论粮农植物遗传资源开源保护困境与出路*

张炳生 乔宜梦

20世纪70年代以来，生物技术发展迅猛，对生物遗传资源的掠夺与利用也达到了空前水平，“生物剽窃”下生物资源过度开发的同时也造成生态环境的超负荷运行，生态环境恶化、遗传种质灭绝等问题日渐凸显。联合国环境规划署于1992年率先发起联合国环境与发展大会，并签署了具有历史性意义的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，以下简称CBD），CBD之宗旨意在保护环境的可持续发展，同时，以公平合理的方式共享遗传资源的商业利益和其它形式的利用也是CBD的主旨之一。21世纪初，在世界粮农组织（Food and Agriculture Organization of the United Nations，以下简称FAO）的倡导下，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，以下简称ITPGR）于罗马签署。如果说CBD的出台为遗传资源建立了以遗传资源利益分享权为支点的、新的遗传资源财产权的话，ITPGR的签署则是在粮食与农业植物遗传资源（以下简称粮农植物遗传资源）领域确认了CBD遗传资源财产权的原则和精神。①严永和：《遗传资源财产权法律逻辑诠释——以〈生物多样性公约〉为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。对于粮农植物遗传资源的保存与发展而言，ITPGR可谓具有里程碑式的意义。ITPGR不仅于粮农植物遗传资源之上确立了农民权的产权概念，亦通过其建立的多边系统以标准材料转让协议（Standard Material Transfer Agreement，以下简称SMTA）的模式对粮农植物遗传资源展开便利性获取利用与惠益分享。

但遗憾的是，ITPGR所确立的农民权以及多边系统的SMTA模式皆存在一定的瑕疵，致使其制度价值迟迟难以实现。农民权意图从法律上为原产地中心和生物多样性中心的农民提供粮农植物遗传资源利用与惠益分享的产权保障，却因其本身法律属性不被其他知识产权相关国际公约承认以及权利边界不清而陷入争议泥潭，难以发挥其制度价值。多边系统则希望将软件领域的开源理念引入粮农植物遗传资源领域，通过SMTA材料转让协议建立一种粮农植物遗传资源开放创新系统，以促进粮农植物遗传资源的保护与惠益分享。②Laurence R. Helfer. Using Intellectual Property Rights to Preserve the Global Genetic Commons: The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture， in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman eds.， International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime ， Cambridge University Press， 2005.但SMTA的部分模糊性规定也使得ITPGR的多边系统难以实现其开源价值，“甚至这种潜伏的歧义性规定在实际中可能破坏其开源运作”③Charles R. McManis & Eul Soo Seo， The Interface of Open Source and Proprietary Agricultural Innovation: Facilitated Access and Benefit-sharing Under the New FAO Treaty，30 Wash. U. J.L. & Pol’y 405.。因此，寻求相关知识产权条约对农民权的支持，以及通过对比探究ITPGR与SMTA开源规定之不足，成为粮农植物遗传资源可持续性发展与保护的关键。

一、粮农植物遗传资源的开源契合与特性制约

如果说生物科技的发展掀起遗传资源的圈地运动的话，那么网络科技的全球化便是一场以知识产权为工具的瓜分虚拟空间的殖民。从软件代码到粮农植物遗传资源基因代码序列，其二者有太多的相似性特征，不外乎ITPGR意图通过SMTA对粮农植物遗传资源展开开源模式保护。但毕竟粮农植物遗传资源不同于软件代码，其自身的独特属性在为开源模式适用提供支持的同时，亦对开源模式提出了特殊要求。

（一）开源特性与粮农植物遗传资源保护开源契合性

开放源代码（Open Source）起始于自由软件运动（Feer Software），自由软件的基本理念是：软件的发布应当将源代码一道公布发布，软件的使用和修改应该是自由的，软件的开发合作应该是有益于软件社区的，而并非是出于个人的商业利益考虑。④张平：《开源软件——知识产权制度的批判与兼容》，载《网络法律评论》2004年第2期。为了表示对版权（Copyright）垄断的抗议，自由软件使用了所谓Copyleft的授权方法——通用公共许可证（General Public License以下简称GPL）来对抗版权的专有许可证，GPL许可证的宗旨是保障用户有无限复制和修改的权利。这就完全改变了商业软件“一般商业许可”（General Business License， 以下简称 GBL）的收费理念。⑤同注④。而后，由于free一词带有浓厚的意识形态色彩，容易使公众混淆其本质含义是“自由”还是“免费”，于是便提出了开源软件（Open Source Software）替代了自由软件的概念。在发起人Richard Stallman的倡导下，自由软件基金会（FSF）与开放源代码倡议组织（OSIA）共同建立起了开源软件的制度和规则，形成了独特的开源保护制度体系。开源保护模式表面上看似反对版权，实质上并不与版权相悖，其只是为版权人的版权许可提供一种新的手段，为版权利益的实现提供一种新的方式。即由原来的点对点式许可，变成了开放许可池，所有承诺者皆可自由出入，而在版权所有者联盟与使用者群体间形成新的契约：无论使用者抑或所有者皆根据开源许可证享有权利，承担义务。这也意味着开源并非指免费使用，而是契约约定中以相关权利利益换取自由使用上的便利，其为一种利用模式上的创新。

粮农植物遗传资源的价值核心在于其携带的种质基因序列代码，其与软件代码具有一定程度上的相似性，因此粮农植物遗传资源保护与开源保护模式具有一定的契合性。正如学者所言：“在软件与生物技术之间存在着一种无法抗拒的相似：这两种技术在帮助人类解决最紧迫的问题和提高人们的生活质量上具有巨大的潜力……这两个行业都高度的集中，软件行业近乎垄断，而生物技术创新者则是医药和农业的寡头。”⑥Janet Hope， Biobazaar: The Open Source Revolution and Biotechnology， Harvard University Press，2008.“农民权的主张具有发展成开源软件的潜力，而其必须发展为开源的时代已经到来”。⑦Keith Aoki， “Free Seeds， not Free Beer”: Participatory Plant Breeding， Open Source Seeds， and Acknowledging User Innovation and Agriculture， 77 Fordham L. Rev，2009.就产生背景而言，开源保护制度的产生是为了衡平软件作品的版权垄断，农民权以及ITPGR多边模式的产生则是为了对抗在粮农植物遗传资源上的相关垄断权，二者都是在垄断制度夹缝中逆流而生的新生制度；就目标和宗旨而言，开源保护制度的目的是为了软件作品的广泛传播与发展，农民权以及ITPGR多边模式的宗旨则是在保护粮农植物遗传资源的基础上，促进粮农植物遗传资源的可持续发展，二者皆是以促进相关客体的传播与发展为目的。故此，粮农植物遗传资源保护在本质上与开源模式具有一定的契合性。

（二）粮农植物遗传资源特性对开源模式的支持与制约

FAO将粮农植物遗传资源从CBD中抽离进行单独保护，是由于粮农植物遗传资源展现出不同于其他生物资源的独特属性。粮农植物遗传资源的独特属性不仅为ITPGR确立农民权以及开源模式在其上适用提供了支持，也在一定程度上制约了开源模式对其适用，但这并不应成为SMTA材料转让协议开源性不足的理由。

1.社会发展下的粮食安全性

与其他植物遗传资源相比，粮农植物遗传资源的首要特征即其关系着国家甚至国际社会的粮食和农业的安全。解决人民的基本温饱是每个国家政府的基本责任，也是国家长治久安的基础；保证世界人民的温饱与生命安全是国际人权保护的内在要求，也是社会可持续发展的重要保障。因此，粮食安全直接关系到整个国家甚至国际社会的稳定与发展。而粮农植物遗传资源的保存与繁荣则是粮食与农业安全的关键所在。例如黄豆一直作为墨西哥的主食，同样黄豆也是墨西哥农民世代培养的产物，但在“Enola黄豆案”中却因Larry Proctor在转季育种后所申请的育种者权而使得农民不得不承受额外的成本，威胁到墨西哥人民的温饱与粮食的安全。曾经震惊世界的“爱尔兰马铃薯饥荒”⑧爱尔兰大饥荒发生于1845年至1852年间。大饥荒发生年间，英国统治下的爱尔兰人口减少了将近25%；其中包括约一百万因饥荒而移居海外的爱尔兰人。晚疫病（Phytophthora infestans）的卵菌（Oomycete）造成马铃薯腐烂继而欠收是导致饥荒发生的主要原因。因为马铃薯是当时的爱尔兰人的主要粮食来源，这次灾害加上许多社会与经济因素，使得马铃薯的欠收严重地打击了贫苦农民的生计。而在马铃薯原产地的南美地区，印地安人会故意在同一块田中种植不同种类的马铃薯，避免病虫害流行到全部的作物上；但马铃薯引进欧洲时，欧洲人为了提高粮食产量，只引进成长最好的品种，这种对单一农作物的过度依赖，使得1845年的饥荒加倍严重。在爱尔兰发生马铃薯饥荒时期大不列颠本土仍从美洲进口大量粮产，其中一部分甚至经过爱尔兰的港口转运；但饥饿的爱尔兰人却买不起这些粮食，英国政府提供的协助也十分稀少，最终造成高比例的爱尔兰人饿死。参见：http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E7%88%B1%E5%B0%94%E5%85%B0%E5%A4%A7%E9%A5%A5%E8%8D%92， 2019年12月29日访问。也是因为粮农植物遗传资源的单一与保护不力造成的恶果。

2.区域间的种质依存性

由于粮农植物遗传资源关系到国家与国际社会的农业可持续发展，因此其展现出与其他生物遗传资源所不具有的高依存性特征。有数据显示大多数地区粮农植物资源的依存度超过了50%，其中，中非达到了67%～94%，而印度洋国家则更是高达85%～100%。⑨Chidi Oguamanam. Agro-biodiversity and food security: Biotechnology and Traditional Agricultural Practices at the Periphery of International Intellectual Property Regime Complex， 2007 Mich. St. L. Rev. 215.粮农植物遗传资源的高依存性的特点一方面印证了粮农植物遗传资源对世界粮食和农业安全的巨大潜在影响，另一方面也意味着在粮农植物品种中所呈现的某些特性在原始亲本上较难追溯。

3.承继中的农民参与性

粮农植物遗传资源能在历史的长河中承继与发展至今，离不开世世代代土著社区和地方农民百载千年来的辛苦培育。农民在育种的过程中会根据生态反映对种质做出谨慎挑选，是对自然界中种质突变的精心选择。⑩同注⑨。在长期育种过程中，农民通过智力劳动与体力劳动投入使粮农植物遗传资源在原有自然特性之上产生出一些新的遗传特性：如抗旱、抗风、抗病等，而这些都是农民和地方社区积极管理与长期经验积累培育的结果。甚至可以说，没有农民的人为干预，大多数农作物就无法生存流传。⑪Michael Halewood & Kent Nnadozie， Giving Priority to the Commons: The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture， in Geoff Tansey & Tasmin Rajotte，The Future Control of Food:A Guide to International Negotiations and Rules on Intellectual Property， Biodiversity and Food Securit， Earthscan，2012.这是粮农植物遗传资源区别于其他遗传资源最为重要的特性。

粮农植物遗传资源的种质依存性特征决定了对其保护与利用方式应具有一定的开放性，但粮食安全性特征又要求对其利用与保护模式的选取应当进行一定的利益平衡，而其农民介入性特征则是ITPGR提出农民权概念与内容的依据所在。目前而言，ITPGR针对粮农植物遗传资源所提出的农民权与多边模式中的SMTA保护模式虽是多种利益平衡下的结果，在一定程度上体现了粮农植物遗传资源的粮食安全性特征与农民介入性特征，却在开放性上存有一定的不足，仍有开源保护进步空间。

二、开源对比中的SMTA问题与不足

开源许可证作为开源模式之核心，因开源许可证的不同而存在着保护方式上的千差万别。ITPGR所确立的SMTA一方面旨在推动农民权的实现，另一方面对粮农植物遗传资源的开源保护也具有重大意义。目前SMTA已初步呈现出开源特性，但遗憾的是，与公共开源许可证以及其他生物开源许可证相比，SMTA却又显得过于拘谨，这可能是各方利益妥协下的结果，却不能否认SMTA在开源道路上仍有可改进之处。

（一）公共开源许可证与生物开源国际探索

在当下的软件开源许可证中，有三类开源许可证较为通用，分别为以自由软件基金会的通用公共许可证（GPL）、伯克利软件发行许可证（BSDL）以及网景公司的Mozilla公用许可证（MPL）。其中GPL是自由软件联盟工程（GNU）和自由软件基金会（FSF）公布的三种许可证中最为著名与通用的许可证。⑫张韬略：《开源软件的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思》，载《网络法律评论》2004年第2期。GPL对自由限制得最为严格，其控制基于自由软件程序的集体作品或者衍生作品的发布，即只要使用了GPL下的自由软件，那么衍生作品以及集体作品的发布都是基于GPL之下，不允许私自对GPL下的自由软件进行修改私有化或是在没有另外授权的情况下将GPL下的自由软件合并到一个许可证赋予的权利不如GPL多的程序中。⑬同注⑫。尽管GPL在软件开源领域具有标杆性意义，可是粮农植物遗传资源与软件代码在客体对象上终究是不同的，直接使用GPL对粮农植物遗传资源进行开源保护并不现实。但鉴于前述粮农植物遗传资源特性，在粮农植物遗传资源保护模式的选取上应考虑到开放性的同时兼顾一定的利益平衡，具有严格限定的GPL许可证或许对粮农植物遗传资源的开源保护探索具有一定的借鉴意义。

在软件开源领域之外，由于生物基因代码与软件代码具有一定的相似性，国际社会在生物资源领域也已展开开源探索。近年来涌现出诸多非盈利性生物开源机构，如Cambia、PIPRA、OSDD联盟等，亦有诸多生物开源许可证纷纷应用到实践中，如BIOS开源许可证、UAEM开源许可证以及TDI开源许可证等。在这些生物开源机构中最受国际社会关注的是Cambia。Cambia旨在建立一个生物种质与技术利用更为公平与便捷的平台，以促进创新的民主化。⑭Cambia， The CAMBIA BIOS Initiative，https://cambia.org/bios-landing/the-cambia-bios-initiative/，2019 年 12 月 29 日访问。其所创立的BIOS开源许可证已经进行了实践应用并取得了良好的效果，⑮同注⑦。BIOS开源许可证是一个在法律上可以执行的框架，使得相关专利与非专利技术、材料及方法按照一定的原则公开使用，成为一个“受保护的公地”。⑯Cambia， BIOS Agreements FAQs， https://cambia.org/bios-landing/bios-faqs-bios-agreements/， 2019 年 12 月 29 日访问。不可否认，BIOS开源许可证在生物开源保护领域具有里程碑式的意义。同时，在客体范畴上，生物资源自然包含粮农植物遗传资源，但在粮农植物遗传资源开源保护上却不能盲目套用BIOS开源许可证。毕竟FAO的组织属性与Cambia存在差别，粮农植物遗传资源也具有其他生物资源所不具有的独特属性。但以BIOS许可证为比较对象，或能为SMTA材料转让协议的开源完善提供方向与道路。

（二）SMTA中的开源问题与不足

前文已述，ITPGR所确立的SMTA⑰本节使用的SMTA为《标准材料转让协议》（中文版）。为方便行文，下文在引用该协议内容时不再一一做注。《标准材料转让协议》具体条款内容参见：http://www.fao.org/plant-treaty/areas-of-work/the-multilateral-system/the-SMTA/en/，2019年12月29日访问。已经具有一定的开源属性，但其仍有需要考究与完善的地方。GPL⑱本节使用的GPL为GNU GENERAL PUBLIC LICENSE Version 3。为方便行文，下文在引用该许可证内容时不再一一做注。GPL具体条款内容参见：http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html，2019年12月29日访问。以及BIOS许可证⑲本节使用的BIOS许可证为The CAMBIA “Biological Open Source” (BiOS) License for Plant Enabling Technologies Version 1.5。为方便行文，下文在引用该许可证内容时不再一一做注。BIOS许可证具体条款内容参见：https://cambia.org/bios-landing/bios-licensesmtas/ ，2019年12月29日访问。在软件开源与生物开源领域皆有标杆式意义，以GPL与BIOS许可证作为比较对象，可以发现SMTA在粮农植物遗传资源开源保护上存在的问题与不足。

1.在粮农植物遗传资源的使用方式上存在缺失

对比GPL、BIOS许可证以及SMTA，GPL与BIOS许可证在使用方式上要更为自由，SMTA对粮农植物遗传资源的使用则存在一定限制。其中GPL接受方可以自由修改、生成、安装、运行目标码所需的源代码；BIOS被许可人在世界范围内享有对许可材料的非专有、免税的使用权和许可，以及开发、制造、使用和商业化BIOS许可产品为目的而制造和使用相关知识产权和技术改进的权利。但SMTA规定接受方可以且只能以研究、培育和培训为目的对粮农植物遗传资源进行使用或保存，并明确规定不能进行用于化学制剂研发、药物研发以及其他非食品或饲养目的的工业性使用。SMTA对使用方式的限制源于ITPGR第12条第3款a项的规定，二者在用词上基本一致。与GPL及BIOS许可证相比，SMTA给予被许可人的使用自由较少，这应是上文所述粮农植物遗传资源关系国际及国内粮食安全的特性所限。ITPGR将粮农植物遗传资源接受方的使用方式限制于研究、培育及培训目的皆是出于粮食安全与粮农资源可持续发展考虑，但药物研发、化学制剂研发以及非食品或饲养目的的工业性使用与粮农遗传资源可持续发展并无多大关联。需要注意的是，农民以培育为目的直接使用粮农植物遗传种质及资源却与世界粮食产量、粮食安全及粮农植物遗传资源的可持续发展息息相关，且解决农民对种质资源的使用不仅是农民权实现的必然要求，亦是ITPGR的应有之意。但ITPGR第12.3（a）项以及SMTA皆未明确规定将农民的“直接使用”纳入被许可人使用范畴。当下的妥协性做法为在FAO的托管协议中将农民对种质资源的直接利用视为非方便获取性使用，以此来达到ITPGR宗旨与SMTA许可证的协调。可是此并非长久之计，使用方式上的缺失使得SMTA材料转让协议的开源特性略显不足。

2.对粮农植物遗传资源相关知识产权申请限制过多

在衍生产品的知识产权申请上，除了GPL对于改进后享有版权的软件以及BIOS许可证对改进后的种质专利及技术，皆规定应对相关贡献者免许可费的使用权外，GPL许与BIOS许可证几乎都未对衍生品的知识产权申请做出限制。相比之下，SMTA则严格限制知识产权的申请，SMTA第6.2条规定，“接受方不应提出任何知识产权或其它权利要求，限制方便获取按本协定所提供的材料或以从多边系统收到的形态呈现的其遗传部分或组成部分”。SMTA第6.2条承继了ITPGR第12条第3款（d）项的规定，这也是ITPGR条约中最具争议的一项规定。其一，“不得提出任何知识产权或其他权利要求”的对象不明。第6.2条可以理解为，接受方不应针对按照本协定所提供的材料或以多边系统收到的形态呈现的其遗传部分或组成部分提出任何知识产权或其他权利要求，以限制他人方便获取。但多边系统收到的形态的遗传部分或组成部分本身就难以申请知识产权，因此该种理解似乎是一种多余。当然其亦可以理解为接受方不提出任何知识产权或其他权利要求，包括按照本协定所提供的材料或以多边系统收到的形态的遗传部分或组成部分的改良种质或技术的知识产权，以限制他人方便获取。如此理解则是SMTA对衍生品知识产权申请的一种限制。在两种解读中，前者应为各缔约方在条约谈判中的应有之义，但后者亦不能算作一种过分解读，毕竟在ITPGR第12条第3款（d）项的解读上即存在该种争议。⑳［英］杰罗德·莫尔、［加］维托尔德·提莫斯基：《〈粮食和农业植物遗传资源国际条约〉解释性指南》，王富有译，中国政法大学出版社2011年版，第131页。其二，“遗传部分或组成成分”不明。ITPGR并未在条约中明确何为“遗传部分或组成成分”，但从国际社会部分国家在其立法中对遗传资源的定义可以看出，其具有包含DNA分子和衍生物的倾向，如安第斯共同体成员国、哥斯达黎加、巴西等。㉑秦天宝：《国际与外国遗传资源法选编》，法律出版社2005年版，第167页。那么本条则可以解释为对粮农遗传资源基因及其基因中的任何部分的改良亦不可申请知识产权。但由本文前述开源部分的说明可知，开源并不以限制知识产权或否认知识产权为前提。在这一点上，SMTA似乎与开源完全相悖。

3.创新式的惠益货币分享方式落实困难

在惠益分享制度上，GPL与BIOS许可证都遵循了一般公共许可证的方式，并未就惠益分享做出特别规定。其中，Cambia承认惠益分享是CBD的一项重要原则，并声明BIOS许可证的当事方都明确尊重相关权利，但当事方自愿将其留给同意以相同方式分享的其他参与者，这种公平的分享精神是公平分享生物资源以及保证全球粮食与公共卫生健康的保证，亦与CBD的要求一致；同时，通过BIOS许可证，农民可以有更多的收益，将最终形成可持续性的农业发展良态。㉒同注⑯。ITPGR在条约中以赋予农民享有农民权的方式承继了CBD的惠益分享要求，即农民权的权利内容包括“公平参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利”，因此SMTA也通过6.7条、6.8条践行农民权中惠益分享要求。SMTA规定，接受方以相关粮农植物遗传资源进行产品商业化时，当该产品可以无限制地提供给他人进一步研究和育种时，则接受方自愿向管理机构付款；当产品不可以无限制地提供给他人进一步研究和育种时，则应当向管理机构支付产品商业化销售额的一定百分比。农民权以及商业化货币式的惠益分享模式可谓ITPGR的一大创新。前文已述，开源之本意在于“开放利用”而并不意味着“免费使用”，因此SMTA许可证的货币化惠益分享方式实质上并不与开源理念相悖。但这种货币化惠益分享方式仍存在一定的不足之处，且不论“商业化”语义不清、“产品”规定不明等概念的模糊，㉓同注⑳，第161页。接受者对相关粮农遗传资源的销售利益是否可以实质性地流向原产地农民或传统社区，则是货币式利益分享模式以及农民权能否真正实现的关键。在这一点上，SMTA仍有需要完善之处。

三、粮农植物遗传资源开源保护模式完善之道

粮农植物遗传资源开源保护的不足集中体现在SMTA相关规定的缺失上，但实质上与ITPGR相关内容不清晰亦有莫大关系。因此，应在补足SMTA材料相关规则的同时，对ITPGR尤其是农民权相关内容作出协调性完善，才能真正实现粮农植物遗传资源的开源保护。

（一）扩张遗传材料范畴，纳入农民直接使用

在ITPGR的谈判过程中，各方已经意识到第12条第3款a与d项上存在的问题，但可能是出于平衡各方利益的关系，并未对第12条第3款a与d项进行修正。由此，在遗传部分或组成成分以及农民对粮农种质资源的直接使用两方面上，ITPGR承继了CBD所留下的历史问题。在随后的《波恩准则》以及《名古屋议定书》谈判中，这一历史遗留问题一再上演，遗传部分或组成成分的具体范畴依旧成为条约谈判时热议的焦点。遗传资源使用方认为遗传部分或组成成分应仅限于遗传功能，因而不包含衍生物，遗传资源提供方则认为衍生物是由遗传资源的基因表达与生物代谢生产的化合物，仍属遗传部分或组成成分范畴。㉔薛达元：《〈民古屋议定书〉的主要内容及其潜在影响》，载《生物多样性》2011年第1期。最终，《名古屋议定书》虽未直接就遗传部分或组成成分进行明确的规定，但将对遗传资源衍生物的利用划归为遗传资源利用范畴，亦不失为一种折中之道。㉕韦贵红：《遗传资源专利保护机制探析——兼评〈民古屋议定书〉的履行》，载《法律适用》2015年第2期。ITPGR不能与CBD条约规定内容相悖，但或可借鉴《名古屋议定书》的做法，对粮农植物遗传资源衍生物的方便获取规定为视为对粮农植物遗传材料的利用，以达到间接扩张遗传资源材料范畴的目的，丰富粮农植物遗传资源开源范畴。

对于农民对遗传资源的直接使用，ITPGR曾寄希望于SMTA中进行规定完善，才以在FAO的托管协议中将农民对种质资源的直接利用视为非方便获取性使用作为暂时妥协性办法。但遗憾的是在标准材料转让协定联络组第二次会议中仍未就这一问题做出商定。㉖FAO，Report of the Second Meeting of the Contact Group for the drafting of the Standard Material Transfer Agreement，http://www.fao.org/cgrfa/meetings/detail/zh/c/1118820/，2019年12月29日访问。这将为农民对粮农植物遗传资源的直接使用带来制度障碍，同时也不利于农民权的实现。2021年FAO将召开第十八届例会，或许可借此契机，再次商议第12条第3款a与d项与SMTA材料转让协议6.2条内容，在ITPGR对遗传材料做出间接扩张的同时，明定农民对粮农植物遗传资源的直接使用亦属于接受方对遗传材料的利用方式之一。

（二）摒弃知识产权限制，寻求条约协调支持

ITPGR对粮农植物遗传资源衍生品知识产权申请的限制本质上是与开源理念相悖的，同时这种知识产权限制亦不能得到TRIPS与《国际植物新品种保护公约》的支持。前文已述，开源模式并不以否认知识产权作为其保护相关客体的前置条件，GPL与BIOS许可证亦未有知识产权限制的规定，SMTA对知识产权的限制会使得具有生物技术专利的科技公司与育种者望而却步。其实，ITPGR已经通过第9条赋予原产地中心的农民以农民权，尽管对于农民权的法律属性目前尚未有明确的规定，但可以预见的是其具有对抗垄断权的作用。正如学者所言，遗传资源对生物技术专利以及植物新品种发明具有重要价值，就其产权链接来说，农民权往往是这些知识产权的在先权利。㉗吴汉东：《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。但这仅为一种学理上的分析，农民权意欲对抗生物专利或植物新品种权，除了在ITPGR中明确其法律属性之外，仍需从TRIPS及《国际植物新品种保护公约》入手，寻找条约间的协调支持。TRIPS第27条3（b）项将部分动植物资源排除在专利权的客体之外，为粮农植物遗传资源的纳入提供了一定制度空间。同时，《国际植物新品种保护公约》（1991）第15条第2款规定，各缔约方在合理的范围内，可以对育种者权利进行限制；第17条第1款也规定，缔约方可以出于公共利益的目的限制育种者权，这就为农民权的纳入提供斡旋的基础。前文已述，粮农植物遗传资源具有关系粮食安全性的特征，而粮食安全与否与公共利益有莫大的关系，尽管这仍不能成为农民权作为植物新品种权在先权利的充分理由，却不失为一个斡旋的依据。也可从《国际植物新品种保护公约》（1991）第15条第2款所规定的农民特权入手，通过解释“合理范围”以承认农民权。综言之，ITPGR以及SMTA对知识产权的绝对限制并不符合开源理念的本意，寻求条约间的协调与支持，以农民权对抗相关知识产权，才是保护与利用粮农植物遗传资源的合理之道。

（三）建立国内开源组织，落实惠益货币分享

粮农植物遗传资源利用的货币化惠益分享是ITPGR以及SMTA的制度创新，这也符合开源非免费之本意。但这些货币化惠益能否切实地落入原产地农民的手中，才是货币化惠益分享能否真正实现其制度价值的关键。目前根据SMTA附件2的规定，粮农植物遗传材料的接受方应支付商业化产品销售额的1.1%给管理机构。按照SMTA对管理机构的定义，此处的管理机构系条约管理机构，即所有缔约方。管理机构缔约方的限制使得原产地农民难以以个人身份参与国际层面决策，这也是ITPGR第9.2条（c）款限制农民在国家一级对粮农植物遗传资源有关事项享有决策权的原因。各缔约国为了使ITPGR多边系统展开运作，已经在国家层面积极建立相关遗传资源交换所。目前我国已经搭建中国国家生物多样性信息交换所、生物遗传资源获取和惠益分享信息交换所等，但其内容远未达到条约的基本要求。㉘李一丁、秦天宝：《〈名古屋议定书〉履约动态分析及国内政策法律准备》，载《环境保护》2018年第23期。既然SMTA本身即具有开源属性，何不在国内层面通过建立开源管理系统落实农民权要求，并实现粮农植物遗传资源利用的惠益分享。鉴于目前ITPGR对粮农植物遗传资源国家主权性的认可，同时各个国家在遗传信息交换所构建上付出的前期努力，国内层面的开源管理系统可以本国的遗传信息交换所作为开源资源库，以SMTA为开源许可证，由本国范围内相关生物科研机构（如高校、农业科研院所）与生物多样性中心和原产地中的农民代表共同组成开源管理机构，该机构可以参与与粮农植物遗传资源相关的决策制定并对相关惠益分享流向具有决定权，同时该机构向各国农业部门与ITPGR管理机构负责。如此，方能于国家层面实现农民权的要求，并使粮农植物遗传资源利用的货币化惠益分享真正落实到原产地和多样性中心的农民手中。

四、粮农植物遗传资源开源保护优势与意义

如果说农民权的产生，是赋予粮农植物遗传资源以财产属性及法律地位的话，那么开源保护模式则是保证农民权顺利实现、保障粮农植物遗传资源得到良好保护和惠益分享的一种技术性举措。SMTA材料转让协议已经初具粮农植物遗传资源开源模式形态，对SMTA及粮农植物遗传资源开源保护模式完善后，且至少有以下三点进步性优势：

（一）农民权得以真正实现

ITPGR所确立的农民权具体包括三项权利内容，即保护粮农植物遗传资源及传统知识、农民公平参与粮农植物遗传资源惠益分享以及参与粮农植物遗传资源保存及可持续利用事项的决策。尽管TIPGR以及部分国家的立法实践都确立了农民权，却因理论上的诸多争议，使得当下农民权往往流于形式，而未真正实现。完善后的SMTA在寻求相关国际条约对农民权知识产权在先权利属性支持的基础上，通过国内开源管理组织的建立，真正实现了农民权。一方面，国内开源管理组织的设立，弥补了农民群体的天然弱势地位，保护了粮农植物遗传资源及传统知识。在实践中，农民群体往往由于专业知识的匮乏以及维权成本的高昂而难以保护相关粮农植物遗传资源及传统知识，而在粮农植物遗传资源开源模式中，开源管理组织则会以农民权为基础，代表农民群体，向相关植物垄断权者主张在先权利，向粮农植物遗传资源使用者主张利益分享，向粮农植物遗传资源侵权者主张赔偿。以更高效的方式实现了粮农植物遗传资源及传统知识的保护，保证了农民群体在粮农植物遗传资源之上的惠益分享。另一方面，开源组织中农民群体代表的参与，使得农民对粮农植物遗传资源的利用、惠益分享的流向等方面享有了直接的话语权。

（二）多方主体间的利益得以平衡

开源完善后的SMTA只是为粮农植物遗传资源提供了一种新的保护方式，其并不否认农民权，同时也承认粮农植物遗传资源上的任何其他垄断权利，只是对这些权利做出了限制。对于农民群体而言，需让渡粮农植物遗传资源的部分使用权，而使科研人员或生物公司可以自由获取相关粮农植物遗传资源。与此相对应，粮农遗传资源之上的相关育种者、科研人员或商业开发者，在自由获取粮农植物遗传资源的基础上可以对其进行商业化开发或改良后申请知识产权，但需共享后续的开发成果或是将商业化获得的惠益与农民群体进行分享。故而，粮农植物遗传资源开源保护模式在平衡多方利益的基础上，实现了多方主体促进粮农植物遗传资源可持续发展的共赢。

（三）实现了知识产权与人权的平衡

开源化的SMTA使得粮农植物遗传资源具有了开源保护模式的基本形态，而这种开源形态实现了知识产权与人权的平衡，实现了生物技术发展与生态可持续发展间的平衡。前文已述，相较之其他遗传资源，粮农植物遗传资源最大区别就在于其关系着每一个人的基本生存状态，关系着国家的安全和世界的安定。ITPGR所确立的农民权是一种新型知识财产专有权，其产生虽然旨在对抗粮农植物遗传资源之上的其他垄断性权利，本身却依旧有一定的垄断性。而过度的垄断必然带来创新的窒息，也同时制约着粮农植物遗传资源的可持续发展。开源保护模式在一定程度上淡化了这些权利的垄断性，在促进粮农植物遗传资源可持续发展的基础上，也提高了粮农作物的产量，缓解了人口激增的压力，满足了人们的基本生存需要，避开了“金钱与人命孰重要”的怪圈。另一方面，在粮农植物遗传资源开源保护模式下，粮农植物遗传资源得以在最大范围公开与传播，使得每一个生物技术研究人员、专业育种者抑或是农民都可以对其进行进一步的开发研究，这在一定程度上促进了物种的进化，实现了生物技术的发展与生态可持续发展间的平衡。