大数据“杀熟”行为综合治理研究

郑佳和 曹金瑞 蒋炘睿 陈 杉

（江苏警官学院，江苏 南京210031）

2018年3月，大数据“杀熟”一词在网络走红，并被大众所熟知。事件起因为一名网友在网络平台分享了个人的亲身经历，表示个人长期通过某网站预订380-400元的酒店房间，偶然使用朋友账号查询发现仅需300元。①事件经网络迅速发酵，激起消费者共鸣，并有媒体对2008名受访者进行了调查，发现有51.3%的受访者遇到过类似的大数据“杀熟”情况。②大数据“杀熟”侵犯了消费者的知情权、公平交易权和隐私权，扰乱了市场秩序，引发学界讨论，本文就其现状进行阐述，提出相应的综合治理路径。

一、大数据“杀熟”的表现形式

随着云时代的到来，“大数据”已经悄无声息地渗透到各个行业和职务领域，是信息爆炸时代海量数据经过智能分类、结构重组后的总称。它的出现使得一切事物变得有迹可循，与此同时，负面产物也接踵而至。近年，大数据“杀熟”一词在国内备受关注。

事实上，大数据“杀熟”现象在国外早已出现。2000年，亚马逊对同一张DVD向不同用户展现区别定价，致使新用户看到的价格是22.75美元，而老用户显示的价格是26.24美元，但如果删除cookie，价格又立刻回落。③尽管当时亚马逊的CEO称这只是一场实验并公开道歉，但是大数据“杀熟”现象依旧存在。

网络上将大数据“杀熟”最形象地解释为“看人下菜碟”，④互联网商家根据用户的消费记录，经常浏览或购物的商品的种类、价格区间，结合其所处地理位置、移动情况等信息，为用户绘制精准的消费画像，推测其收入水平，进而分析用户当前或潜在的消费能力，为消费者量身制定出不同的价格标准，采用新用户优惠的方式吸引消费者，以增加总体消费量，实现商户利润的最大化。这种大数据“私人定价”的营销行为与传统的市场交易原则相悖，但如今大数据“杀熟”行为已经普遍存在并成为市场消费新的潜规则。

二、大数据“杀熟”盛行的原因

现如今，大数据“杀熟”现象普遍存在于网络消费者的生活，对于这种新型的市场消费潜规则，消费者意识到其不合理、不合法，却一直处于被动状态，任由商家侵犯个人权益。因此为了找到大数据“杀熟”行为产生并盛行的原因，课题组主要从以下三个层面进行分析。

（一）网络的隐蔽性

一是个人信息容易遭到滥用。当今，大家在追求生活高效、快捷的同时，也必然面临着个人信息被滥用的风险。大多数软件平台在使用登录前都要求用户勾选“同意某服务协议”，该协议中经常会出现“必要信息”“相关信息”等模糊字眼的条款，并且只有“同意”之后才可使用，一旦同意便代表接受了所有的条款，其中便包括模糊条款。软件平台通过模糊用户授权范围，利用大数据技术操作的隐蔽性，对用户个人信息进行不法操作。可见，大数据“杀熟”行为的盛行与商家利用网络隐蔽性滥用个人信息的行为密切相关。

二是商户利己手段隐蔽。在整个生产销售过程中，各商家会采取各种销售手段来实现收益最大化，在这其中有一种销售手段可以实现利润最大化。为获取更多收益，商家会尽可能提高定价，但是过高的价格会使产品滞销，为平衡利益，商家会选择一个消费者普遍能接受的价格。对此，商家开始运用差别定价以期获得利益的最大化。在消费者可接受的范围内设置多个价位不仅可以保证固有销量，还可以利用新客户优惠政策吸引更多消费者，从老顾客那里赚取的部分多余资本可用来弥补对新客户优惠造成的少许损失，总体上提高了销量。国内学者杨泽威和孙艳香曾做过具体的数据分析计算，得出经营者可以通过差别定价将消费者剩余全部转化为自己的收益或利润，实现利润最大化。⑤但是这种方法在现实生活中很难运用，不仅操作上复杂繁琐，还很容易被发现。但是在网络上只需要利用一定的算法技术便可轻易实现，并且网络的隐蔽性为该种销售手段的运用提供了安全、便利的环境，因此大数据“杀熟”才得以盛行。

（二）消费者维权意识薄弱

其一，消费者维权成本高。大数据“杀熟”现象通常存在于交通运输业、快消品业以及仓储业等消费领域，通常情况下，消费者在这类消费领域中消费单件商品的数量较多但数额不大，当消费者采取法律手段或者是平台退款、退货方式的成本大于所消费的单件商品的价格，并且需要付出相当的时间成本时，大多数消费者会选择降低对此商品的消费需求。而几乎所有的消费者均是在购买商品或者是享受服务后才会发觉到自己被“杀熟”，且维权所需要付出的时间成本与金钱成本使得绝大多数用户放弃维权，助长了大数据“杀熟”行为的盛行。

其二，消费者法律意识不强。根据本课题组进行的问卷调查显示，⑥消费者维权意识薄弱，例如有高达94%的问卷参与者对于平台所要求勾选的隐私条例选择“不看条例具体内容直接勾选”，67%的问卷参与者未注意到或者是并不清楚隐私条例中关键词或是黑体字的法律含义。另外，课题组还发现，虽然大多数参与问卷的消费者认为商家的“杀熟”行为是不诚信的，但只有10%的人选择会运用法律武器维护自身的合法权益。可见，消费者维权意识不强也给商家和平台提供了可乘之机，大数据“杀熟”行为屡禁不止。

（三）相关法律规制不完善

第一，相关法律规定不明确。由于法律的滞后性，新形式的销售手段难以得到及时规范。大数据“杀熟”现象产生的原因之一则是消费者的知情权、公平交易权、个人信息受保护的权利未得到充分尊重和有效保障，大数据“杀熟”行为的判断标准界定模糊。针对大数据“杀熟”行为是否属于价格歧视范畴，学界存在较多争议，因为差异化定价是现在商家应对市场竞争普遍采取的一种有效手段，而《价格法》有关规定并不明确，所以价格歧视行为和大数据“杀熟”行为都没有得到清晰明确界定，无法有效规范该类现象。另外，由于《个人信息保护法》尚在制定中，个人信息安全问题至今无法得到有效解决。最后，《网络安全法》《互联网信息管理办法》等相关法律法规都亟待完善。

第二，网络监管机制不够健全。我国当前的网络监管治理体系和治理能力还在不断完善与提高中，给很多网络商家平台提供了可乘之机。虽然我国已经形成其网络监管体系，但是内部网络监管主体多元而零散，各监管主体之间仍然处于相对独立、封闭的状态，所以他们所掌握的资源不能得到很好的整合运用，造成实践过程中各监管主体之间协调能力不强、办事效率低下的情况。网络监管是一个整体，各部门应该共同协作。

三、大数据“杀熟”的综合治理路径

（一）促进社会、个人监督

首先，提高行业商业伦理、治理大数据“杀熟”离不开社会道德舆论。笔者认为，可以通过用户在传统纸媒或新兴线上媒体等两类线上线下平台，对违背商业伦理、触犯法律法规和突破道德底线的商业行为以及严重非法的商业活动进行监督和举报，以披露、曝光商业伦理缺失的企业、平台，从而依靠法律的强制性及道德舆论的压力来迫使企业履行其社会责任。

其次，提高消费者维权意识。仅凭社会舆论压力是远远不够的，笔者认为需要提升用户自身的权利意识，要对企业一些违反职业道德、法律法规的行为有足够的敏感度，只有充分意识到这点，才能及时发现问题并捍卫自身合法权利。同时，消费者自身也需要提升维权意识，通过社区、媒体加强对于大数据“杀熟”等侵犯消费者权益的宣传、教育，使得消费者意识到问题并敢于发声。如此通过社会、个人双方面的监督、维权，才可有效促进企业由他律走向自律，形成伦理意识，最终固化为企业伦理道德。

（二）促进行业内部运作规范

个人信息所独有的人格个性决定个人信息的权利处分主体应该以信息主体为核心，但随着现代理论以及大数据技术的发展，用户却逐渐丧失对于个人信息的支配权。对此笔者就行业内部规范方面提出以下三个方面以保障用户个人信息的支配权：

我国处于发展阶段，新型城镇化即一项重大发展战略。城市化发展的过程要求“促进城乡要素的平等交换和公共资源的均衡配置，形成通以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农、城乡关系”。作为重要的公共资源的教育，已逐渐成为城市化进程中资源配置的重要组成部分。同时，教育在促进城市化方面发挥着重要作用。坚持以人为本，关键是“人”成为了新型城镇化的重要原则。因此，走“人性化”之路是新型城镇化的首选，教育应承担起“人性化”的责任。城乡教育一体化作为城乡一体化发展的重要组成部分，如何确保城乡教育均衡发展，如何为促进教育公平，发展综合教育已成为重要举措。

其一，建立差异化保护机制。在获取用户信息时，建立差异化保护机制。区分敏感信息与非敏感信息，并对敏感信息，禁止收集与共享，例如身份证号码、手机号码、银行账户密码、浏览频率、浏览时间等，在每一次收集时必须向数据原主体明确数据收集与使用的范围并取得用户单次授权。

其二，制定特殊数据收集环节。⑦通常情况下，为了获得用户的授权同意，平台会说明信息收集的目的、方式、范围及使用规则，但在大数据环境下，多数企业在设计有关用户的隐私协议时，往往通过专业术语刻意隐瞒了可能会使用户让渡个人信息权利的内容，将企业对于用户个人信息的收集、使用权限进行捆绑，并采用单次授权即永久有效、使用时跳过权限访问请求、使用信息时不再向用户索取授权等方式进行超出平台所需的信息收集。制定特殊数据收集环节，严格按照个人对自身数据的授权范围使用与收集数据。将数据使用范围与收集权限授权范围进行严格区分，平台与数据控制者对于个人数据的利用绝不能超出个人对自身数据的授权。

其三，行业内部建立自律制度。⑧可通过行业企业、平台签订自律公约，在法律最低标准上提高保护的标准，与有关个人权利归属的内容达成一致，在行业内部进行自我监督，从而整体提高行业对于个人信息权利的保护，同时也减少了用户过度让权的情况发生。

（三）加大法律治理力度

《刑法》第253条规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员不得利用职务便利侵犯公民个人信息。同时，《中华人民共和国电信条例》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《互联网电子公告服务管理规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等法规条例也对个人信息作了相应的规定，但目前，我国对用户的个人信息保护仍未出台专门的法律。在上述法律、条例中，许多法条的内容还不够明确，程序法与许多有关计算机安全的实体法关联性不强，导致在司法实务中难以使用，操作性差，无法给予数据有力的保护。对此笔者就法律规范方面提出以下几点：

首先，控制特定数据收集形式。对特定数据的收集过程加以控制，禁止单次授权永久获取权限的方式，让用户在使用时明确商家收取个人信息时间、数量、范围以及用途，采取“请求—授权—请求”重复的模式，⑨使得消费者对于自身特殊的相关信息时刻处于完全了解状态。限制企业对数据的滥用，消除企业与个体之间的数据壁垒以及责任信息不对等的情况，对企业因服务协议收集、使用的用户个人数据作出明确权利归属，加强用户对于个人数据的掌控。

其次，严格界定特定类型的隐私数据。对特定类型的隐私数据给予匿名化、差异存储等特殊存储方式以达到对用户个人信息的保护作用。例如，将用户的消费记录和浏览记录消除用户所有重要个性特点后上传至企业，令企业只能从大区域进行精确地区营销而不能对个体展开大数据技术，从而达到保护个体数据的意图。若是不加以区分地对企业进行授权，那么用户在企业提供平台上接受服务时，相关可能会被收集以描绘用户画像的数据还是会被收集、储存，在用户失去对数据掌控权的情况下被企业使用，描绘画像之后仍被大数据“杀熟”，这样就不能起到保护用户权益的作用，反而成为一种资源的浪费。严格界定特定类型的隐私数据，将带有用户消费记录、消费习惯等拥有鲜明用户特征的数据只对企业做参考处理，而对于用户自身喜好等并不一定独特的数据，则可以授权企业进行相关的数据收集使用。

另外，构建社会惩戒机制。可在社会征信体系的基础上，立法建立企业征信系统。单独的处罚金对于一些大型企业来说影响不大，而对于小型企业来说却会使其发展受到重创，不利于市场经济的良好运行。对于登记在册的、拥有实际资产的企业，若有违背商业伦理、触犯法律法规和突破道德底线的商业行为以及严重非法的商业活动的，采取惩罚性赔偿，处以适当时间的整改并录入企业征信黑名单。在法律层面建设企业征信系统，不仅是借鉴社会征信体系的一种良好运作方式，还是企业遵守公序良俗的一种有力保障。

最后，加大监督检查力度。⑩相关行政法规及条例之间的相互重叠导致了监管部门之职能的重叠与冲突。行政部门之间行政手段、经济手段之间严重缺乏相互协调统一运作这就导致在我国很多企业存在可乘之机，政府主管部门监管不到位，执法力度不足，各部门之间职责的相互重合减弱了监督检查力度。行政部门应在法律授权范围内，尽可能协调沟通，减少职能冲突。

四、结语

大数据的广泛应用带动了许多行业的飞速发展，给人类生活带来诸多便利。然而在我们享受大数据红利的同时，“杀熟”危机也隐藏在生活的方方面面。商家在利益的驱使下，利用大数据对消费者进行“杀熟”，严重侵犯了消费者的知情权、公平交易权和隐私权，违背了市场经济公平诚信原则。面对愈演愈烈的大数据“杀熟”现象，需要消费者不断增强自身的维权意识，坚决捍卫自己的合法权益，同时有关机构需要制定相关的法律法规，规范商户对大数据技术的使用方法，以遏制大数据“杀熟”现象蔓延。

注释

①胥雅楠，王倩倩，董润，汪辛怡，吴峥.“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析[J].改革与开放，2019（01）：15-20。

②杜园春.51.3%受访者遭遇过大数据“杀熟”[EB/OL].http：//zqb.cyol.com/html/2018-03/15/nw.D110000zgqnb_20180315_1-07.htm，2019-12-27。

③沈亮亮.算法在市场竞争中的应用与法律难题——从大数据杀熟谈起[J].太原学院学报(社会科学版)，2019，20（03）：26-31。

④史亚娟.小心看人下菜碟的“大数据杀熟”逻辑[J].中外管理，2019（05）：64-67。

⑤杨泽威，孙艳香.在线旅社大数据“杀熟”现象分析及对策研究——基于精准营销视角[J].当代经济，2018（24）：122-123。

⑥本课题组在2019年8月份以线上发放问卷的形式，共收集954份有效问卷，通过问卷分析，主要了解到群众对大数据“杀熟”的态度和维权意识，进而探求造成大数据“杀熟”现象的现状和盛行的原因。

⑦邓智超.从“杀熟”看大数据的法律边界[J].怀化学院学报，2018，37（08）：93-95。

⑧刘超凡.大数据“杀熟”现象下公民隐私权保护研究[J].新闻研究导刊，2018，9（23）：6+77。

⑨邓智超.从“杀熟”看大数据的法律边界[J].怀化学院学报，2018，37（08）：93-95。

⑩胥雅楠，王倩倩，董润，汪辛怡，吴峥.“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析[J].改革与开放，2019（01）：15-20。