权法国内立法基础，同时，可以避免可能出现的“海量”授权许可所导致的不可操作性以及私人谈判过程中过高的交易成本。[14]另外，法定许可制度常被诟病的限制著作权人权利并非该项许可制度的独有缺陷，同时，该项缺陷可以通过实际操作中的把控以及对于制度的完善进行化解。由此，法定许可制度相较于其他三种许可制度而言，更适合信息网络的开放环境，更契合网络空间下的利益平衡需求。具体而言，笔者认为，可以考虑扩大报刊转载法定许可制度的适用范围至网络转载行为，也即在保障版权人获酬权基础上适当限制其使用权，以期在保护版权人权益的同时，促进其与新闻聚合平台的合作。另外，由于法定许可存在一定强制性，并不能最大程度保证双方当事人利益，有关部门也可同时通过建立合作机制或者司法判决，鼓励引导双方当事人通过协商达成合作，在促进新闻作品传播的同时保护版权人与平台的权益。

结语

新闻聚合行为作为互联网信息传播技术发展下的产物，在促进新闻传播的同时也带来诸多著作权法相关的纠纷与思考，通过对新闻聚合行为典型技术手段也即临时复制与转码、深层链接进行相应规制，在此基础上对于著作权法法定许可制度进行优化与延伸，并力求通过该制度平衡新闻聚合平台与内容提供商的利益，推动新技术发展，促进双方合作共赢，为网络信息传播作出贡献。