民事诉讼法溯及力问题探讨

余 希

民事诉讼法及其相关规范的几次修正所带来的新旧法律交替,使得“新法”与“旧法”的适用问题越来越突出。而对民事诉讼法新旧适用规则,理论上和实务上缺乏系统梳理和讨论,相关研究几近空白,立法者对此问题亦缺乏清晰认知,导致了司法实践中的矛盾和错乱。

关于新旧法律的适用,最基本的原则即为法不溯及既往,而同时又有一个共识性的原则为“实体(法)从旧、程序(法)从新”。关于“程序(法)从新”原则与溯及力的关系,学术界较通常的观点为：程序法从新就表明程序法具有溯及力,两者意思等同。但笔者认为,程序法与实体法同样适用法不溯及既往原则,本文拟在对现有认识进行反思的基础上,对诉讼法的溯及力问题进行解释论上的重新解构和辨析,再从立法论角度理顺和建构民事诉讼法的溯及力规则,从逻辑推演、法理辨析、价值选择、司法实践等几方面厘清诸多被忽视或被混淆的概念和做法。

一、民事诉讼法溯及力观点重塑

(一)学界现有观点

多数学者认为,民事诉讼法具有溯及力是一个普遍的法律原则①杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第88—89页。原文为：“程序法溯及既往已经成为一个普遍的法律原则,不论是在大陆法系还是在普通法系,也不论是在刑事法领域还是在民事、行政法领域”,“因而,实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益。而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”。所以“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。大陆法系国家的学者一般也持此观点”。。对于中国民事诉讼法的适用模式,现有两种观点：

观点一,民事诉讼法溯及既往。这种观点认为,程序法适用新法就等于程序法具有溯及既往的效力,即“溯及力”与“程序法从新”为同义,这个观点在各个民事诉讼法学教科书以及研究溯及力的论文和专著中广有体现。但即使大部分民诉法学教科书持有此观点,对其表述的内涵和角度却不相同。大体来说,有两类表述：其一,“民事诉讼法具有溯及既往的效力,人民法院在新民事诉讼法施行前审理的案件,已按旧法进行的诉讼活动仍然有效,但尚未审结的案件,则应按照新民事诉讼法规定的程序审理”②江伟主编：《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2007年版,第26页；另有：民事诉讼法学编写组：《民事诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第34页。；其二,“民事诉讼法具有溯及既往的效力,民事诉讼法生效后,法院无论是审理生效前受理的案件,还是审理生效后受理的案件,均应适用新法。”③王学棉、蒲一伟、郭小冬：《民事诉讼法教程》,北京大学出版社2016年版,第22页；另有：江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》(第七版),中国人民大学出版社2015年版,第16页。

观点二,中国适用一种新的溯及力模式。根据“程序从新”原则,新修的民事诉讼法施行后新受理的案件,应适用修订后的民事诉讼法。有学者认为,这种法律适用方式,属于既是溯及既往的,又是不溯及既往的新型模式。即,如果案件事实发生并起诉于法律施行之前,则法律不得适用于该案,因而是不溯及既往的；如果案件事实发生在法律施行之前,但起诉于法律施行之后,则法律可以适用于该案,从而是溯及既往的。按照这种新的溯及力模式,溯及与否不仅取决于事实发生时间与法律规范施行时间的先后关系,而且更取决于诉讼的状态。④杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》,《法学研究》2007年第2期,第63—72页。作者在此文中主要是探讨包括诉讼法和实体法在内的司法解释,但民事诉讼法也是遵循“适用于法律施行后新受理的案件”,故也符合其对此种适用模式的范畴。

(二)上述观点的谬误和矛盾

“程序从新”的确是包括中国在内的各国程序法规定的惯例,但程序从新并不代表程序法具有溯及力,两者意思无法等同。这是在“程序法是以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标”的传统落后观点下形成的错误认识。具言之,上述观点的不当之处有以下三点：

1.目标法律关系混淆。上述观点将民事诉讼法律关系与民事实体法律关系相混淆,将民事诉讼法律关系中的法律事实与民事诉讼法律关系的客体相混淆。观点一、二根本上是认为：新的民事诉讼法适用于其生效之前的民事实体法律行为/事实,因此具有溯及既往的效力。但民事诉讼法适用范围是民事诉讼法律关系,而不是民事实体法律关系。

无论采取“一面关系学说”“两面关系学说”还是“三面关系学说”,民事诉讼法律关系都是民事诉讼主体在民事诉讼过程中发生的、由民事诉讼法调整的诉讼上的权利和义务。民事诉讼法律关系中的法律事实是能够引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的事实。诉讼上的法律事实包括诉讼事件和诉讼行为。诉讼事件是指能够引起诉讼上的法律后果的客观情况；诉讼行为是指民事主体实施的、能够引起诉讼上后果的各种活动。民事法律关系主体实施的诉讼行为要产生诉讼法上的后果必须是符合一定的条件,包括必须是民事法律关系主体所实施的并且为法律所规定的行为,以及必须是法院与诉讼参与人的诉讼行为相结合才能引起诉讼法上的后果①傅郁林：《民事诉讼法学》(第三版),北京大学出版社2016年版,第34—35页。。因此,前述观点一第一种表述及观点二都认为新法颁布后的诉讼法律行为/事件适用新法,新法颁布前已经完成的诉讼行为仍然有效,也即适用旧法,这其实就是民事诉讼法不溯及既往的表现。换言之,民事诉讼法的溯及力对象即为民事诉讼法律行为/事件,其适用于民事诉讼法施行后的民事诉讼行为及事件,完美符合法不溯及既往原则。因此,不应该看当事人争议的民事实体法律事实发生时民事诉讼法律规范是否生效,而是应该关注民事诉讼行为发生时民事诉讼法律规范是否生效。

2.未重视程序法自身的独立价值。“程序法不能适用法无溯及力原则”这种学界通说存在的原因有两个方面：一是不少学者认为,实体法创造、确定和规范权利(或权力)和义务(或职责),而程序法不创造新的权利和义务,只是在程序上提供法律救济和实现权利(或权力)的方法和途径,所以人们一般不会基于程序法确立信赖利益,所以不需要遵守法无溯及力原则②朱力守：《关于法的溯及力问题和法律不溯及既往原则的若干新思考》,《法治研究》2010年第5期,第14—23页。类似观点还有：杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第88—89页。其原文为：“既然实体法确定人们的实体权利义务关系,程序法只提供法律救济和实现权利的方法和途径,则信赖利益只能基于实体法而产生”。。二是如上所述,部分学者混淆了实体法和程序法所调整的对象,误以为程序法与实体法一样,也是调整实体事件和行为的法律。这两种角度都显示出浓重的“程序工具论”的印记,并停留在程序法不会产生并实质影响实体利益的层面。在程序正义以及程序独立价值日益彰显的今天,仅仅对程序法溯及力进行实体判断已不合时宜。在现今整个法律体系中,程序法与实体法不应再有附属性讨论和轻重性比较,法的安定性、立法者的诚信原则、法的人权保护理念这些法律一般性原则和本质也同样应该在程序法中有所体现。

3.没有明确法律溯及适用的节点。从一些学者们对民事诉讼法溯及既往的表述和理由来看,有两方面不当之处：一是溯及对象错误——误认为溯及的是民事实体行为/事实,此观点的不当之处上文已析；二是溯及节点错误——认为新颁布的法律适用于新法生效前就已经开启的、正在审理过程中的民事诉讼案件,就为民事诉讼法溯及力的表现(具体对应为观点一的第二种表述)。这涉及到对“从新”的适用认识问题。我们认为,新的法律适用是即时性的,且溯及对象是具体民事诉讼法律行为/事实,而不是整体的诉讼过程,溯及节点是某个民事诉讼法律行为/事实是否完成,而不是诉讼程序启动伊始。关于这点,将在后文中进一步阐述。

因此,认为程序法即时适用就是具有溯及力的表现这一观点,是在程序法不发达、不被重视、地位不高时代的传统观点,而重新审视、重新塑造这一观点,其原因下文详述。

(三)确定民事诉讼法符合法无溯及力原则的重要性和必要性

笔者认为,民事诉讼法应适用且已适用法无溯及力原则。“实体(法)从旧、程序(法)从新”原则不是法不溯及既往原则之外的新原则,更不是对法不溯及既往原则的否定；而是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现,是对法不溯及既往原则的进一步阐释。基于法不溯及既往原则本身的内涵和重要意义,以及民事诉讼法的特征,都应将不溯及既往原则适用于民事诉讼法,乃至整个程序性法律。

1.法不溯及既往原则具有不可突破的价值意义

法不溯及既往作为重要的法律原则,是人类优秀法律文化传统之一。古罗马时期即有法律格言“法律仅仅适用于将来”③张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1993年版,第240页。；在国内法理学广被引述的富勒法治八原则中,第三项即为“法律的非溯及力。即法律只面向未来,不面向过去”④严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第388页。；法不溯及既往也被作为中国法律适用的基本原则在宪法性法律中得以明确规定①《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”。法不溯及既往原则有以下几个法理渊源：

第一,出于法的安定性原则(信赖利益保护原则)要求。德国学者舒菲利茨基于实质意义的法治国概念,将信赖利益保护原则界定为法的安定性原则中的一个子原则,也即法的安定性原则包括法的明确性原则、法的明白性原则、法的信赖利益保护原则。法律一旦符合明确和明白两个原则,人民便可以预见自己的行为后果,基于此种预见所获取的利益就应当保护。②转引自杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第47页。法的安定性是法治国家原则核心内容之一,法的安定性能实现社会有序的属性。要保护公民信赖利益,法律就不得溯及既往。

第二,出于诚信原则要求。有些德国学者主张,国家机关(包括立法机关)即使有前后届之分,基于“机关延续性”“立法者不能违背自己以前的行为”“法律是立法者与人民的一种公约”等理论,立法者必须取信于民,应当履行作为立法者的诚信义务③转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(第二册),山东人民出版社2001年版,第550页。。法律若有溯及力就等于公权力包括立法权和司法权的任意滥用,将对私权利造成侵害。

第三,出于人权保护理念要求。自然法学派秉持理性主义的立场,强调人的主体意识,认为法律是人类理性的产物,应致力于维护人的价值和尊严,基于这样的目的组成的政治社会即法治社会。而法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚,即法律不能溯及既往④朱力宇、孙晓红：《论法的溯及力的若干问题——关于法律不溯及既往的争议、实践、反思与主张》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期,第103—109页。。启蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的,那么法便成立在行为之前,至于成文的法则在制定之前无法让人知道,因之也就没有约束力。”⑤[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第229页。

民事诉讼法,或者说整个程序法作为法律的重要分支之一,不能不尊崇上述渊源。

2.民事诉讼领域确立法不溯及既往原则的价值意义

“程序法从新”是法不溯及既往原则在诉讼法中的特殊表现形式⑥目前已经有少数刑事诉讼法学者提出“程序法从新”是法不溯及既往原则在诉讼法中的特殊表现形式,但民事诉讼法领域尚无此讨论。(参见宋志军：《从旧与从新：刑事再审之程序法适用论》,《政法论丛》2016第4期,第110-118页)。这样认识和阐述“程序从新”与溯及力的关系,不仅是法解释学意义上的矫枉扶正,还有逻辑上、价值上和实务上的价值意义：

第一,捋顺了法的原则的逻辑体系。如果“程序从新”是法律不具有溯及力的例外,那么“法律不具有溯及力”作为一个基本法律原则,整个程序法部分都将其排除适用,怎么还能称之为基本原则。这反向动摇了法理学一直对此原则的论证和探讨基础。

第二,彰显了程序法的独立价值。程序法作为具有独立价值的法律部门,法的安定性、诚信性、人权保护性等基本法理原则也应蕴含在程序法本体价值中,与实体法不应该有根本上的不同。承认程序法的独立价值,就不应该将其看作实体法的附属和延伸,不能将其看作法学基础理论的例外。把“程序从新”与“溯及既往”画等号会造成法学价值体系的认知混乱以及无法自洽。

第三,体现了民事诉讼法学的未来发展方向。有些学者认为,程序法属于公法范畴,更关注的是公权力的运作,在公正和效率中,公正始终是或者是应该排在第一位,所以程序法的功能主要在于抑制和防范公权力,因此对私主体来说,程序法的溯及既往不但不会影响其利益,反而由于新法更加公正,可能更有利于保护私权益⑦杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》,法律出版社2008年版,第88—89页。。然而,根据民事诉讼法律关系的“三面关系学说”,民事诉讼法律关系既发生在人民法院与原告、被告之间,又发生在原被告之间。民事诉讼的设立目的是为了解决当事人的纠纷,所以弱化法官的审判权、增强当事人主体地位及诉权的行使、不再强调作为公权力的人民法院的主导地位而是重新划分诉讼权限,是中国司法改革的方向及未来民事诉讼法学的发展方向①傅郁林：《民事诉讼法学》(第三版),北京大学出版社2016年版,第35页。。因此从价值导向上来说,有必要重申民事诉讼法对当事人包括信赖利益在内的诸多诉讼权益的保护。

第四,学理认知与实践理性相统一,可以正确解释和指导立法及司法实践。正确理解并适用“程序从新”的内涵和外延,不再会困惑于认为基于实践理性而制定的民事诉讼法司法解释是一种“既是有溯及力,又没有溯及力”的“新型溯及力模式”,出现不必要的理论扩展和延伸。后文也将继续探讨,对民诉法溯及力的认知不当和错位,造成了司法实践中的困惑和混乱,甚至将民事诉讼法的溯及力与民事实体法的溯及力混为一谈。

二、民事诉讼法新旧适用规则重构

(一)一般规则：“程序法从新”的具体内涵

“实体法从旧、程序法从新”被作为一个想当然的法律原则,并出现在大量的教科书中,甚至被认为是法谚②例如郭晓明：《关于程序法从新原则的几个问题》,《重庆大学学报》(社会科学版)2015年第3期。原文为：“法谚云：实体从旧,程序从新。”,其本源出处众说纷纭。如前文所引诸多教科书的观点可见,其内涵也一直被模糊解读。笔者认为,民事诉讼法意义上的“程序法从新”原则就是民事诉讼法的法不溯及既往原则,也即：新法实施后发生的诉讼行为/事件适用新法,新法对其实施之前已经完成的诉讼行为和事件已经发生的法律效果不加以改变。具体来说,有三层含义,而这三层含义就构成了民事诉讼法新旧适用的基本规则：

1.适用的范畴是“正在处理的案件”。民事诉讼法的溯及对象应当限缩于“正在处理的案件”,而非“已经办结的案件”和“尚未处理的案件”。

民事诉讼法的溯及范围应当为“案件”,大致可将案件分为三类：新法施行时已经办结的案件、正在处理的案件、尚未受理的案件,但并非所有的案件都能被程序法的溯及力所辐射。从案件效力上讲,第一类案件(已经办结的案件)已经审结,故属于既判力问题③国外处理这一冲突的方法有三：一是既判力优先于溯及力,即变更后的新法对其施行前已经终审的行为无溯及力,如瑞士；二是溯及力优先于既判力,即变更后的新法对其施行前已经终审的行为具有溯及力,如西班牙；三是折中性的,部分溯及部分不溯及,如意大利。中国司法实践中一般采用第一种,即既判力优先于溯及力。参见胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第6期,第84—92页。。部分学者以新法对已办结的案件不具有评价效果为由,来论证诉讼法不具有溯及既往的观点④宋志军：《从旧与从新：刑事再审之程序法适用论》,《政法论丛》2016年第4期,第110—118页。原文为：“刑事再审程序中的‘程序法从新’体现在两个方面：……某一诉讼行为完成或整个案件的审结即产生效力锁定的效果,新法的实施对之不产生回溯效力。”是有逻辑错误的。因为从效力上讲,已经审结的案件属于既判力问题,不完全等同于溯及力问题。第三类案件(尚未受理的案件)是新案件,不存在新旧法律适用问题,不属于溯及力讨论对象(本文第一部分学界观点一的第二种表述将这类案件也作为溯及力的讨论范围,亦是不合适的)。而第二类案件立案于新程序法生效前,属于旧案件,在诉讼系属中由新程序法调整,就是所谓的“旧案从新”。所以,民事诉讼法的溯及力讨论范围应当限缩于“正在处理的案件”为宜。

2.从新的表现形态是“新法即时适用”。“从新”的时间点、溯及力所及的起始点是且仅是新的法律施行时。新法即时适用于其生效后所完成的民事诉讼行为/事件。易言之,新法除了适用于正在进行的未决案件以外,在未决案件中,新法施行之前完成的民事法律行为一般应仍按旧法进行效力评价。司法实践中也确实如此规定,早在1991年5月24日,最高人民法院在《关于学习、宣传、贯彻民事诉讼法的通知》中就已明确规定：“人民法院在民事诉讼法施行前受理的案件,已按民事诉讼法(试行)进行的程序活动有效；在民事诉讼法施行后受理的案件,一律按照民事诉讼法进行审理。”直至2013年1月1日施行的《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条：“2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项,仍然有效”,以及第四条：“在2013年1月1日未结案件中,人民法院对2013年1月1日前发生的妨害民事诉讼行为尚未处理的,适用修改前的民事诉讼法”亦是如此规定。

3.新法实施前已经开始,新法实施后尚未结束的诉讼行为/事件,如果没有发生法律效果,一般也应适用新法予以评价法律效果。例如,新法施行前发生的“虚假诉讼”和“恶意串通”等行为,仍应以新的民事诉讼法来评价,因为在新法施行后,案件仍然正在诉讼过程中,所以“虚假诉讼”和“恶意串通”等行为仍是正在进行中的,如果对其没有处理,适用新的民事诉讼法予以惩戒并不违反溯及既往的原则。

此外,有种情况需要特别注意：涉及当事人诉的利益等起诉基础的,应适用起诉时的法律。如2012年修改后的《民事诉讼法》第237条规定的申请不予执行仲裁裁决的事由与修改前的《民事诉讼法》第213条相比,限缩了当事人申请不予执行仲裁裁决的事由①修订后的《民事诉讼法》将“(四)认定事实的主要证据不足的；(五)适用法律确有错误的；”修改为“(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；”,这一做法使得申请不予执行仲裁裁决的事由与《仲裁法》第58条规定的申请撤销仲裁裁决事由相一致。,对于新法施行时尚未审查完毕的申请不予执行仲裁裁决案件,若一概适用修改后的《民事诉讼法》,当事人可能会丧失其本可依据旧法得以申请人民法院不予执行仲裁裁决的机会。新的《民事诉讼法》关于此部分的修订,本质上来说,改变了当事人的诉权基础,直接影响的是当事人起诉的理由和法律依据,因此应该适用起诉时的法律予以审查,才能保护当事人的信赖利益。故此,最高人民法院规定：“人民法院对2013年1月1日前已经受理、2013年1月1日尚未审查完毕的申请不予执行仲裁裁决的案件,适用修改前的民事诉讼法。”②《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第七条。这是一种更为精细的法不溯及既往原则的适用。

(二)例外规则：民事诉讼法溯及既往的情形

2000年,中国首次在宪法性法律文件《中华人民共和国立法法》中确定了“从旧兼有利”的溯及力适用原则以及“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的例外规定③《中华人民共和国立法法》第84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。。在民事诉讼中,同样也应遵从这样的例外,且亦是基于同样的价值逻辑。

“有利”的例外,刑法中将其理解为“从轻”,即有利于被告人的规则。但民事诉讼为地位平等的双方当事人,任何倾斜可能造成另一方当事人的权益受损。此处的“有利”应怎样理解,笔者认为,应为有利于诉讼系属进行,且不影响双方当事人诉权,包括并不限于有利于诉讼程序的推进、诉讼效率的提升、诉讼成本的降低等。如对于管辖权问题,中国的司法解释和台湾地区的相关“法律”都有特殊的规定④《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第二条：“2013年1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法管辖规定的,人民法院对该案件继续审理”,及第三条：“2013年1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法送达规定的,人民法院已经完成的送达,仍然有效。”台湾地区《民事诉讼法施行法》(修正日期：2018年06月13日)第4条：“修正民事诉讼法施行前系属之事件,其法院依修正民事诉讼法或旧法有管辖权者,为有管辖权。”：对于正在审理中的案件,在新法修订之前确认的管辖法院,如果符合旧法规定,不符合新法规定,根据法不溯及既往原则,当然应认定有效；然而,如果不符合认定管辖时的法律规定(违反旧法),这本应作为违法行为予以纠正,但如果刚好符合新法修订内容,那么也可以按照新法的评价标准认定其有效。也就是说,对于这类问题,适用一种既可以适用旧规定,也可以适用新规定的“从旧亦从新”的“特殊规则”。这是因为：一方面,管辖变更会根本上影响正在审理案件的继续推进,从而加重双方当事人诉累,所以不宜用新法去否认已完成的行为,避免当事人提起管辖权异议而造成诉讼拖延；另一方面,旧的行为虽然违反旧的法律,但修改后的《民事诉讼法》对于管辖规定,在方便当事人诉讼、便于人民法院审理案件、节约诉讼成本方面都具有积极意义①如,新《民事诉讼法》新增了公司诉讼地域管辖(第26条)、应诉管辖(第127条)的规定,对协议管辖的范围也作了扩大(第34条),对管辖权转移(第38条)也作了修改。。因此,这样的特殊规定是为了诉讼更顺畅高效,实际上就是对“从旧兼有利”原则的实践。

三、中国司法实践中的特殊问题

在民事领域,正因为对溯及力问题存在学界讨论缺位、实务界认知不足的情形,中国司法实践中,无论是民事实体法和民事程序法,溯及力条款都存在较为明显的错误,违反溯及力原则甚至随意设置溯及力规则的情况比比皆是,带来了一系列的规则混乱和实践错位,以下两个问题尤为突出：

(一)诉讼法溯及力中的问题：由司法机关制定的特殊规则

中国司法实践中,还有一类特别的民事诉讼法适用规则：既不从新也不从旧,而是在特殊时期由民事诉讼司法解释确立特殊的适用规则。最具代表性的就是关于再审申请期限的规定。修改前的《民事诉讼法》第184条规定,当事人有权在2年内提出再审申请,但修改后的《民事诉讼法》第205条将其改为6个月的期限。对此问题,最高法院在《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第六条中特别规定：对于2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定,在2013年6月30日尚未期间届满的,申请期限截止到2013年6月30日。也就是说,这种情况下,既不是适用新法也不是适用旧法,而是适用由司法解释确定的特殊规则。对于上述规定,笔者理解,如果适用旧法2年期限,那么会出现新法颁布后的1年零364天内都有继续适用旧法的期间规定的可能性,而导致法院在较长时间内适用两种规范,审查不便,而如果一刀切适用新法6个月期限,可能某些当事人基于信赖旧法2年的期限规定而怠于行使权力从而造成权益丧失。这种既不适用新法、也不适用旧法的适用规则,只能看作是最高法院从本位出发,基于维护司法便捷和适用稳定,兼顾对当事人信赖利益保护的考量,在新旧交替特殊时期作出的权宜之举。

事实上,这种权宜之举的漏洞很快就显现出来。例如,张某与李某的房屋买卖合同纠纷案,人民法院在2012年6月1日作出终审判决,但张某在2013年7月1日才发现足以推翻原判决、裁定的新证据,这时依据修改前的《民事诉讼法》的规定,张某可在2014年5月31日前申请再审,依据修改后的《民事诉讼法》,其也可以在2013年7月1日以后6个月内申请再审,但若按照司法解释中的第六条第一款规定,“该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止到2013年6月30日”,则张某在2013年7月1日以后无论依据修改前的《民事诉讼法》还是修改后的《民事诉讼法》的规定享有的申请再审权均被剥夺②孙佑海、黄建中、陈龙业：《〈关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,《法律适用》2013年第4期,第22-24页。。制定者自身也意识到这个问题,于是在上述规定第六条第一款的基础上又增加了第二款③《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款：“前款规定当事人的申请符合下列情形的,仍适用修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定：(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(三)判决、裁定发生法律效力二年后,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”,规定了几种特殊情形适用修改前的民事诉讼法,试图填补漏洞。这种举措,就是典型的“一旦犯错(违背基本原则),就必须得用更多的错误去弥补之前的错误”,这种做法既不周延,也不规范。

如前所析,这类问题出现的直接原因,是司法机关从司法工作便宜角度出发制定司法解释。但实际上,更深层次的问题是：司法机关有权规定法律的溯及力规则吗?从中国立法例看,不仅民事诉讼法,大多数单行法都未制定过渡条款,没有就溯及力进行明文规定,为了弥补立法的不足,一般都由最高司法机关(主要是最高人民法院)通过司法解释来确定相关法律的新旧适用问题。但是,如本文前述,法的溯及力是涉及人权、法治等基本原则问题,对其规定,亦载于中国宪法性文件,因此,溯及力问题理应属于宪政层面的基本问题。根据1981年6月《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。而司法解释是最高司法机关对司法工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。因此,对溯及力问题的规定,在立法机关没有明确授权的基础上,由司法机关以司法解释的形式进行规定,显有超越权限之嫌。

(二)司法解释溯及力中的问题：用程序性节点作为实体法溯及力节点

近年来,司法解释本身的溯及力所引发的问题开始引起公众注意,其导致的司法实践中的混乱局面也开始引起讨论。如2018年1月18日施行的《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》(法明传〔2018〕71号)第一条：“正在审理的一审、二审案件,适用《解释》的规定。”就引起了公众对于其不遵守“法不溯及既往”原则的批评和抗议。

其实纵观最高人民法院司法解释,将“法院受理之日”“未审结前”作为司法解释适用节点似是常态①最高法院制定的实体法司法解释对自身溯及力的规定并不一致,但都以诉讼中的节点为溯及节点。一种是施行后所有正在审理的案件均用新司法解释：如《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》(法明传〔2018〕71号),以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕6号)第18条：“本解释施行后,人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件,不得适用本解释的规定进行再审”等。另一种是施行后新受理的案件才能适用新司法解释,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2016〕5号)第二十二条：“本解释施行后人民法院新受理的一审案件,适用本解释。本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件,以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释”,以及《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕6号)第27条：“施行后受理的第一审案件,适用本解释的规定”,等等。。这些诉讼系属节点,都是典型的程序性规范节点,而法的溯及力指的是法律颁布施行后对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题②髙其才：《法理学》,清华大学出版社2015年版,第105页。,也就是说,溯及力的节点是“法律施行日”,就民事实体法来讲,对象是“民事行为和事实”,与民事诉讼中的各种节点都并无干系。本文第一部分中也提到,有些学者认为这是一种“中国特有的溯及力模式”,按照这种特有模式,溯及与否更取决于诉讼的状态。在这种情况下,起诉的早晚成为对同一事实或行为适用不同法律、作出不同判决的决定性因素。当这种溯及力模式与“公布后特定日期施行”的施行模式相结合时,势必引发大量的法律规避行为：当事人如果发现新解释对自己不利时,就会在该解释公布后、施行前起诉以阻止其适用。此时,这种溯及力的创新模式就可能变成导致司法不公的“潘多拉盒子”。

剖析根源,笔者发现,最高法院将其制定的大量司法解释溯及力节点定为诉讼中的节点,有时是司法解释制定者(乃至学术界)对于溯及力问题的不了解、不重视、不清晰造成,但很多时候确实是有其必然性。在司法实务中,司法解释的效力和内容,常与法律相提并论,司法解释制定权常被人看作一种“准立法权”,但实际上,司法解释的制定者——最高司法机关,其职权范围只能限于规范审判或检察行为,所以制定司法解释其实是一种司法机关的“司法行为”,这就不难理解为什么会以司法活动中的节点作为司法解释的适用节点。这种做法显然是错误的,如前所述,司法解释的解释对象是法律,其溯及效力应为所解释的法律生效之时。但在很多时候,这种错误无法纠正,因为中国很多司法解释的内容是创设性的,并没有对应的解释对象。这些没有解释对象的司法解释,又只能规范司法行为,也就只能以诉讼系属中的节点为适用节点。虽然司法解释是司法系统的行为规范,但司法行为作为社会行为的最终评价标准,实际上起到了指引社会行为的作用,这种作用,让司法解释有了“准法律”的社会地位,所以这种扭曲的司法解释溯及力规则也带来了整个法律规范体系的不严谨,并造成了前文所述可能的司法不公现象。概言之,这类问题的症结在于司法解释的越位,以及立法的缺位。因此,只能加快立法,并严格限制司法解释的边界,对于实践中出现的新问题,尽量挖掘现有法律,或以指导性案例而非司法解释的方式,让司法的归司法,立法的归立法,才能理顺关系、排清法律位阶,也才能让司法解释的溯及力与其解释对象相互呼应,让溯及力规则真正恰当运行。

结 语

本文仅就民事诉讼法为切点进行讨论,但实际上相关规则可以带入到整个民事程序规范中进行检视和运用。在传统社会与传统法理论中,程序法被视作实体法的附庸,是实体法适用的工具与手段。由此出发,传统的立法、司法、法学理论中,程序规则设计均以实体目标的实现为起点与归宿,因此才会把实体法的法律事实作为民事诉讼法的溯及力对象及是否溯及的判断基点,这也就是“程序法溯及既往”的不当观点长期形成和存在的缘由。而在程序法地位不断得到重视、程序理念不断更新、程度独立价值和意义不断得到确认的今天,溯及力这一较为“冷僻”和不太引人注意的问题,也应得到重视和重塑。

因此,充分尊重程序法的法不溯及既往原则,重视溯及力的宪法性地位,从立法上明确、统一溯及力的适用规则,而不是散见于效力较低的司法解释中,才能让实体法和程序法的溯及力规则更加清晰分明,使程序法的运行更加自洽且独立,也才能让包括司法解释在内的整个法律体系的新旧适用规则更加完整且有序。