行政法渊源新论——基于黑格尔式三段论的分析

毛 玮

内容提要：法律渊源有实质与形式两种含义。实质意义的渊源是指法律的产生来源，形式意义之渊源则是指法律的储藏形式，即找法意义的来源。法律有三个独立的产生来源：作为调整对象的质料渊源或历史渊源、作为立法者的主权渊源、作为形而上者的反思渊源；三种渊源都需要有自己的外在表现形式。司法语境中的法律渊源主要是指形式渊源。其中可以作为裁判依据的渊源形式是直接渊源；不能援引，但可以用来解释直接渊源或指导直接渊源之适用的，为间接渊源。间接渊源对于行政法而言具有特别重要的作用。

法律渊源有实质和形式两种不同含义；实质意义的渊源是指事物的来源，①“法律渊源”一词是从英文source of law翻译而来，其源头是罗马法上的fons juris。法律有三个独立但又相互关联的来源：

1．质料或调整对象的历史渊源。一切法皆因其调整对象的需要而产生。

2．立法层面的主权渊源。法作为有约束力的规范，其效力最终来源于主权者。

3．自然或形而上的反思渊源。一切法皆需有其形而上的根据。

因此法律的渊源由历史渊源、主权渊源和反思渊源构成，其中主权渊源着眼于法律的制定者，历史渊源着眼于调整对象，两者之间是规范与被规范、调整与被调整的关系。反思渊源是前两者的辨证综合，只有通过反思渊源的作用，法律才能够既顺应调整对象的内在要求又确保自身的权威，以实现其规范社会生活乃至塑造历史的功能，并最终成为良法。

行政法的质料或历史渊源，就是行政；行政法的主权渊源与质料渊源之间，是行政法与行政、法律与权力的关系。权力通常是指行政权力。

形式意义的渊源是指事物存在的载体，因此实质渊源产生法律，形式渊源储存法律；储存法律的载体通常是法律文件。法学教材常说的法律渊源，是指主权立法即第二种渊源的正式文本载体。实质和形式渊源都有出处的含义；但形式渊源是储藏意义的出处，只适用于现存法律，实质渊源也可以是未来法律之渊源，因为它是法律的创造者。

法律渊源的两种意义及三种类型，可概括称为 “两面三刀”。历史渊源、主权渊源和反思渊源三者之间又具有黑格尔式的正、反、合对立统一关系，因此可以采用三段论来分析它们。行政法的历史渊源或调整对象是行政，在行政法尚未产生时，行政本身也需要以法的形式运作，因此可以说行政就是法；作为行政的法与作为行政法的法经常会被混淆，所以必须严格区分行政法的历史渊源与主权渊源。

法律渊源的两面三刀结构对于行政法特别显著和重要。因为在行政法的历史渊源与主权渊源即行政与法律的主从关系具有互逆性质：法律可以是行政的工具和调整对象，行政也可以是法律的调整对象。法律作为行政工具而存在，而非规范行政，最显著地出现在法家思想和奉行法家思想的秦代政制中；现代行政法则须是规范行政权力之法。也正因为行政与法律的互逆，就经常出现权大还是法大的问题；如何协调好二者的关系，尤其依赖于反思渊源的作用。

一、行政法渊源的生成论考察

渊源的本义，就是生成论意义的来源，即法从哪里产生。从生成论意义看，法至少有三个不能相互取代的产生来源：法的质料或调整对象、法的制作者即立法者、法的形而上根据。

（一）作为调整对象的历史渊源

一切法皆因其调整对象而产生，如果没有需要调整的对象，法就不能也无必要产生，比如说，没有婚姻这种社会现象，就不会有婚姻法；同样道理，没有行政，就不会出现行政法，人类也不会去制定行政法。法与其调整对象的关系，类似于形式与质料，如铜像，以像为形式、以铜为质料。因此调整对象就是法的质料渊源，调整对象的历史演变构成了法的历史基础，因此质料渊源也可以称为历史渊源。质料与形式的范畴由亚里士多德最先提出，②[古希腊]亚里士多德：《形而上学》，1013a25-b2。质料与形式之分，不同于国人常用的内容与形式、实质与形式之分。被调整的质料、调整质料的形式，及二者的综合，都属于实质渊源即生成论意义的来源，类似于河流的源头；而且这三种来源均有自己的渊源表现形式。历史渊源、主权渊源、反思渊源的形式，通常只是文本，是储藏和寻找意义的出处，不是生成论的来源。

作为行政法的调整对象即历史渊源，行政无疑是先于行政法而产生的。质料渊源与实质渊源很容易混淆：“行政法的实质渊源本身还不是行政法，它是行政法的材料来源，还必须通过一定程序和形式才能转变成法律。”③杨海坤：《我国行政法的实质渊源与形式渊源》，载 《山东社会科学》1989年第3期。这里说的实质渊源，与质料渊源被混为一谈。不区分作为被调整对象的质料与法源的实质、调整质料的形式与法源的文本形式，是法源理论混乱的原因之一。

国家可以没有立法和司法，但不能没有行政，甚至前国家的共同体也需要行政；行政权在历史发生学意义上先于法律，而立法权和司法权则只能是国家治理达到较高水平后的产物。正因如此，所有内生的国家形态，都必然从君主制开始，稳定的主从关系也必须是以君主为元首；而君主制的本质特点，就是君主在法律之上，法律来源于君主；欲保障法律权威在君主之上，必须制定宪法，但宪法显然比普通法律出现得更晚。

根据个案与普适规则的时间关系也很容易知道行政的在先性，人类不可能先制定出普适规则然后才来面对历史上第一次出现的个案。普遍性规则总是要在漫长的个案经验积累中逐渐地形成，在此之前，共同体所认可的权威只能是人或人代表的神，没有可能是宪法和法律。在没有普遍规则只有个人权威的情况下，社会治理模式只能是行政的，显然不属于法律之治；首领所发布的命令，虽然也可以称之为法，但显然也不属于现代意义的法律。正是因为行政本身也是法，因此作为行政的法与调整行政的那种法很容易被混淆，这正是严格区分历史渊源与主权渊源的意义所在。

历史渊源是正确解读立法文本的论据之一。从法理的发展来看，正视法的历史渊源是勘破西方普世价值烟幕的秘诀，因为普世价值就建立在架空历史的契约论之上。

（二）约束力所依据的主权渊源

仅有法的调整对象，还不足以导致法的产生，至少不能产生成文法；成文法必须由专门的立法机关制定才能产生。且成文法的效力、规范性来自立法机关的主权，因此立法者是法的主权渊源。主权渊源是指法的制定者和效力的来源，它解答的是，法为什么能约束当事人：法的约束效力来源于主权者对臣民所具有的主宰权。

主权渊源与历史渊源虽然都在讲法的来源，但角度是完全不同的；主权渊源是从法的正当性和约束力着眼，历史渊源则从法的经验材料和发展历史着眼。历史渊源关系到法所调整的社会事实、法的合理性证据，所以通常会具有说服力；主权渊源既然是指主权者，那么直接由此渊源产生的法理所当然对法院和当事人具有约束力。

法在规范意义上来源于主权者，主权渊源的作用自然表现于主权者的造法行为。因此主权渊源问题所关注的焦点在于谁具有主权者的身份，哪些国家机关具有行使主权并制定法律法规的权力，就是法的主权渊源问题。法学教材上讲法律渊源，通常也是在讲主权者的身份问题。立法者的身份问题是一个宪法问题，要全面论述主权渊源，必然会涉及政体形态及国家的结构形式，因为政体是主权的横向分布形式而国家结构是主权的纵向分布形式。

历史渊源着眼于当事人而主权渊源着眼于立法者；对于行政法来说，历史渊源问题应当强调的是行政机关作为当事人的身份。但行政法学一方面将行政机关定性为行政主体，是行政法律关系的公方当事人，同时又赋予其立法者身份：规章等规范性文件的制定，本属于当事人行为，但规范性文件被当成不违反上位法即为有效的 “下位法”，在未被撤销时必须予以适用，于是制定这些文件自然也是 “立法”。

事实上，规章是当事人的行为；而法律法规才是立法者的行为。法律和地方法规的制定者都是人民行使权力的机关；行政法规虽然由国务院制定，但其效力高于地方性法规。我国行政诉讼法也明确规定，行政法规是法院的审判依据，而不是司法审查的对象；在司法层面上，国务院则是行政法的终审法官，而不是接受行政审判的当事人。这在某些人眼里，可能是中国法制不完善的表现，但事实上，中央政府从来都不是行政法的当事人；行政法的功能也只是取代中央政府对其下属行政机关的部分监督职能而已。真正规范中央政府地位和行为的，是宪法而非部门法。因为国家的行政分支包括政治性行政与事务性行政两部分，④[美]弗兰克·古德诺的 《政治与行政——政府之研究》一书，就是专门论述政治与行政之分的。在西方的传统分权学说中，与立法、司法两个分支相制衡的行政，就是指中央政府的政治性行政；既然与立法和司法是相互制衡的关系，怎么可能同时也是立法的调整对象和司法的审判对象呢？中国虽然不采纳分权理论，但国务院作为宪法主体的身份是显而易见的，因此国务院是宪法主体而不是行政法上的主体。有人可能会说，国务院也负有不违反行政法的义务，但遵守某部门法，与作为某部门法的当事人是两个概念。党中央和全国人民代表大会也要遵守行政法，但显然并不是行政法的当事人；人民法院在行政审判中更要严格和专门地遵守行政法的规范，但显然行政审判中的人民法院也不会是行政法的当事人。

从主权理论看，分权的意义在于将主权从君主一人之手分散于立法、行政和司法三部门之手，因此在共和政体国家，行政分支也是国家主权的分享者之一。但这个分享者只能局限于中央政府，包括联邦制下的州政府；受立宪君主或总统领导的事务性行政机关，必为行政法的调整对象，而不是宪法主体和主权分享者，但行政法学者可能因为行政服从法律的格言而混淆以上两种行政。中国的情况虽与西方不同而政体原理相通，并且行政诉讼法将国务院定位于行政法立法者和终审法官的意图也明确无误。所以中央政府是行政法的主权渊源，下文再详细阐释。

（三）作为形而上者的反思渊源

从发生学的角度来看，个案是永远先于规则的，然而规则之治的理想却假设了规则的在先性。这种理想与现实相冲突的状态，引起了规则与事实之间的紧张关系，这种紧张关系源于规则的抽象性与案件事实的具体性之间的反差。规则须具有普遍适用性才能成其为规则，这种普遍性要求剔除个案中的其他方面，只考虑规则所涉及的某一种因素，如 “遇红灯须等待”的规则，它完全不考虑当事人的身份、工作任务、国内外政治局势、路况和天气等因素。在大多数情况下上述因素也确实不需要考虑，这时案件就不会有疑难，但有时这些因素必须考虑，于是就会出现 “疑难案件”。⑤参见毛玮：《论疑难案件中的规则变异》，载 《现代法学》2010年第3期。比如运送危重病人就医的车辆，在路遇红灯时要不要停车等待？停车等待，会耽误最佳治疗时间；不等待，违反交通规则。

何时需要考虑普遍规则未涉及的因素，何时无需考虑，立法机关无法完全预见，因此通过完善立法消除 “法律漏洞”根本是不可能的。正如梅利曼所言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”⑥[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第45页。当明文规则未涉及的因素偶然有了重要意义，即可能导致疑难案件的形成，这时遵守规则的形式正义要求与因事制宜的实质正义要求必然发生冲突。

保障普遍规则与具体事实的协调性，需要原则。这里的原则是指真正的原则，即自然法原则。规则属于人定法，它的缺陷需要自然法弥补。自然法之所以是自然，在于它不受人为立法的影响；如公正原则，不能人为地废除，因为没有立法会以不公正为原则，反过来，即便规定了公正原则，也并不能增加对人们的行为指引。

也就是说，自然法原则一方面具有不受人为立法影响的自然性，另一方面又能够弥补成文法的规则缺漏，让抽象的规则能够更好地适应具体个案的多面性和多变性，是绝不可缺少的法律渊源。但这种渊源虽然名为自然，但既不能像历史渊源那样在社会生活中自然地出现，也不能像成文立法那样规定在条文中，或者说规定了也没有用，而只能用抽象推理、个案辩证等反思性的方法得到，所以是反思渊源。自然法原则既非来自历史演变中的调整对象，亦非出于立法者的命令，所以它是独立于前两种法源之外的另一种法源。

在刑法和民法中，上述疑难案件只是偶然；而且即便出现，也只是疑难而已，虽然难以解决，但终究还是在法理的解决能力范围之内。行政法所面对的规则缺失或无能并非偶然，而是常态的。行政职能存在的原因，是规则的缺失或无效。用哈耶克的话来说，行政管理所形成的是人造秩序，自生自发秩序却要依靠规则运行；他首先区分了 “人造的”（made）秩序和 “自然生长的”（grown）两种秩序，⑦Hayek,Law,legislation and liberty:Rules and Order(I),London:Routledge&Kegan Paul,1982,p.35.前者是 “由某人通过把一系列要素各置其位或指导其运动的方式而确立起来的秩序”，⑧See Hayek,supra note⑦,p.37.后者不依靠某个领导核心的操控，而是由于 “共同体成员在应对其所处的当下环境时遵循某些规则的结果”。⑨See Hayek,supra note⑦,p.43.显然这里的人造秩序是指行政秩序，自然秩序是民法规则自动运转所形成的市场或其他社会秩序。

简言之，行政职能的存在是因为不能单纯依靠当事人自觉地遵守规则，而必须由公共当局给当事人带来外部压力。

行政职能存在的必要性，可归纳为两种情形：一是有明确规则，但没有自觉遵守规则的动力或没有为维护权利而要求遵守规则的当事人；二是根本没有明确的规则，因此需要以行政机关的人治来提供秩序。因此之故，足以自行的法主要是指民法，即哈耶克的自生自发秩序；不足以自行的法主要是公法或管理法。法律规则的基本功能也有两种，或者是提供公共的是非标准，典型如刑法；或者是提供划分权利边界的标准，让每个人在自身权利范围内作出决定。但行政事务既不存在公共的是非标准也不存在明确的权利划分标准，如垃圾处理方案、城市地铁的规划、公路的合理限速，无论在技术层面还是权利归属层面都无法找到公认标准，因此只能交给行政机关去裁量；但法律又不能放任行政机关的裁量，而是必须为行政裁量找到评判其正当与否的方法。

如果说在刑、民事案件中，反思渊源的作用只在于拾缺补漏，那么在行政法中，反思渊源无疑是行政法能真正地发挥调整作用的首要条件。在缺乏是非标准和权利标准的大背景下，行政法所能做的是寻找裁量的方法，而不是企图为行政行为提供标准答案。既然立法不能为行政决定提供足够的标准答案，那么如何评价裁量是否适当，就必须有法理性的反思；它并非立法机关的议员或代表能胜任的工作。

二、行政法渊源的表现形式

以上的实质渊源，都会有自己的表现形式，而且通常都表现于文本；绝不能将实质渊源与形式渊源视为法源的不同类型。形式意义的法源是指法的储藏地；在那里可以找到所需要的法。

（一）被调整对象的正义表达

实质渊源是指法律的生成来源，它们或者是历史本身，或者是立法的人，或者是形上之理念，都不具有确定的形式，不能直接满足适用法律的需要。既然实质不可把握，那么就必须有某种确定的形式作为其载体，这就是法源的表现形式问题。实质意义的历史渊源，就是时刻在变迁着的人类行为与历史；但在这个变迁过程中，总会有某些涉及法律问题的可见载体，比如合同、商业习惯的汇编文本，等。它们表达被法律调整的当事人的正义诉求，虽然不是作为命令的法，然而却是立法所依据的原始材料，也是立法所要针对的事项。

作为行政法的调整对象，行政过程的涉法性更为直接，因为在某种意义上，行政本身也是法，虽然不是作为行政法的法。行政法的质料渊源，是行政的历史起源；其表现形式，则是行政过程中自然形成或特意制作之文件，如行政命令、行政案卷、行政决议，等。在法学意义上讲历史渊源的表现形式，应主要着眼于当代行政的官方载体，即现行有效的行政规范性文件。它们既是行政历史的内在构成，也是行政的法律载体，并同时具有类法效力；但本质上是行政法的调整对象。

行政法历史渊源的形式，在当下中国，可归纳为行政规章和行政规定两大类。行政规章是具有立法性的行政文件，由于它是行政机关制定的，并作为行政本身的过程而存在，因此不以法为名，也不属于主权渊源的范畴。根据行政诉讼法，行政审判依据法律和法规，并参照规章。所谓依据，通常被解释为 “合法必适用”，与此对比，参照的效力是 “合法可适用”。⑩马克思主义理论研究和建设工程重点教材 《行政法与行政诉讼法》（第二版），高等教育出版社2018年版，第413页。可见参照与依据不同，简单来说，规章本来并不是法，但可以参照法来适用；就像不属于公务员的人参照公务员来管理。行政规定是行政规章外的其他规范性文件，它们既不属于法的范畴，也没有参照法来适用的地位，但有事实的效力，详见下文。

需要注意的是，行政法规虽然以行政为名，但与行政规章有本质区别，因为它的名称含有法，其性质也属于法的范畴。这是因为，发布行政法规的国务院与普通行政机关不同，它所负责的行政职能是政治性、决策性的，不是行政法所调整的事务行政。易言之，国务院并非行政法的当事人，而是行政法的立法者和终审法官；因此行政法规是行政法的主权渊源而非质料渊源，不能将国务院所受的政治性监督等同于当事人所受的法律调整和审判监督。

（二）成文法的立法文本

狭义的行政法渊源，就是指主权渊源的文本表现形式；在我国当前，包括宪法、法律、法规、自治条例和单行条例、国际法，等。

1．宪法典。“在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？”⑪应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》，载 《公法研究》2004年第1期。法律渊源意义上的 “宪法”是指宪法典，而不是宪法性法律；由于宪法将自身的解释权交给了全国人大常委会，因此对宪法是不是部门法的法源这个问题可能会有分歧。法院若不能援引宪法判案，说宪法是某部门法之渊源就没有多大意义；但宪法典的条款大多是原则性的，如果法院没有宪法的解释权力，就很难准确而令人信服地援引其条款作为裁判准据。

由于行政法和宪法一样是规范公共权力的法，因此与其他部门法有所不同。“宪法不可以作为刑法的渊源”，但 “可以作为行政法之渊源”；⑫张淑芳：《宪法作为行政法直接渊源论析》，载 《法律科学》2012年第2期。至少有关行政机关设立的组织性条款，无疑是行政法性质的规范。当行政法还没有作为独立法律部门存在时，宪法是法院审查行政行为合法性的主要立法依据，因此宪法中包含行政法的规范是无疑的。真正的问题，不在于宪法是不是行政法的渊源而在于是什么样的渊源。在司法审判中是否可以援引并非作为法源的必要条件；即便是主权渊源，也可能只以间接方式适用。详见第四节。

2．法律。全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律，作为部门法的法源是完全没有争议的。在此不多赘述。

3．行政法规。行政法规的制定者是国务院，要阐明行政法规的主权渊源性质，须从现代中央政府的宪法地位入手。

现代中央政府的宪法地位，是从君主政府演变而来的。在君主制下，君王言出法随，法律只是君主行政的工具，且所有国家机关都是君王的臣属；分权则是指司法与立法权的独立，但行政机关仍然要隶属于君主，在共和制国家，则隶属于总统或其他形式的中央政府。易言之，分权与法治的最初功能在于压缩行政首脑的直属范围，并不要求所有行政机关都从属于立法或司法权，因为这样不过是把国会或法院变成君主。而且早期的法治其实主要是民法之治，就是在民法可调整的范围内取消行政管辖权，但取消行政并不是对行政本身的调整。

众所周知，早期资本主义国家实行的三权分立制度并不需要行政法。行政权天然地要求金字塔形组织结构，与立法、司法相抗衡的，自然是中央行政首脑；中央首脑下属的行政机关，自然也是首脑自身而非立法和司法机关的监督对象，如此就不存在行政法的产生条件。当时的法律观念也阻碍行政法的产生，因为行政法与民法的调整方法不同，在戴雪等英国法律人的眼中，行政法便是保护官吏特权的恶法。⑬[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第414页。要求政府行为与民事行为一样遵循同一种法律，在当代人看来殊难理解，不过其原理也并不复杂。早期立宪国家的行政职能主要是军事与外交，它与国民不直接发生关联，当然也不遵循先制定普遍规则然后再适用规则于个案的套路，因此它或者是立宪君主的保留特权，或者是实行主权豁免原则的国家法外特权。中央政府所代表的国家，既是主权的享有者，因此不受法律限制或以执法为使命，同时也具有 “财产法方面”，⑭[德]奥托·迈耶：《行政法》，于安译，商务出版社2002年版，第55页。因此受民法调整和民事审判的监督。

现代的法治，要求行政服从法律，而法律则负有规范行政的责任，但它显然不是一蹴而就的。早期的法律取代行政，渐变为法律调整行政；取代行政的主要是民法而调整行政的当然是行政法，因此行政法这一法律部门必然是晚出的。民法之治确立，而行政法尚未形成，行政权仍然是主权，只是与君主行政权相比，范围受到限制而已。英国法院很早就开始对行政超越管辖权行为的干预，但并不承认有行政法这个部门法；因为限制行政权管辖范围的法，本来就是民法。因此司法审查以民法方式控制管辖权，是英国式行政法的发生路径；禁止超越管辖权发展为一般意义的禁止越权，代表着行政法的真正形成。现代人熟悉的行政法 “将行政机关设想为一个纯粹的传送带，其职责是在特定案件中执行立法指令”，⑮Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,Harvard Law Review,Vol.88,No.8,Jun.1975,p.1675.这时候，“越权”就变成行政违法的同义词。

从君主行政，到民法之治下的主权行政，是法治的早期史、行政法的前史；从主权行政到独立管制行政，是法治的升级史、行政法的早期史。在主权行政时期，所有行政机关都接受君主或民选总统之领导，除不得超越管辖范围之外，行政事务并不受法院的审判。独立管制机构的出现使行政法作为独立法律部门成为必要，因为独立管制机构不受总统的政治监督，因此就必须由法院以法律来监督它们。行政法在起源时的任务，是 “规范和控制独立管制机构”，“美国最权威的法学词典即《布莱克斯法学词典》对行政法的解释亦属此类”，⑯胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第116-117页。后来才逐渐扩大到监控所有事务性行政机关。但必须明确的是，中央政府作为国家行政分支的代表，与立法、司法部门之间是分权和制衡关系，而不是当事人与立法者、法官的关系。作为法律之当事人和司法审判对象的，是事务性行政机关。如果不区分中央政府与其所属行政机关的宪法地位，显然违背分权制衡的原则，因为这意味国家的行政分支将全面臣属于另外两个分支，三者之间不再是平行关系。

三种权力之间的分立制衡关系是从政治角度来说的，从法律层面来看，中央政府可能会以责任内阁的形式隶属于议会；但内阁要真正行使行政权力，又必须有领导议会的政治能力，否则会导致政局不稳的后果。内阁领导议会通常借助于政党，所以政党制度是宪法的重要组件，理解中央政府的宪法地位，不能脱离政党制度而像解读部门法那样单纯看效力层级。

中国的中央政府不像总统制的总统那样与议会并立，也不像议会制下的内阁那样法律上隶属而事实上领导议会，但其政治地位并没有两样。所以中央政府与国家其他分支尤其是法院的关系，应当属于宪法层面的关系，而不能理解为当事人与审判者的关系。我国现行立法确定无误地规定，行政法规是法院的行政审判依据；在司法方面，当事人如果申请国务院裁决关于行政行为的纠纷，那么国务院的裁决就是终局的。由此可见，我国法律明确地将国务院放在了行政法的立法者和终审法官的位置，丝毫没有将国务院纳入行政法调整对象的意图。《宪法》和 《立法法》中所规定的对国务院和行政法规的监督，属于宪法层面的问题，与部门法当事人所受的法律调整和审判监督相比有本质的区别。行政法学教材将国务院列入行政主体范畴纯粹是出于对 “行政法”之 “行政”一词的望文生义。

综上所述，行政法规作为中国最高行政机关的立法，是行政法的主权渊源形式，与行政规章、其他行政规范性文件有本质的区别。前者属于行政法的范畴，而后者是行政法的调整对象。

为说明行政法规的渊源地位，需要区分以下三种关系：不同层级立法的上位法与下位法关系、立法者与当事人之间的调整与被调整关系、行政机关的上下级关系。法律与法规之间属于第一种，行政法规与规章之间属于第二种，省与市的规章之间属于第三种。国务院作为行政法规的制定者，虽然也有守法义务和接受监督的责任，但主要是宪法性的政治监督；行政法的当事人则与此不同，他们接受的是行政审判监督。因此国务院与其他行政机关之间，并不是行政层级意义的上下关系，而是立法者与当事人之间的关系，类似于古代的君臣关系。

4．地方性法规、自治条例、单行条例。它们是地方人民代表大会及其常务委员会即地方国家权力机关的立法，和行政法规一样属于法规范畴，因此都是主权渊源的形式。

行政诉讼法规定，法规和法律是人民法院的审判依据。

5．条约和协定可以成为具有国际性质的行政法渊源。国际法的国内适用，主要是国际法学的专门理论问题，本文在此不展开论述。

主权渊源与质料渊源的不同，在于它们都源于主权者，就是对人民负有政治责任的国家机构，而不是产生于行政法的公方或私方当事人；法是为调整当事人的行为而产生的，如果它也渊源于当事人的行为，就会产生究竟是谁规范谁、谁调整谁的逻辑问题。行政法渊源理论面临的最大混乱，就在于分不清当事人和立法者的身份，如行政规章也属于行政法的主权渊源，那么行政机关究竟是行政法的调整对象还是行政法的立法者？如果行政机关是立法者，谁才是行政法的臣民？行政法究竟是治官之法还是治民之法？学者们一边声称行政法是治官之法，一边又把行政机关当成行政法的立法者，这是在潜意识里认为只有老百姓才是法的调整对象。

（三）非涵摄现象的后正当化

实质意义上的反思渊源是自然法原则，它比历史渊源、主权渊源更加具有形而上性，所以需要形成特定的表现形式，才能够为人们所理解和把握。

反思渊源的具体表现形式是判例法。一谈到判例法，人们立即会想到法官造法，似乎判例法与成文法的区别只是制定方法不同而已。这种本能反应的实质，就是把法理解为 “主权者的命令”。至于发布命令的主权者是议会还是法院，则无关紧要。但真正的判例法并是不以命令的方式来制定新的规则，因为法院并没有立法权，而判例能够成为法，并不因为它是一个命令，也不因为它确立了什么规则，而是因为它示范了一种运用既存规则的反思方法。规则之治的法治理念将司法和其他执法皆视为一般规则的个案适用，执法行为的正当性取决它是否服从先定规则；但是当规则缺乏或相互矛盾，或者会导致实质不公正的时候，就需要 “后正当化”，也就是没有在先规则的正当化。严格适用在先规则未必公正；没有在先规则，案件处理也未必就不公正。主权渊源不能或难以提供后正当化策略，当规则缺失或不当而无法涵摄具体个案时，需要寻找其他类型的法律渊源。

真正的判例法，是指科学的法律运作方法。如果说管理法追求管理的科学性，成文法追求立法的科学性，那么判例法就是追求执法的科学性。

在判例法其实是一种法律运行方法的意义上，也可以将它称为 “正当的法律程序”，即英文的“Due Process”。process和procedure译为中文时都是 “程序”，但意义有别。procedure是指诉讼法所规定的审判程式，是规则化的程序；process则不是规则所能涵盖的，它准确来说是一种法律的运行机制，规则只是其中一个要素。易言之，不能在规则语境中去理解process，而应该在process中去理解规则，把规则放在现实环境中，从而变成活的规则，即中国古人所说的 “礼”。

刑法能够提供明确的是非标准，民法能够提供明确的权利划分标准，行政法两者都难以提供。易言之，行政法不能保障行政机关能够做出正确的决定，因为没有正确的标准答案，所以行政法所能够和应该追求的，是如何正确地作出决定。不能保证作出正确的决定，就要保证正确地作决定。要判断行政机关是否作出了正确的决定，成文法必须预先已经提供了标准答案；而是否正确地作出行政决定，属于正当程序问题，不需要成文法给出标准答案。在具有标准答案的情况下，正当程序的地位就没有那么重要，但在没有标准答案的情况下，正当程序就非常之必要。作为典型大陆法系国家的法国与德国，其行政法都以判例为主，这是因为，没有判例法，就没有真正的行政法。

法律原则和法学理论是不是行政法的渊源，尚有争论，但不乏支持意见。“行政法体系和其他部门法体系中一样，原则被认为是规则的基础和指引，至少是规则的实质渊源。”⑰金自宁：《探析行政法原则的地位——走出法源学说之迷雾》，载 《浙江学刊》2011年第4期。问题的关键不在于是不是，而在于 “如何”；如果把原则和学说作为与成文法规则竞争的主权性渊源，显然没有人会支持；如果作为成文法缺失时的替补性渊源，则可能会有人支持。本文以为，原则和学理根本不能作为任何意义的主权渊源，而只能作为判例法或正当法律程序的一个要素，或作为寻找规则与个案事实之平衡、成文法规则体系之内在协调的论证方法，即作为反思方法、作为反思渊源的表现形式而存在。

三、行政法渊源的适用效力

法律渊源的适用效力，是指渊源形式在法律适用尤其是司法裁判中的效力；效力的决定因素，在于渊源的实质类型，同时也与渊源的文本形式有关。

（一）历史渊源的论据效力

质料或历史渊源是制定成文法的经验材料，成文法的立法意图及其合理性解释，经常离不开其历史背景，所以对于成文法的解释，历史渊源具有论据效力。“天听自我民听，天视自我民视。”⑱《尚书·泰誓》。即便抛开成文法的解释问题，单从质料渊源形式的内在因素来分析，它们也具有表现当事人之价值诉求的意义。这些诉求，立法者虽不必服从，却应当予以考虑；法院在审理案件时，若无成文法，亦可将其作为裁决案件的参考。比如所谓的习惯法。行政法上的质料渊源更加如此，因为它们虽不是主权立法，也是官方意志的表达，属于广义的所谓 “成文法”。

行政规章在行政审判中的参照效力，属于技术性安排而不是基于规章本身的性质，所以法院若有足够的理由，可以不参照规章。法院适用法律和法规时所遵循的 “下位法服从上位法”的原则，并不能适用于规章的选择，因为规章不属于主权立法，所以规章与法律法规之间也不存在下位法与上位法的关系，而只存在当事人与主权立法的关系，类似合同当事人与民法的关系。规章与规章、或规章与规定之间属于行政性上下级关系，不能与法的上下位关系混为一谈。法院适用法律法规时没有裁量权而只能遵守上位法优于下位法的原则选择法律准据；但法院在是否参照规章的问题上，拥有自由裁量权，因为规章的制定者是法院的司法审查对象，而不是立法者。

包括规章在内的所有行政规范性文件，在行政组织内，基于下级服从上级的行政原则可以产生层级效力，但原则上对法院没有拘束力。因为历史渊源与主权渊源的效力对象是不同的：历史渊源的效力主要存在于行政内部，对法院的效力只能间接地产生；只有主权渊源才能对法院产生当然的约束效力。

除此之外，历史渊源的效力性质也不同于主权渊源，主权渊源的效力具有强制性，历史渊源的效力本质上是说服力。美国最高法院在1944年的斯基德莫尔案中指出，行政机关的规范性文件，其效力 “取决于行政判断所表现的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性，及所有可获得说服力的因素”。⑲Skidmore v.Swift＆ Co.,323 U.S.140(1944).但在中国行政法学界，很多人理所当然地把一切效力都理解为强制力，说服力并不属于效力范畴。这其实是很狭隘的观念。

（二）主权渊源的约束效力

主权渊源乃是法院的裁判依据，对于上述的主权渊源形式，法院只有适用的义务，而没有拒绝适用的权利。

但法院并不是完全消极的。因为成文法规则可能有缺漏，需要运用法律解释来填补；规则之间也可能会有冲突，需要法院运用法律推理来消除。主流法理学，尤其是分析实证主义的法学理论，主要就是针对具有正式效力的主权渊源，但这些理论大多不能适用于行政法。因为行政活动与理想的法律之治之间存在敌对关系，行政在很大程度上就是法治所反对的那种专制或人治状态。

行政这种职能之所以会存在，就是因为规则的缺失或无能。在规则可以有效调整当事人行为的理想状态下，如民法之治，行政职能可以根本不需要存在。行政职能的必要，就在于法治的失效。这个根本性前提是所有研习行政法的人必须明白的基本事实。比如公共利益这个范畴，其真实意思是划分权利的规则不可能存在，所以才有 “公共”的利益，即无法明确归属的利益。但仍然有很多人试图寻找界定公共利益的规则，而不明白，明确规则一旦找到，公共利益就不再存在。

徒法不足以自行，是对行政法和行政之法的最好注解。但不足以自行的法并不包括民法。

（三）反思渊源的辨证效力

对于立法而言，判例法的效力在于把立法的抽象规则变成具体个案中的活的规则。正义不仅要事实上存在，而且必须被看见，⑳英国的古老法律格言：Justice must not only be done,but must be seen to be done。要让老百姓看见法律的正义，依靠抽象的条文是不可能做到的，只有个案中的判例法才能做得到。成文立法是从外部强加于人的命令，判例法则能唤醒人心中本有的正义感。这种唤醒功能不只单纯依靠优质的判决，因为优质的判例如果不被后继的判例所延续，那么反而会有损于正义的权威性，给人造成劣币驱逐良币的观感。

对于司法而言，判例法的效力是一种值得模仿的典范效力。优秀的判例，给后来的法官和世人展现了法律的真正内涵，从而可指导法官更好地适用法律，指引世人更自觉地遵守法律，《大学》述孔子之言曰：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎！”听讼之所以能够达到无讼的效果，就因为它能够让人更好地理解法律、在内心接受法律，而不简单是被法律的惩罚所威吓。

对于行政而言，判例法的效力在于引导行政机关遵循一种做出决定的正确方法。如何在没有是非标准和权利划分标准的情况下正确地作出决定，是行政法的核心问题，也是受刑、民法思维定式束缚的人最难理解的问题。在蛋糕案中，蛋糕店的店主究竟是在行使宗教信仰自由，还是侵犯同性夫妇平等地接受商业服务的宪法权利，美国最高法院没有给出正面回答，因为当今美国法律对这个问题并没有标准答案；但法院将司法审查的矛头指向了民权委员会的权力行使方式，最终以民权委员会违反了政府机关的宗教中立义务而撤销了行政行为。㉑Masterpiece Cakeshop,Ltd.v.Colorado Civil Rights Com ’n,138 S.Ct.1719(2018).

行政行为在实体法上是否正确，法院没有回答，在目前的环境下也没有办法回答，所以法院将目光转移到行政权力的行使方式上，以考查行政机关是否正确地作出了决定。民权委员会没有保持对宗教问题的中立，在带有偏见的条件下作出决定，显然不是正确地作决定的方式，因此法院没有支持民权委员会的决定。

实体问题缺少法定答案的情况下，法院将审查焦点集中于决定的方式上，就能引导行政机关在今后的行政过程中遵循正当的法律程序，选择正确的、负责任的做事方式。行政事务种类庞杂而且变化迅速，技术性和专业性都很强，无论立法机关或司法机关，都不可能知道所有行政事务的正确答案是什么，因此遵循刑、民法的规则之治理念，无疑是以外行教导内行。

四、直接渊源与间接渊源的区分

基于法律渊源的多义性，有学者主张区分法律渊源与规范渊源，将非成文法的渊源排除在法律渊源之外。㉒刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，载 《法律科学》2019年第3期。本文认为这种作法与现行的语言习惯差异太大，虽观点可取，但命名不妥。

笔者以前曾提出过正式渊源与非正式渊源的分类；㉓参见毛玮：《论行政法的正式渊源》，载 《行政法学研究》2003年第3期。本文对这一分类稍作修正，重新提出直接渊源与间接渊源的区分，其中直接渊源比正式渊源的范围更小，只包括审判依据。

（一）分权机制的法源影响

法源是分权语境的概念，没有权力的分置就无所谓法源。若所有权力出于一体，朕言出法随，讲法源便无意义；但只要 “天”与 “天子”是分离的，天子的权力须诉诸于天，便会存在形而上的法源问题。比如在古希腊的雅典共和国，公民们以各种形式的集会同时行使各种权力，所以古希腊人经常认为 “法律渊源于自然”，㉔彭中礼：《法律渊源词义考》，载 《法学研究》2012年第6期。却并没有法律渊源的概念。或者说，直到古典时代，人间立法者还没有被视为立法者或法律渊源，政治权力只是表达天意或领悟自然的能力。

当人间立法者以自己的意志而非天、地、神等形而上者的意志为法律，那么从执行的角度看，立法者便是法律渊源。以人的意志作为法律渊源，立法者必须对执行者进行监督和控制，否则执法者便有可能以自己的意志取代立法者的意志。但这种渊源显然也不是现代法理学所要关注的对象，对于这种法源，执法者所需要的，不是研究法理而是琢磨领导人的心理。君主集权制下的全体官僚虽然最终都以服从君命为天职，但他们仍然无需知道君主之法是什么，他们需要知道的是君主实际上想干什么，以及那些影响其官僚生涯或升迁的人想干什么。君主保障自己意志被贯彻的基本手段也不会是法律渊源理论，而是如何操控臣下的 “术”，尽管法律渊源亦可被视为广义的 “术”。

法来源于立法者的意志，然而法律渊源并不注重立法者的意志是什么，而只关注法律是什么。立法者事实上想干什么，不属于法理学的研究对象，当然不需要法律渊源理论。立法者的意图实际上是什么，只有立法者本人最清楚，所以要贯彻立法者本人的意志，必须要让执法者完全被掌控在立法者的手中，主人也通常只会信任被自己完全掌控的人。司法是分权的产物，分权的目的就是让司法者不再关注立法者的实际意图，而是关注其意图的产物，即法律本身。所以在司法的语境中，为确保服从而建立的官僚等级制便应当被废除，法官要对法律而不是对立法者负责。

“罗马法中有关法律渊源的历史表明，法律渊源是为司法适用而产生的。”㉕参见前引㉔， 彭中礼文。只有独立于立法者的司法行为，才能真正关注法律的客观意义，而不是立法者的主观意图，因此与官僚行政不同。客观的法律渊源，更着重于法的存在，而不是法的生产。被生产的法，受其生产者支配，因此必然具有主观性；已经被生产出来的法，则是客观存在；因此不难理解，为什么法律渊源几乎被等同于法律渊源形式。以客观形式存在的法，就像是集市上出售的蛋，究竟是谁下的蛋，只是有助于了解它是什么样的蛋，如鸡蛋或鸭蛋、土鸡蛋或洋鸡蛋，除此之外并无其他意义。

（二）形式化与法源形式

形式意义的法源，标志着法的客观性存在，因此法源理论的主要研究对象就是法的存在形式，包括以下几个方面。

1．文本形式。法的文本形式主要涉及三个方面，其一是制定和发布机关，如法律由全国人民代表大会或其常务委员会通过、国家主席发布。其二是公文类型，如正式决议或非正式声明，等。其三是渊源类型，即宪法、基本法律或普通法律、行政法规或地方性法规，等。渊源类型由前两个方面共同决定，它标志着法的位阶，法院是否有服从义务，或者只是参照甚至参考。

成文法的颁布是法律史上的大事。法律的来源正式从天国降临到人间。

2．规范形式。规范形式是指法条的类型，有不同分类方法。最重要的分类当为义务性规范、权利性规范、责任性规范三类。义务性规范界定是与非的界限，通常包含惩罚性条款；法理学教材介绍规范结构时，常以为它代表着所有规范。权利性规范划分不同主体之间的自治范围，无需包含惩罚性条款，因为它的核心问题不是行为的对与错，而是有效与无效的边界。责任性规范指引公域中的行为使之符合社会公众的愿望，是公共权力正当与否的界限，责任性规范包含类惩罚性条款，使不符合规范的行为失去应有的公定效力。

法的规范化，使法的内涵从君主的内心好恶或帝王心术，转化为客观的行为法则。

3．方法形式。形式化的意义，在于通过类型化、简化等方法，使高深莫测的天意变成大众所熟知的行为规范及判断正义的标准。从专业角度看，也需要引入一些能彻底消除歧见的论证方法，其中最重要的就是形式逻辑方法；人类最早关注逻辑，很可能就是基于法律方法的需要，以逻辑的方法研究哲学，应当是后来的延伸。

法理学是法律方法形式化的基本路径。

4．兜底的形式化手段，是直接渊源与间接渊源的划分。所谓直接渊源，就是作为法院裁判之文本依据的渊源形式，比如行政诉讼法所规定的法律和法规依据，法院只能援引它们来作出裁判。间接渊源是不能直接用作裁判依据的渊源形式，但可以作为直接渊源的辅助，其中主要是用来解释未充分形式化之规范。如果直接渊源的内容足够明确，那么间接渊源就无甚作用。

所有的质料渊源形式，都只能是间接渊源，其作用如前所述，在于论证直接渊源的可能涵义，如直接渊源的 “公共利益”、“情节严重”、“身体合格”等条款，就需要间接渊源的解释。包括规章在内的所有行政规范性文件，在行政审判中的效力都是证据性的；对规章的参照只是强尊重而已，不能理解为不违反上位法则必须援引。㉖See Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resource defense Council,67 U.S.837,843(1984).判例作为反思渊源形式，也只是间接渊源，不能作为法院审判的依据，它的作用主要在于指引法官如何运用依据。甚至主权渊源形式也并不全是直接渊源，最典型的是宪法，它虽然具有最高的法律效力，但除美国等少数国家，宪法不能直接作为裁判依据予以援引，它的作用如反思渊源一样是适用直接渊源的指引原则。有了直接渊源和间接渊源之分，宪法的司法应用问题就不必再困惑。

直接渊源是主权渊源形式中法院裁判时可以援引的立法文本，即法律和法规，其他渊源形式皆为间接渊源。

（三）司法审查的法源特征

三类实质渊源，是所有部门都具备的，但不同部门法的侧重不同。对于行政法来说，历史渊源和反思渊源都很重要，但目前学界所重点关注的主权渊源反而不那么重要。

历史渊源属于管理法的范畴，它虽然不能体现重视个人自由的现代政治理念，却是为理解行政过程和行政法所不可缺少的。死抱着控制行政权力、捍卫个人权利的价值取向，虽然可以满足人们的道德优越感，却无助于我们认识行政的本质。反思渊源的重要，则在于行政法的法性，行政法既不能提供是非的标准，亦不能提供权利标准，它关注的是决定过程的正当性。

刑法是义务本位的法律。它直接规定不能做什么，如不能杀人、不能抢劫，以及必须做什么。如必须纳税、必须赡养父母等。刑法所调整的事项大多关系到人的生死存亡，只有在这些问题上，才会有明确的是非标准；也只有对于明确的是非问题我们才能够采取刑法的绝对强制性调整方法。哈姆雷特的著名之问：“To be or not,this is a problem”，“To be or not”通常被翻译为 “生还是死”，这就喻示着，是非问题通常存在于生死之间。

民法是权利本位的法律。民法调整的事项无关乎生死，所以也就难以明断是非。如何度周末，钱财是用来投资还是消费，都是很个人化、很主观的抉择问题，这些主观问题要达成共识只有划分产权和自治范围一途。所以民法不关心是非问题，不关注具体事项的处理方法，而是通过划分权利边界的办法，把具体事项的决定权交给权利人；但划分权利边界的规则，仍然必须具有非此即彼的强制性质。民法的意思自治调整方法很容易让人忽略这一点。

行政法是责任本位的法律。行政事务不能回避各种事项如何处理的是非问题，但不能给出公认的是非标准；行政法也不象民法那样是对权利义务的抽象配置，并通过法律事实或法律行为落实于具体的当事人。在很多行政法学者的潜意识中，行政执法的任务就是将立法预设的是非标准或权利落实于具体的当事人，斯图尔特将其概括为 “传送带模式”，行政裁量权的存在对于传送带模式是一个巨大挑战。裁量的实质，是立法中没有明确的是非标准和权利划分标准，而行政执法机关必须以自己的标准填补立法的空缺，而且这种填补不同于刑、民法的疑难案件，它是常态的，而且无法用推理或任何其他法理方法解决。

执法者以己意填补立法者的意志，必须负有在政治上忠诚、在技术上审慎的责任，因此行政法以责任性规范为主体。责任不同于义务，义务会明确地告知你该做什么、不该做什么，但责任没有明确的规则；责任也不同于权利，虽然职责范围与权利范围有很类似之处。义务和权利的调整方法都属于形式正义，而责任的要点在于把事情做好，因此责任本位属于实质正义。它的基本要求是，行政机关需自己作出决定，但不能出于自己的意愿，而是必须让公众接受甚至满意。法院判断行政决定能否让公众满意的标准，主要不在于决定的结果，因为这个超出法院的专业能力；而主要在于作出决定的过程是否满足前述正当程序的要求。

三大部门法的法性特征，类似于人生的三个阶段。刑法相当于幼年。幼儿时期缺乏自保能力，所以父母老师要教导他如何保护自己，这些涉及 “生死存亡”的规则，人无法自由选择，只能学习并且服从。民法相当于人的青年。少儿逐渐长大，有了自我保护的能力，也开始决定许多并不涉及生死存亡的事项，这些事项没有客观标准而涉及人的个性，因此青年期个体会逐渐叛逆，叛逆心的实质是青年要自己做选择，而不再是被动的服从。行政法相当于壮年。壮年人要独立地解决自己的生存问题，且经常上有老下有小，身边全是依靠自己的人而没有自己可以依靠的人，在这个时候，人所关注的问题，就从是否能够自己做决定，转变成如何作出正确的决定，否则出现重大失误就会影响全家人的生计。正确的决定无法保障，可保障的是正确地作出决定，比如说，不能在冲动时、事实不明的情况下作决定，不能违反基本逻辑和经验作决定，等。这些原则，都可以作为法院审查行政行为正当性的法律原则；当然行政法的调整方法无疑应当更加具有系统性和严谨性。

既然是非问题与权利问题皆缺乏客观标准，法院就只能尊重行政机关的裁量，而不能以自己的裁量代替行政机关的裁量。对于裁量行为的审查，法院可以援引的直接渊源都比较原则，其技术性标准则通常由行政规范性文件提供，所以法官经常需要用行政规范性文件来解释法律法规的原则性规定。在司法审查中，要大量地运用间接渊源，而直接渊源仅在形式上作为裁判依据，法律法规的空缺内容，需要间接渊源做软性的填补。

如果说行政决定是裁量的艺术，司法审查则是衡量裁量之艺术性的艺术。传统法理学所发明的形式逻辑三段论，在司法审查中只能作为理想状况而存在，而不会是常态的存在。