商事行为理论在商法中的意义与规则建构

刘凯湘

一、引言

在商法基础理论中，一个不可回避的事实是，商法教义学大量借鉴了民法学中的概念与学说，比如，民法对集中体现民法精神与终极价值的因素进行提炼与归纳而形成民法的基本原则，包括平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，商法也进行此类抽象与归纳，得出商法的基本原则，包括营利性原则、营业自由原则、企业维持原则、交易便捷原则、交易安全原则等；又如，民法中有民事主体制度及相关学说，包括自然人、法人、非法人组织等，商法中也有商法人、商自然人（商个人）、商事合伙等商事主体制度；再如，民法中有代理制度，包括直接代理、间接代理、无权代理、表见代理等具体制度，商法中也有商事代理制度，包括代理商、经理人、行纪人、经销商、分销商、独家代理商等具体制度。

非常重要的是，民法中有法律行为（立法中我国《民法总则》使用的是“民事法律行为”的概念）理论与制度，并且是民法原理中极为重要的理论与制度，尤其是在大陆法系最为经典的德国民法体系即潘德克吞体系中具有决定性的地位，因为法律行为是作为私法自治的工具而设计和存在的。①［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第140～144页。

同样地，商法中也借用了民法中的法律行为理论与制度，形成了商事行为、商行为、商事法律行为等概念，是商法中的重要概念。并且，在大陆法系两大不同的商法典立法体例中，其中之一就是以“商行为”冠名的所谓商行为主义的立法例，与之对应的被称为商人主义的立法例。前者，以《法国商法典》为代表；后者，以《德国商法典》为典范。进一步，商事行为成为商法中的基础性概念，就如有的学者非常准确指出的那样，“在大陆法系，无论采民商分立还是民商合一的立法例，基本上都注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象的概括。”②范健：《商行为论纲》，载《南京大学法律评论》2004年秋季号，第52～53页。

但是，商法理论与制度中的商行为或者商事行为或者商事法律行为，与民法中的法律行为（民事法律行为）理论与制度到底是什么样的关系？两者是相同点大于不同点，还是不同点大于相同点，还是完全相同，抑或完全不同？商事行为在商法原理中到底扮演了什么样的角色？在商法的制度设计与规则适用中起到了怎么样的作用？这些问题，尽管已有诸多的学者进行了长期的研究，但似乎仍未形成统一或者通行的学说观点，故而仍有继续研究的必要。商事行为作为商法中的基础性概念，对于商法的独立性和体系性有重大价值，如果我国要制定独立的商法典或商法通则，对商事行为理论的研究同样是至为重要的。

本文即尝试较为系统地探讨商事行为理论的自身体系与价值，其与民事法律行为的区别，其作为商法基本原理的价值，以及其内部结构包括类型化。

二、商事行为的概念辨析

商事行为、商行为、商事法律行为这三个概念经常见诸我国商法学者的笔端，在有关的商法学术文献中均会出现，在商法教材中则通常是将其作为单独的一章或者至少是一节加以叙述的，③有代表性的商法教材可参见，王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第46～53页，第二章第二节为“商事行为”；王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第229～243页，其第三编为“商行为”；徐学鹿主编：《商法教程》，中国财政经济出版社1997年版，第42～62页，其第三章为“商行为”；覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2017年版，第40～44页，其第二章第三节为“商行为”；范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第51～61页，其第三章为“商行为”；赵旭东主编《商法学》，高等教育出版社2015年版，第17～19页，其第二章为“商事主体与商事行为”；施天涛：《商法学》，法律出版社2018年版，第75～89页，其第一编第三章为“商事行为”；顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第58～63页，其第二章第五节为“商行为制度概述”；赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2017年版，第29～38页；其第三章为“商行为”；王作全主编：《商法学》，北京大学出版社2017年版，第32～39页，其第二章第三节为“商事行为”；柳经纬主编：《商法》，厦门大学出版社2006年版，第68～94页，其第三章为“商行为”；赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第191～224页，其第四章为“商事法律行为”；张民安、龚赛红：《商法总则》，中山大学出版社2007年版，第216～254页，其第三编为“商行为”；王建文著：《商法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第45～55页，其第二章第二节为“商行为制度”；张保红：《商法总论》，北京大学出版社2019年版，第210～244页，其第三编为“商行为法”；樊涛：《中国商法总论》，法律出版社2019年版，第171～250页，其第六章为“商事行为”；陈本寒主编：《商法新论》，武汉大学出版社2014年版，第116～134页，其第五章为“商行为”；商法学编写组（范健主编）：《商法学》，高等教育出版社2019年版，第81～91页，其第三章为“商事行为”；刘凯湘：《商法原理与实务》，北京大学出版社2009年版，第27～28页，其第三章为“商事行为”。甚至在新近的一些涉及到商事案例的法律文书中也时有所见。④例如，最高人民法院（2018）最高法民终130号“西藏新珠峰摩托车有限公司、西藏珠峰资源股份有限公司（原西藏珠峰工业股份有限公司）合同纠纷二审民事判决书”中，一审四川省高级人民法院认为：“双方之间就案涉房屋及土地并非买卖法律关系，珠峰资源公司是以案涉房屋及土地作价出资到川峰电子公司，系珠峰资源公司投资新公司的商事行为。”又如，贵州省高级人民法院（2016）黔民初313号“南通晟凯置业有限公司、贵州铜仁锦江置业有限公司股权转让纠纷民事判决书”中，贵州省高级人民法院一审认为：“商事主体在经商过程中，对自身投资而为的商事行为存在的风险应有明确预知”。再如，最高人民法院（2019）最高法民终424号“海南陵水宝玉有限公司、李振龙股权转让纠纷裁定书”中，一审海南省高级人民法院认为：“如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。”据笔者统计，仅在“中国裁判文书网”上搜索到的、由最高人民法院再审或者二审案件的裁判文书中使用“商事行为”的即达3671次。http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?s8=03&pageId=0.2183429581529206，2019年12月1日访问。而且，此三个概念还存在混用的情况。这三个概念究竟是同一对象的不同表达方式，还是各有所指？

笔者认为，商事行为和商行为应当属于同义词，很难辨别两者之间的区别，可能仅仅是基于每位学者自身的使用习惯而将其称为商事行为或者商行为。抑或存在遣词上的优劣，“商行为”似乎更能够体现商法的属性与特色，也更为简洁，且体现出与“法律行为”或者“民事法律行为”的差异性。但是，笔者认为，使用“商事行为”的概念可能更为妥帖：其一，“商事”的概念既能够表达商事行为与民事法律行为千丝万缕的联系，又可以体现与“民事”的区别；其二，单独一个“商”字更多地表达商业活动本身，表达的是一个经济学与管理学的概念，而“商事”则加入了市民社会关系与权利义务关系的价值因素，是一个法律上或者法学的概念；其三，商行为侧重指向商业、商贸、商务活动，很难将诸如破产、票据、商事仲裁等制度纳入商法的范畴，而商事行为具有更大的开放性与包容性，可以容纳上述制度；其四，商事行为的概念更便于与民法上民事法律行为或者民事行为的沟通与交流，便于两者的比较与鉴别。所以，尽管笔者认为商行为与商事行为没有内涵上的实质差异，但统一使用商事行为的概念更为合适，也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。

商事行为概念或者商行为概念属于舶来品，是大陆法系国家和地区商法中的一个法定概念。在我国，商事行为或者商行为仍然不是法定概念，不是立法用语，而仅仅是学理概念。商事行为概念和商人概念并列，是大陆法系商法中最重要的两个基本概念，是区分民事法律关系和商事法律关系的关键。作为法定概念的商事行为概念的界定依赖于对一国商法相关规定的解读，作为学理概念的商事行为概念则不可避免地存在多种界定方式。我国学者在界定商事行为概念时，普遍强调它的营利性和营业性，但是存在两种不同的界定思路。第一种思路，从经验主义立场出发，侧重通过对商事行为本身特征的提炼来界定商事行为。这种思路指导下的商事行为的典型定义是：商事行为是以营利为目的的营业行为。第二种思路，参考民事法律行为的定义方式，强调商事行为的抽象法律意义。这种思路指导下的商事行为的典型定义是：商事行为以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。但很显然，两种思路有其共性，即强调商事行为的营利性，以及商事行为作为一种法律事实的存在，它能够引起商事法律关系的产生、变更或者消灭，或者导致其他商法上的后果。例如，发起人设立公司的行为，持票人背书转让票据的行为，承运人签发提单的行为，投保人与保险人订立保险合同的行为，债权人向管理人进行债权申报的行为，等等。

商事行为、商事法律行为的概念都是商法理论借鉴民法理论的结果。在民法中，法律行为的上位概念是法律事实，法律事实包括行为和事件两大类，其中行为是最主要的法律事实，而根据行为人是否包含发生一定法律效果的主观意图为标准，又可将行为分为表意行为与事实行为，表意行为即指行为人在主观上具有产生一定的民事法律后果的行为，例如发出要约、签订合同、订立遗嘱、结婚等。表意行为主要就是法律行为。

商法理论借鉴民法理论，亦将能够导致商事法律关系产生、变更、消灭的客观事实现象分为行为与事件，其中行为即商事行为，商事行为包括商事法律行为（表意行为）和商事事实行为（非表意行为）。商事法律行为概念是民法中的法律行为概念在商法领域的延伸，可以理解为是法律行为概念的下位概念。但是，与此同时，在商法领域，商事法律行为作为商法的基础性概念，成为构筑商法理论大厦的基石之一，具有与民法中的民事法律行为同样重要的价值。质言之，在私法领域，广义上的法律行为其实是由民事法律行为和商事法律行为共同组成的。

既然商事法律行为属于法律行为，它同样以意思表示为核心。至于商事法律行为和商事行为的关系，取决于对商事行为性质的理解。如果认为商事行为仅指法律行为，不包括事实行为或者准法律行为，则商事行为和商事法律行为属于同义词，可以视为商事法律行为的简称。如果认为商事行为不仅包括法律行为，还包括事实行为和准法律行为，则商事行为是商事法律行为的上位概念。下文会专门讨论商事行为的性质问题，此处不赘述。

《法国商法典》以商事行为概念为基础构建而成，用商事行为概念而非商人概念作为判断是否适用商法规范的标准。法典的第一编的名称即为“商事行为”。但是，法典并没有对商事行为给出概念式的一般界定，而是在第L110-1条和第L110-2条用列举方式对商事行为的种类进行了规定。⑤《法国商法典》第L110-1条规定，法律规定以下所列为商事行为：1.任何为再卖出而买进动产，不论是按实物原状卖出还是经制作与加工之后再卖出；2.任何为再卖出而买进不动产，但买受人是为了建造一幢或多幢建筑物并将其整体或分区卖出而实施的行为，不在此限；3.为买进、认购或卖出不动产、营业资产、不动产公司的股票或股份而进行的任何中介活动；4.各种动产租赁业；5.各种制造业、行纪业、陆路或水路运输业；6.各种供货、代理、商业事务所、拍卖机构、公众演出业务；7.各种汇兑、银行与居间业务，电子货币发行与管理活动以及所有的支付服务活动；8.公立银行的各种业务；9.批发商、零售商和银行业之间的各种债权债务关系；10.任何人之间的汇票。参见罗结珍译：《法国商法典》（上册），北京大学出版社2015年版，第4～5页。同时，法典在第L121-1条规定：“实施商事行为并以其为经常性职业的人是商人。”这表明，《法国商法典》是用商事行为作为界定商人身份的前提和标准，而不是相反。为适应社会发展，自1807年颁布以来，通过多次修改，《法国商法典》中规定的商事行为的类型不断丰富。法典列举的商事行为是依其形式或性质而当然为商事行为，不论行为人是否为商人。虽然《法国商法典》采客观主义的商法理论，但是法典所能规定的商事行为的类型总是有限的，无法解决所有商法问题。因此，法国的司法判例创设了附属性商事行为理论，承认商人身份或者非商人的商事行为可以使《法国商法典》未列举的行为变为商事行为。在《法国商法典》中，商事行为包括两大类，第一类是因为行为本身的特征而被明确列举为商事行为的行为；第二类是因为行为人的商人身份或者非商人身份的行为人的另一商事行为的影响而从民事行为变为商事行为的附属性商事行为。⑥参见罗结珍译：《法国商法典》（上册），北京大学出版社2015年版，第3～11页。

与《法国商法典》不同，《德国商法典》采用了主观主义体系，商法条文的适用以法律主体的人格特征即所谓商人身份为前提条件。以商人身份作为界定商事行为的前提和标准以及是否适用商法规范的标准，《德国商法典》规定了商事行为的一般性定义，其第343条第1款规定：“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。”《德国商法典》第344条还规定了商事行为的一般性推定制度，凡是商人所进行的行为均推定为商事行为，而且推翻推定的要求非常严格。⑦参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，法律出版社2010年版，第211页。以商人身份界定商事行为和商事行为的推定制度，是《德国商法典》中识别商事行为的主要方法。作为补充，《德国商法典》还规定了9种类型的基本商行为，任何人只要进行这9种行为就被授予商人身份，无需再根据其他条件来确认商人身份。⑧参见张民安、龚赛红：《商法总则》，中山大学出版社2007年版，第229页。在《德国商法典》中，在概念上，商事行为可以统一地界定为：一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。但是在司法逻辑上，商事行为是《德国商法典》所规定了的9种典型或基本商事行为，以及商人从事的一切行为，除非被证明该行为不属于其商事营利事业之经营范畴。

显然，在大陆法系典型的两种商法典立法体例中，无论是商行为主义还是商人主义立法例，其实都在立法语言中使用了商行为或者商事行为的概念，使商事行为成为一个法定概念，其商法教义学更广泛地使用商事行为或者商行为的概念作为商法基础理论与商法逻辑体系的要素。

三、商事行为对于商法独立性的意义

18世纪后期，在理性主义思潮的主导下，德国民法学者抽象出法律行为概念，并使其成为《德国民法典》中的法定概念。“法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。”⑨转引自朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期。通过法律移植，包括我国在内的众多大陆法系国家都在私法中引入了法律行为概念，确立了法律行为制度。法律行为是法技术的构造物，一方面在形式意义上，它因为高度的抽象性和概括力对民法的体系化发挥重要作用，另一方面在价值意义上，它以意思表示为核心，是民商事主体自我安排其法律关系和私法生活的最重要手段，体现了私法自治原则的贯彻。有学者深刻分析了法律行为制度在当代社会中的价值：首先，法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神；其次，法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求；再次，法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。⑩王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第5期。

商事行为和法律行为作为抽象概念在各自范围内都发挥着体系化功能。法律行为是民商法中的基础性概念，发挥着使私法体系化的作用，而商事行为则是商法中的基础性概念，承担着将商法体系化的任务。法律行为概念作为法技术的构造物，具有本质规定性，以意思表示为核心要素，内涵明确。然而，试图用质的规定性的方式界定商事行为的内涵的努力总是难以令人满意。究其原因，法律行为概念和商事行为概念承担的不同功能导致前者是规定性的概念，而后者只能是描述性的概念。法律行为概念是贯彻私法自治的手段，是设置法律规范的出发点，而商事行为概念是识别商法的调整对象，决定是否适用商法的判断标准，是法律规范适用的前提。这意味着，把握商事行为概念时，需要避免不自觉地将其置于法律行为理论阴影的笼罩之下，应该用描述的方式通过对商事行为的典型特征的提炼和概括来识别商事行为。

在所有法律部门中，民法和商法的关系最为紧密，一般所谓商法的独立性指的是商法相对于民法的独立性。王保树教授曾经精辟地指出：“如何认识商法与民法的关系，这在认识商法与诸法的关系中是最重要的。”⑪王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第25页。有商法学者进一步指出：“商法与民法的关系十分密切，两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分，两者既相互独立，也相互影响。”⑫张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第19页。商法分为实质意义上的商法和形式意义上的商法。形式意义上，我国目前没有商法典或者商法总则或商法通则，只有《民法总则》和民商事单行法，⑬按照十三届全国人大常委会的立法计划，《中华人民共和国民法典（草案）》正在由立法机关审议之中，将在十三届全国人大三次会议上审议通过。如《合同法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《票据法》《海商法》等等。实质意义上，我国的商法规范既存在于《公司法》《票据法》这类商事单行法中，也存在于《民法总则》《合同法》这类民事立法中。形式意义上的商法独立性问题，主要表现为在制定民法典的背景下，是否还制定独立的商法典或者商法通则。实质意义上的商法独立性问题则体现为商法是否有独立的不同于民法的调整对象，即独立于民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系以外的商事关系，进而对商事法律关系适用不同于民事法律关系的法律规则或者对同样的法律规则作不同的解释和适用。

商事行为概念对形式意义上和实质意义上的商法的独立性都有重要意义。实质意义上的商法独立性以其具有独特的调整对象为前提，商事行为是和商人并列的识别商法的调整对象的重要标准，是区分民事法律关系和商事法律关系的最重要判断标准。实质意义上的商法独立性是一国的法律适应社会现实需要而产生的客观现象，是商事行为这一抽象概念得以存在的现实前提。而商事行为概念作为是否适用商法的判断标准，其价值则在于使实质意义上的商法的独立性得以彰显和实现。形式意义上的商法独立性不是必然的客观现象，而是一国立法体例或模式选择的结果，可以表现为独立的商法典或者商法通则，也可以表现为不制定独立的商法典或者商法通则。当然，大陆法系大部分国家采用的是民商分立的立法体例或模式。在大陆法系国家或地区的商法典中，无论采客观主义体系还是主观主义体系，商事行为都是重要的法定概念。我国如果进行商法典或者商法通则的立法，商事行为必然是一个重要的体系性概念，对它的深入研究有助于提高我国的商法典或者商法通则的立法水平。

笔者认为，商事行为之于商法独立性的意义具体表现在以下三个方面：

第一，与民事法律行为的功能主要体现为意思自治的工具不一样，商事行为尽管也兼具意思自治的功能，但其最重要的功能并不在于此，而在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域，甄别应当属于商法而非民法调整的市民社会关系，为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。无论是法国商法典奉行的商行为主义立法例还是德国商法典奉行的商人主义立法例，其实都离不开将商行为作为法定概念，都不可避免地将商行为作为判断民法与商法法律适用的主要依据，都对商行为进行分类与列举，由此清楚地告诉我们：无论是立法上还是法教义学上，商行为或者商事行为最主要地都是作为民法与商法法律适用的甄别标准而创造和使用的。

第二，对民法而言，其作为部门法的独立性是毋庸置疑的事实，且民法作为私法的基本法是私权赖以对抗公权力的工具，如果说宪法是国家社会或者政治社会的基本法，民法便是市民社会的基本法，民法作为基本法地位的依据是市民社会，民事法律行为作为一种纯粹的法技术构造仅仅是作为实现意思自治和私法自治的工具而已，⑭同注⑩。民法本身不需要民事法律行为来证明其作为独立法律部门存在的依据，而商行为或者商事行为却是商法能否独立于民法、能否证明商法具有自己独特的调整对象的依据，其本身即具有法律部门的质的规定性功能。极而言之，如果缺少了商行为或者商事行为的概念，商法便失去了作为独立法律部门存在的理论依据和法律适用价值。笔者赞同正如有的学者指出的那样，“只要存在商法（无论是实质意义上的商法还是形式意义的商法），就必然存在商行为。”⑮叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。

第三，民法中法律行为制度与理论和意思表示具有最为紧密的联系，但同时两者又有明确的区分，意思表示是作为创造法律行为的工具，法律行为则作为实现私法自治的工具。“意思表示的主导力量是个人意愿，法律行为层的主导力量是法秩序”；“在构建意思表示制度时一定要把保障个人意愿实现这一目标放在首位，在构建法律行为制度时则要对法秩序的要求给予更大的关注。”⑯王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展》，载《清华法学》2016年第6期。商法基于其营利性、简便性、快捷性、外观性的特征，更加关注法秩序的建立与维持，而相对于法律行为会更少强调以主观上的意思表示否定客观上行为之效果，所以商事行为作为商法中实现私法自治与意思自治的途径与工具，必须涵括所有的客观实施的商事行为，既包括具有形成私法上效果的意思表示之法律行为，也包括不含有此种意思表示的事实行为，由此才能将商行为作为体现商法独立性的基础性因素。

四、商事行为的性质与基本分类

对于商事行为的法律性质，我国学界主要有三种观点。第一种观点可以称为“法律行为说”，认为商事行为是法律行为概念在商事领域的延伸，仅指商事法律行为，以行为人的意思表示为必备要件。⑰参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第124页；覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2017年版，第40页；赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2017年版，第31页；施天涛：《商法学》，法律出版社2018年版，第75页。第二种观点可以称为“独立行为说”，认为商事行为是一种独立的行为形态，它既可以涵盖意思表示，又不拘泥于意思表示，从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。质言之，商事行为与法律行为没有必然联系，是一种独立于传统民事法律行为制度、单独为商事特别法所创立的制度，不限于法律行为，还包括准法律行为和事实行为，如企业的自主经营行为、侵权行为、不当得利行为和无因管理行为。第三种观点为“混和行为说”，其主张与“独立行为说”接近。⑱参见董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第125页；张民安、龚赛红：《商法总则》，中山大学出版社2007年版，第220页。

根据笔者的归纳，主张“法律行为说”的学者的主要理由有：第一，各国商法中明确规定的商事行为类型都是法律行为；第二，如果商事行为既包括法律行为也包括事实行为，会导致法定主义的调整方式和法律行为调整方式的相互误用，增加法官和当事人判断商事行为性质的任意性；第三，如果认为商事行为包括法律行为和事实行为，则法律还应该规定商事法律行为概念，以便区分上位概念和下位概念，但各国实际立法中并非如此；第四，我国目前的商事法律中存在较多对事实行为的法定主义调整，是因为我国处于市场经济的初期，政府对工商业和市场管制较严，这种现象具有阶段性，并非长期的应然状态；第五，如果认为商事行为包括法律行为和事实行为，会导致法律行为和商事行为之间出现决然的断裂，进而破坏民法典的内在逻辑，破坏民商合一的立法体例。⑲参见前引：赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第124页；覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2017年版，第40页；赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2017年版，第31页；施天涛：《商法学》，法律出版社2006年版，第87页。

主张“独立行为说”的学者的主要理由有：第一，商事行为概念仅仅是为商法规则的适用而创设，对于民商法规则的适用范围和顺序具有重要意义。既然民商法规则既有调整法律行为的，也有调整事实行为的，商事行为概念也应该既包括法律行为也包括事实行为。第二，大陆法系各国的商法中，大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如，商事交易管理规则、商事账簿与报表设置规则、反不正当竞争规则等等，将事实行为排除在商事行为的概念之外，会造成此类行为在商法适用上的障碍。第三，商法的本意是控制营利性营业行为，既包括对法律行为的调整，也包括对事实行为的调整，将商事行为限制为法律行为不能完整体现商法的本意。

笔者认为，“独立行为说”更符合商事行为概念的制度功能，是对商事行为之性质的更好定位。既然法律行为是私法中的基本概念，而商法又是私法的组成部分，法律行为概念当然地延伸到商法领域，法律行为概念本身就应当是适用于商法中的概念，商法专门创设的商事行为概念显然不只是限于以意思表示为要素的法律行为。但是另一方面，商事行为概念有不同于法律行为的独立的功能，即区分民事法律关系和商事法律关系进而适用商法的判断标准。既然民法和商法都既调整法律行为，也调整事实行为，商事行为概念要完整地承担是否适用商法的判断标准功能，也应该既包括法律行为，也包括事实行为。区分法律行为和事实行为，不是商法中的商事行为概念所承担的功能，也不需要由商事行为概念来承担这一功能，法律行为概念已经承担了这一功能。法律行为和商事行为是不同分类标准下产生的承担不同功能的行为类型，不存在必然的联系。法律行为对应的概念是事实行为或准法律行为，区分标准是意思表示的有无。商事行为对应的概念是民事行为、行政行为等，区分标准是行为发生的社会关系领域。基于民法和商法之间一般法和特别法的关系，民法中规定的法律行为概念同样适用于商法领域，所谓商事法律行为概念可以通过商事行为和法律行为的交集来界定，因此，商法不需要专门规定商事法律行为概念，仅规定商事行为即可。

是故，基于“独立行为说”，根据商事行为是否必须具备行为人的意思表示，可以将商事行为分为商事法律行为和商事事实行为。此为商事行为的基本分类。

商事法律行为指以行为人的意思表示为构成要素的商事行为。各国商法典规定的商事行为大部分都是商事法律行为。基于商事法律行为的营利性、投资性、复杂性、风险性、长期性、专业性等特征，其要求行为人不仅具有基本的、使得民事法律行为有效的要件，即必须是完全行为能力人，而且对行为人的行为能力的要求高于民事法律行为。自然人必须是完全行为能力才能从事有效的商事法律行为，但是限制行为能力甚至无行为能力人也可以从事一定范围内的民事法律行为，而限制行为能力人和无行为能力人是不能从事有效的商事法律行为的。关于商事法律行为在意思表示方面，相对于一般民事法律行为的特殊性，前文已详述，此处不赘。

商事法律行为是行为人基于意思表示而主动地、自觉地、有目的地实施的行为，其主观动机与目的都是清晰的，旨在产生一定的商事法律效果，其明知该行为会产生一定的商法上的后果或效果，并且追求此种效果的产生。例如，发起人共同设立公司的行为；公司股东与受让人签订转让股权合同的行为；出票人签发商业承兑汇票的行为；等等，不一而足。

商事事实行为是不以行为人的意思表示为构成要素的行为。商事事实行为是基于法律的直接规定而不是行为人的意思表示，发生商事法律关系的设立、变更、消灭等法律效果。在商事法律关系中，有很大一部分是通过法定主义调整方式来调整的，商事主体间的权利义务是通过商法认定商事主体的商事事实行为而得以确定。

商事事实行为通常包括履行商事合同的行为、完成约定或者法定事项的行为、进行商业谈判的行为等等。例如，广告代理商基于广告代理合同而制作和发布广告的行为、保险公司在发生保险事故后进行理赔的系列行为、承运人将货物进行海上运输的行为、公司股东或者其他清算义务人进行清算并办理公司注销登记的行为、个体工商户到市场监管部门办理领取营业执照的行为、票据上的付款义务人向持票人支付款项的行为等。

商事事实行为既包括合法的行为，例如办理营业执照登记与领取的行为，也包括非法的行为，例如通过伪造身份证、住所地、银行账号等手段办理公司法人营业执照登记的行为，未取得保险经纪人资格而从事保险经纪业务的行为，甚至也包括侵权行为，例如抢夺公司财产的行为、侵占公司经营场所的行为、冒用他人商标销售商品的行为，等等。这些行为都会产生一定的商法上的后果，都属于商事行为的范畴，是最主要的引起商事法律关系产生、变更、终止的原因。

除了商事行为，一些其他原因也可能导致商事法律关系的产生、变更或者消灭，此即行为以外的法律事实，包括不以人的意志为转移的纯粹客观事件（例如不可抗力、意外事故等）、一定的事实状态（例如占有）、一定的时间之经过（例如诉讼时效与取得时效）。但这些原因均与人（商事主体）的主观意志无关，不是商事主体实施的行为，既不属于商事事实行为，更不属于商事法律行为。

商事事实行为和商事法律行为区分的标准在于是否存在行为人的意思表示，即行为人明知且主动追求其行为产生一定的商法上的后果，通过一定的方式将此种内心意思进行外部表达。如果存在这样的意思表示，即为商事法律行为，反之则为商事事实行为。区分的意义在于，商事法律行为是最主要的引起商事法律关系产生、变更、消灭的法律事实，如果确定某一具体的商事法律关系是由商事法律行为而非商事事实行为引发，则必须证明和探寻当事人的真实意思表示，否则会影响商事法律行为的成立与生效，影响当事人的具体权利义务，影响法律行为的效果。如果确定某一商事法律关系是由商事事实行为引发，则仅需证明存在此种客观事实即可，无需证明和探寻当事人的真实意思表示。例如，缴纳保险费是一项商事事实行为，而非商事法律行为，不影响保险合同的成立与生效，除非双方当事人明确约定将缴纳保险费作为合同的生效要件。相反签订保险合同为商事法律行为，是双方共同意思表示一致的结果，与是否缴纳保险费这一事实行为无关。

理论上对于商事行为独立性的质疑主要体现在两个方面：第一个方面，从宏观层面，主张我国的民商立法体例应该采取民商合一模式，商事行为概念不存在立法上的“生存”空间；第二个方面，从微观层面，认为商事行为概念本身存在缺乏科学性和必要性。宏观层面的质疑，是对于商事行为独立性的可能的质疑；微观层面的质疑是对商事行为独立性的价值的质疑。

我国的民商事立法仍处在发展变化的过程之中，《民法总则》甚至《民法典》的颁布并不意味着我国必然选择了民商合一的立法体例或模式。学术界关于采取民商合一还是民商分立模式的探讨仍然是各持己见，远未到盖棺定论的时候。关于我国进行《商法通则》或者商法典立法的理由，商法学者有大量论述，兹不赘述。至少民商分立模式仍然是我国私法体系的可能选择，商事行为概念仍然具有立法上独立存在的可能性。对于商事行为概念科学性和必要性的质疑，则需要主张商事行为独立性的学者认真回应。对于商事行为概念科学性的质疑是，这一概念是否是一个足够清晰的概念，能否准确地区分商事行为和非商事行为，特别是民事行为。商事行为确实是一个较难界定的概念，但是某种意义上所有的概念都有一定的不确定性，法律概念也不例外。实际上，法律概念只要能满足法律适用所需要的一定程度的确定性就够了。商事行为概念是《法国商法典》《德国商法典》中的法定概念，这证明通过恰当的立法技术和法律解释技术，商事行为概念本身能够满足法律适用所要求的一定程度的确定性。对于商事行为概念必要性的质疑是，商事行为就是以营利为目的的法律行为，没有多大的特殊性，有法律行为概念足以。但是，恰如有的学者正确指出的，“商行为（或称商事行为）有其特殊性，对商行为的法律调整当以‘相对专门’的方式进行，这也是一些传统大陆法系国家和地区约定俗成的做法。”⑳蒋大兴：《论民法典（民法总则）对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性》，载《比较法研究》2015年第4期。关于商事行为和一般民事法律行为的区别，下文将予详述。

五、商事行为的特征

商事行为到底是否具有不同于民事法律行为的特征，这是商法基本理论中不可绕开的问题。就大陆法系传统的商法中的商行为理论，确实难谓已经归纳出了二者之间的差异性，正如有的学者尖锐地指出的，“传统的商事行为并不像人们想象的那样特别，它并没有形成整体统一的，异乎于民事行为的普遍特点，所谓的商事行为的某些特点，不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义。”㉑赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第1期。但是另一方面，随着商法规范的不断丰富，商法适用的不断扩张，现代商法理论的发展逐渐完善了对商事行为基本理论的抽象，包括其与民事行为如何进行一般性甄别的法技术手段。说到底，由于民事行为的基本理念与很多规则已经无法妥当地适用到商事法律关系中去，如果非要机械适用则极有可能牺牲商事主体的合法利益，违背商事活动的营利性本质，违背当事人的真实意思，违背基本的商业判断规则，造成当事人之间权利义务的不对等，人们逐步建立起一套甄别民事行为与商事行为的规则。而这些规则得以建立的前提则是人们找到了商事行为与民事行为二者之间的区别标准或因素。极而言之，是商事规则本身内含了商事行为与民事行为的区别，就如有学者指出的，“之所以在立法中和司法中会出现商事行为规则：第一，现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为；第二，既有民事规则不足以解决因商事行为而产生的纠纷，或者说既有民事规则解决商事纠纷不能得到公正的结果。”㉒赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第1期。

对于商事行为的特征，我国商法学者的归纳较为趋同，一般均认为基于商事行为的本质属性与制度功能而具有以下特征：

（一）以营利为目的

商事行为必定是以营利为目的，这意味着商事行为不会是为了公益事业而发生和存在的，而是为了商事主体自己的私的利益而发生与存在的。就此而言，这也是商法与民法最大的相同之处，即商法和民法都是私法，都是关于私的主体即民商事主体的私权的法律，都是市民社会的规则。但是，商法与民法的最大不同在于，民法尽管也是关于私的权利与利益的法律，但具体到每一个具体的民事法律行为、每一项具体的民事法律关系，当事人既可以是为了营利的目的，也可以是为了非营利的目的，比如为了纯粹的兴趣爱好而订立一份书籍的买卖合同，甚至为了公益事业的目的而订立一份捐助合同，而商事行为必定是以营利为目的的。人类历史的发展过程中，正是因为有了商人们对营利的孜孜追求，才积累了大量的公私财富，才鼓励了人们的不断创新，才促进了科学技术的不断进步，才有了人类今天的文明。也因此创造出了系列的、复杂的、实用性极强的商事法律制度。营利性是商事行为的最本质特征，也是商法不同于民法的最显著特征。

营利性不仅是商事行为的最主要特征，而且是商事行为最核心的构成要件。惟需注意者，商事行为的营利性仅要求行为目的具有营利性，而不问行为结果是否实现营利，因为结果是否营利是商事行为所需承担的天然风险，即商业风险或市场风险。确认和保护营利原则是商法的基本原则，营利目的是商事行为核心的构成要件，使其区别于行政行为、公益行为、普通的民事行为等不以营利为目的的行为。

一方面，所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，任何商事主体的设立均以营利为目的，商事主体所为的商事行为也自然以营利为目的；另一方面，对非商事主体而言，其行为以营利为目的，是对其适用商法的重要理由。商法的“手”之所以可以伸到非商事主体的社会关系中，将非商事主体的行为纳入商法的调整范畴，正是因为当非商事主体所为的行为具有营利目的时，便将自身置身于“高收益、高风险”的、具有某种“投机性”的商业社会与市场环境，需要受到商法中的特殊权利义务关系规则之调整。

鉴于营利目的属于内心意思，无法直接考察，只能根据行为人的外在表现推定和判断，除了考虑行为的客观目的和商事习惯，对营利性的判断一般采取推定原则，如果行为主体为商事主体，即推定其行为具有营利性，而对非商事主体的行为进行营利目的之推定和判断时，需要参酌更多的个案具体因素。

（二）主要由商事主体实施

商事行为因为不仅具有连续性、反复性、长期性的交易特点，而且实行非常严格的专业化分工，因之又具有了专业性、技术性、复杂性的特点，再加上现代市场经济的发展，市场本身的规律又决定了商事行为具有极大的不确定性、风险性、投机性。由此，通常是由专门从事此类营利行为的主体通过设立专业化的商事主体，特别是各类有限公司、股份公司、有限合伙、普通合伙等以此作为载体从事商事行为，进而形成了商法中的主体法定之原则。当然，商事主体的范围很广，形式多样，除了前述公司、合伙外，在我国更包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业等形式。

根据主观主义的立法例，凡是由商事主体实施的行为原则上均为商行为，受商法的规制与调整。但是同时，即使不是商事主体，民事主体以营利为目的实施的行为也可以归入到商事行为中来，受商法的调整。

在主观主义体例的商事立法中，商法用商人界定商事行为，强调商事行为的主体资格，商人身份是商事行为的基本构成要件。根据《德国商法典》第343条，商事行为包括两个构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业。而在客观主义体例的商事立法中，商法强调商事行为的性质而不强调商人的身份和资格，商人身份不是商事行为的构成要件。客观主义体例或者主观主义体例本质是立法技术层面的差异，都不得不面对现代社会商事活动和民事活动相互交织的现实。一方面，商人的生活具有双重性即商事性（进一步解释为营利性与投机性）和民事性（进一步解释为生存性与消费性），其在从事商事行为的同时也需要从事民事行为；另一方面，非商人（纯粹的民事主体）的生活也具有双重性，其在主要从事民事行为的同时也可能从事商事行为。因此，无论客观主义体例还是主观主义体例都不得不吸收对方的某些因素，相互借鉴。20世纪50年代以来，国际范围内的商法已经发生了重大的变化，从单纯的客观主义或者主观主义向折衷主义方向发展成为基本趋势。

可以确定的是，商事行为主要由商事主体实施，行为人的商事主体资格即商人身份，是识别商事行为的重要标准。但是，是否将其作为商事行为的构成要件则属于立法技术的考量。如果将行为人的商事主体资格作为商事行为的构成要件，在非商人实施商事行为时，法律不得不将非商人拟制为商人，有多此一举之嫌。正是因为这一因素，我国学者大多不主张将商人身份作为商事行为的构成要件。笔者赞成此一多数学者的主张。

（三）以营业为主要表现形式

所谓营业，是指商事主体以营利为目的而反复地、连续地、不间断地实施某种或某类商业活动的行为。“经营性也被称为营业性，所谓经营性是指营利行为的连续性和不间断性，它表明主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。”㉓同注②，第54页。营业强调的是：其一必须是以营利为目的，其二是连续性地从事某一商业行为，而不是偶一为之。通常，营业需要取得国家要求的特定营业资格，比如，设立公司取得公司法人资格证，即法人营业执照，才能从事营业行为，或者说才能以营业的形式从事商事行为。如果要从事某种特殊的营业行为，即国家实行特殊管理的营业行为，例如证券交易营业、存款贷款营业、保险营业、拍卖营业、信托营业等，则除了需要首先设立公司取得公司营业执照外，还需要取得主管部门颁发的特定或特种营业的资格或者资质，比如由中国证监会颁发的证券行业特种营业资格、由中国银保监会颁发的保险行业特种营业资格等。

营业只是商人实施商事行为的形式，因为商人是依法取得营业资格的主体，非商人没有营业资格，不能从事营业活动。商人可以不采用营业形式实施商业行为，非商人虽然不具有营业资格，一定条件下也可以实施商事行为。根据《日本商法典》对商事行为的分类，商事行为分为绝对的商事行为、营业的商事行为和附属的商事行为。既然营业的商事行为只是商事行为中的一类，营业自然不是所有商事行为的必然形式，因此，营业形式不是所有商事行为的构成要件，而只是典型的或通常的商事行为的构成要件。

六、商事行为与民事法律行为的区别及典型的商事特别规则

从理论上探讨商事行为的基本原理，建立较为统一的商法教义学的概念，最为关键之处在于厘清商事行为与民事法律行为的区别。综合各家之言，依笔者之梳理与归纳，商事行为与民事法律行为的区别体现在以下几个方面：

（一）商事行为与民事法律行为区别的主要体现

1.法律适用方面的区别

根据特别法优先于一般法适用的法律适用规则，商法是民法的特别法，对于商事行为，商法有特别规定的，优先适用商法，包括商事习惯，然后才适用民法。这是商事行为和民事法律行为在法律适用上的原则区别。商事交易具有营利性、连续性、快捷性的特点，商事主体因为从事商事营业经营的职业性，具有注意程度要求高而保护程度低的特点。为使商事行为法律制度适应商事交易和商事主体的这些特点和需求，在具体法律制度层面上，各国商法一般都针对民法中的一般民事法律行为规则作出某些针对商事行为的特别规定。

我国《民法总则》第11条规定：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。对于该条规定的理解，特别是其中所表述的“其他法律”到底所指为何，学者之间的见解有所不同，但大部分学者认为此处所称“其他法律”最主要的是指商事法律，以商法的地位最为显著。㉔王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第59～60页；杨立新主编：《民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第72页；陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第81页。

各国商法中为商事行为对一般民事法律行为制度作出的特别规定涉及法律行为制度的各个方面和不同的具体法律行为，并形成普遍认可的常见的若干类型商事特别规则。后文将予详述。

2.行为动机与目的的区别

行为是指人有意识的活动。动机和目的是人做出任何行为时不可避免的心理活动的产物。一方面动机和目的具有很强的主观性，另一方面，动机和目的也具有一定的客观性，特定类型、特定性质的行为往往具有同样的动机和目的。无论商事行为，还是民事法律行为，都是抽象程度很高的一般概念。虽然商事行为多种多样，各种具体商事行为千差万别，行为人的动机和目的难免具有多样性，但是所有商事行为的行为人却有一个一致的动机和目的，即营利。“在传统商法之立法与理论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。”㉕范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第52页。

一方面，民事法律行为的多样性比起商事行为有过之而无不及；另一方面，从财产行为到身份行为，从有偿行为到无偿行为，各种民事法律行为之间的差异性比各种商事行为之间的差异性更大。所有民事法律行为唯一的共性是意思表示的存在，如果说所有的民事法律行为的行为人具有共同的动机和目的，它只能是抽象意义上的追求私法上一定法律效果的发生。显然，某些民事法律行为的行为可能具有营利目的，但是营利不是所有民事法律行为的行为人共同的动机和目的，例如行为人结婚的行为或者赠与行为都不是为了营利。如前文所述，营利目的是商事行为的核心构成要件，可以作为区分商事行为和一般民事法律行为的最重要参考标准。

3.行为方式的区别

商事行为以营业行为为主，表现为在管理者的管理下，有计划地、不间断地投入人力、物力和财力进行某种经营活动的行为。对于一个商主体，在判断什么是“属于经营商事营业”的行为时，就必须注意到属于经营商事营业的不仅有典型和通常的行为，如证券买卖行为、不动产担保交易行为、票据签发行为、公司重组行为等，还包括所有与商事营业有间接关系的行为，诸如附属行为、辅助行为、准备行为和清算行为等，都属于经营商事营业。

一般民事法律行为不需要具有营利目的，更不会以营业行为的方式进行。同样性质的行为，比如房屋租赁，如果是商人在经营商事营业过程中的准备行为，则属于商事行为，如果是一般民事主体的非营业行为，则属于民事法律行为。而且以营业方式进行的行为，即使不具有明显的营利性，也属于商事行为，例如商场为客户提供免费的物品保管服务的行为。因此，行为方式的不同可以作为区分商事行为和一般民事法律行为的另一重要参考。此外，除了行为的连续性、反复性、不间断性特征，行为方式的不同也体现在商事行为通常具有计划性，这也是一般的民事行为所不具有的。计划性强调的是行为人“不仅有经营的目标，还要对实现经营目标的措施和所采取的手段作出具体安排。”㉖

4.行为主体的区别

私法中的主体可以分为自然人和组织体两大类。我国《民法总则》将民事主体分为自然人、法人和非法人组织三类，后两类属于组织体；法人又分为营利法人、非营利法人和特别法人，其中非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人；非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构（例如律师事务所、会计师事务所等）。上述各种类型的民事主体都可以从事民事法律行为。

商事行为的行为人主要是商事主体，即商人，也可以是一般民事主体。商事主体分为商自然人、商合伙和商法人，基于商事行为的营利性，商事主体主要包括自然人、营利法人和个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织。除行为主体的形态和类型外，根据商法中的主体法定原则，商事主体资格的取得通常都需要通过国家商事登记机关的登记，取得特定的营业许可证明文件，故商事登记制度也可以作为判断商事主体身份的依据。各国商法大都规定了商事行为的推定制度，即商事主体从事的一切行为推定为商事行为。因此，行为人的商人身份可以作为区分商事行为和一般民事法法律行为的重要参考。

5.行为形式的区别

行为，作为一种客观存在，无论是商事行为还是一般民事法律行为，都必然以一定的形式存在。虽然现代私法原则上采取形式自由原则，法律仍然可能基于某些原因对一些特定的行为规定形式上的要求。法律对行为的形式的要求，既可能影响行为的成立或者也可能影响行为的效力。一方面，商法对某些商事行为的形式要求比民法对相同性质的民事法律行为的形式要求更加自由和宽松；另一方面，商法对某些商事行为的形式要求比民法对相同性质的民事法律行为的形式要求更加严格。这两种倾向都是存在的，更进一步说明了商法和商事行为的复杂性及其相较于民事法律行为的不同之处。

商法之所以对某些商行为的形式要求更自由和宽松，首先是为了满足商事交易对于灵活性、便捷性和形式多样性的更强烈需要；其次是因为考虑到商人的交易和法律经验，他们的自身保护能力更强，对他们给予特别保护的必要性也因此降低。例如《德国民法典》第766条、第780条和第781条规定，民事主体所作的债务担保行为或债务承认行为必须以书面方式为之，否则即为无效㉗陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2013年版，第304～308页。。而《德国商法典》第350条规定，即使债务担保行为或债务承认行为以口头方式为之，该担保行为或债务承认行为亦对商人有效㉘杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第170页。。

商法之所以对某些商事行为的形式要求更严格，首先是为了交易相对人的合理信赖，维护商事交易赖于存在的信用基础；其次是为了应对商事行为的整体性和投机性对社会产生的负外部性，维护整体的交易安全和交易秩序。例如立法对票据行为规定了严格的形式要件，使票据行为具有要式性和文义性特征。又如前文中分析的关于公司对外担保的规则，公司法采取了较之于民事担保更为严格的合同有效条件，在民事担保中有效的合同很可能在公司担保（商事担保）中是无效的。

6.意思表示的不同地位

意思表示是指行为人把产生一定的私法上效果的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。恰如德国民法学者指出的，“法律行为要求意思的表达，这一意思的表达使所制定的规则产生效力，它就是意思表示。”㉙［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译、米健校，法律出版社2013年版，第29页。意思表示不仅是民事法律行为的构成要件，而且是民事法律行为的核心要素，这一点是毫无疑问的，但意思表示是否同样也是商事行为的构成要件则取决于对商事行为性质的理解。如前所述，对于商事行为的性质，如果采取“法律行为说”，则意思表示也是商事行为的构成要件；如果采取“独立行为说”，则意思表示不是商事行为的构成要件，只是商事行为中的商事法律行为的构成要件。

虽然民事法律行为和商事法律行为都以意思表示为构成要件，但是二者有关意思表示适用的法律规则仍有不同。首先，民事法律行为和商事法律行为适用的意思表示解释规则存在区别。法律行为的解释主要有意思主义与表示主义两种理论。意思主义强调以表意人的真实意思作为解释根据，关注表意人的利益保护；而表示主义则从接受人的客观认知立场来解释表意人的表示意思，强调维护交易安全与保护相对人的信赖利益。民法中意思表示的效力采取折衷主义，还是在很大程度上考虑表意人的真实意思，并以此改变其表现出来的所谓不真实的意思的法律效力。为体现对交易安全的有效维护，商事行为采取严格的外观主义，一般不考虑行为的所谓真实意思。表示主义是与商事行为的营利性相适应的解释方法，符合商业社会高效快捷和安全的价值追求。就如有的学者所十分恰当指出的：各国学者研究商行为概念时“已不再拘泥于意思表示之主观性，基本回避了商行为与意思表示之间的联系。可以说，意思表示是营业行为的通常要素，但却不是必备要素……商行为不是法律行为或者意思表示的简单延伸，无需包含意思表示因素，但却必须符合营业性的特征。”㉚同注⑮。其次，民事法律行为和商事法律行为的意思表示存在瑕疵的法律后果不同。存在通谋虚伪、欺诈、胁迫、重大误解等意思表示瑕疵情形，会导致民事法律行为的效力瑕疵，例如无效或者可撤销。但是在商事交易中，为了维护交易秩序，意思表示瑕疵可能不会导致商事行为的无效或者可撤销，而是允许采取一些补救措施，例如如果公司已经设立，即使某位股东是受到欺诈而与他人设立公司，也不能以此为由申请撤销公司。

（二）常见的商事特别规则举例

各国商法中常见的关于商事行为的特别规定主要包括（但不限于）如下几项具体规则：

1.沉默效力的推定规则

民事法律行为中沉默只有例外情况下才能构成对要约的承诺，而在商事行为中，沉默这一承诺方式被普遍承认。在民事行为中，要约人发出要约后，受要约人如果既不对要约表示接受，又不对要约表示拒绝，而是以沉默相对，则不能推定其接受要约，要约规定的有效期届满时，产生要约被拒绝而非承诺的后果。但是在商事行为中，根据商事习惯，特别是根据当事人之间以往的交易惯例，受要约人如果不在规定的期限内作出任何意思表示，既不表示接受也不表示拒绝，则要约期限届满时推定为受要约人接受要约，当事人之间产生合同法律关系，除非受要约人明确表示拒绝。“由于商行为均以营利为目的，其主体理应对其行为负担较之法律行为实施主体更加严格的义务与责任，所以在商行为之意思表示中，沉默作为意思表示的方式可以更广泛地得到确认。”㉛王建文：《商法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第51页。这一规则与商事交易中的迅捷、便利原则以及商事外观主义原则密切相关。

2.违约金的刚性约束规则

民事合同中约定的违约金如果当事人（违约方）认为过高，可以请求司法机关予以减少，㉜而商事合同中当事人约定的违约金原则上禁止调整，当事人不能请求调减。商事合同原则上不能适用违约金调减规则的主要原因与理由的营利性的本质属性与商业判断规则的体现，在商事合同中即便当事人约定了很高的违约金，但基于对商事主体作为理性人的推断，当事人之间不存在信息优势或者信息不对称的情形，约定较高甚至很高的违约金通常都是基于双方对交易中商业风险的安排，且较高的违约金的约定能够促使双方当事人积极履行合同义务，提高商事交易的效率，并且可以达到防范商事交易中不诚信行为的目的。

域外法上有此立法先例，例如《德国民法典》第343条第1款规定：违约金数额过巨的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当数额。而《德国商法典》第348条：商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。㉝

3.连带责任的推定适用

民法中共同行为人的连带责任以法律的明确规定或者当事人的明确约定为前提，商法推定共同行为人间承担连带责任。例如，公司法中的公司设立行为，如果公司设立失败，则设立过程中形成的债务（包括合同之债与侵权之债）均由全体设立人承担连带清偿责任。又如，票据上的保证行为，只要保证人在票据上保证人栏目签字，则数个保证人之间不论是否有约定，均应对票据债务承担连带保证责任。

4.商事习惯在意思表示解释中的重要地位

商法特别强调商事习惯在意思表示解释中的作用，例如，我国《合同法》分别在第61条、第125条规定了交易习惯，尽管一般认为我国《合同法》是典型的民商合一的合同法，既规制民事合同，也调整商事合同，但《合同法》基本上是以商事合同作为立法范本的，其使用的概念都是“交易习惯”，此处的“交易”多为营利性的营业行为，主要是指商事合同。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这两个重要条文均对商事习惯在解释当事人的意思表示、合同没有约定或者约定不明时合同内容的确定有重要意义。

除上述第61条、第125条外，我国《合同法》中直接提及交易习惯的条文共9条，此外还有因第61条而被间接提及的条文。这些条文可以分为四类：第一类为交易习惯与合同成立、生效的相关规定，第二类为合同解释的规定，第三类交易习惯作为合同漏洞填补的依据，第四类为交易习惯与合同履行的相关规定，与诚实信用原则结合在一起，划定当事人履行合同的义务。㉞参见王倩男：《论交易习惯的司法适用》，北京大学2019年硕士学位论文。作为民商合一的立法体例，我国《合同法》充分体现了商事交易习惯在处理商事纠纷中的重要意义，也蕴含了对商事合同成立与效力判断、意思表示解释、合同责任承担等方面的特殊规则。

5.对外担保的严格要件

民事担保只需符合担保法和合同法的一般生效要件即可成立并生效，只要不违反担保法的强制性规定，例如不违反《担保法》关于国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位不得作为保证人的规定。但在商事担保中，特别是以营利性的商事公司作为担保人的时候，其所签订的为他人提供担保的合同的效力则不仅受《担保法》《合同法》的规制，同时还要受到《公司法》的规制。“就保证而言，民事保证与商事保证的最大差别是，前者关注保证人保证能力之满足，后者关注保证程序是否符合商人的内部决议。”㉟同注⑳。例如，我国《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。如果某一公司签订的对外担保的合同超过了公司章程规定的限额，尽管第三人（被担保人）可能并不知道公司章程有此类限额规定，但此种情况下的担保合同根据《公司法》的上述规定仍应认定为无效。此与商事合同原则上尽量不认定为无效的规则是辩证存在的关系，因为公司法对于公司的对外担保有特别的规定，违反该特别规定必然导致担保合同无效，尽管允许当事人通过修改公司章程的方式使合同的效力得到补正，但在未修改之前只能认定为无效。㊱最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》有关公司担保的司法解释也体现了此一思维，即公司对外担保行为的效力认定不能仅仅根据《合同法》而应当同时且更主要的依据《公司法》的规定与原理，这是法院系统有关公司担保理论与规则的重大变化之一，其第18条规定：“《公司法》第16条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”

6.商事留置权要件的宽松化

民事留置权的成立要求动产与债务存在牵连关系，商事留置权的成立无需动产与债权存在牵连关系。我国《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。此处“企业之间留置的除外”就是充分考虑到商事留置权不同于民事留置，企业之间的留置权都是因为营业行为形成的债权债务关系而产生的担保物权，在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生基于同一法律关系，则明显有悖交易迅捷和交易安全原则。《物权法》的此一规定说明我国的商事留置权呈现出了较强的开放性和商事适用性。㊲刘凯湘：《比较法视角下的商事留置权制度》，载《暨南学报》2015年第8期。

7.流质契约的有效性

民事债权的质权适用流质禁止规则，担保商事债权的质权不适用流质禁止规则。《物权法》第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。此即物之担保中的流质禁止规则，其立法目的在于防止对债务人的不公平。但在商事主体之间订立的动产质押合同，如果当事人作出了上述约定，则原则上不能认为合同违反了《物权法》的规定而无效，其理由是商事主体之间均为以营利为目的而进行商事行为，均对交易成本、交易风险等有对等的理性判断，约定在债务人不能履行债务时直接由债权人取得质押财产的所有权，既不会损害债务人的利益，也有利于实现债权，鼓励交易，促进市场发展。

8.利息的推定规则与自行约定规则

基于生活消费目的的借款合同即民事合同，当事人如果没有约定是有偿还是无偿，即是否支付利息，则一般应当认定为无偿，借款人无需支付利息，㊳例如，《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”而基于投资目的或者其他营利性行为的商业借款合同，则应当是有偿的，借款人必须支付利息。换言之，在以营利性为目的的借款合同中，即使当事人没有约定支付利息，借款人也应当支付利息，除非双方当事人明确约定不支付利息。有学者更进一步指出：“因商事行为所生之债，可以约定高于银行同类贷款一定比例（例如，4倍到10倍，甚至更高）的利息，应当允许商人之间自行约定较高利率进行资金流转。”㊴同注⑳。

9.合同解除权的事先排除适用

《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”依此规定，当事人可以约定解除合同的条件，当约定的解除条件成就时，当事人即可行使解除权。但是，当事人是否可以约定排除一方或者双方（通常是一方）解除合同的权利呢？例如，合同约定一方在一定期限内或者一定情形下不得解除合同，此种约定是否违反了上述第93条的强制性规定，限制了一方的法定权利？一般而言，在民事合同中，基于民法的平等和公平原则，不能事先约定排除一方解除合同的权利，但是在商事交易中，如果不对一方的合同解除权进行某种限制，可能会使另一方陷入十分不利的境地，不利于交易安全，例如，在租赁合同中，民事租赁（住宅租赁）合同中就不能约定排除任何一方的解除权，但营利性的物业租赁合同，基于承租人通常对租赁物业进行较大的、个性化需要的装修装饰，投资巨大，且其从事的是固定场所的营业行为，如果不限制出租方的解除权，承租人可能随时被逐出租赁物业，这不仅是对承租人的不利，而且对整个商业物业租赁市场都是极为不利的，所以在商事合同中允许当事人事先排除解除权的行使，这样的约定是有效的，而在民事合同中原则上此种约定是无效的。

10.抵销条件的宽松化

法定抵销规则在民事行为和商事行为中有较大的不同，其中最主要的是法定抵销的条件不同，亦即：在民事行为中，两个抵销的债权必须是同种类之债，例如同为金钱之债，且实践中基本上都是金钱给付之债，但在商事行为中，相互抵销的债权不一定是同种类的，换言之，即使是不同种类的债务，也可以基于法定抵销权的行使而产生债的消灭的效果。《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。依此规定，法定抵销不仅要求债务是同种类的，而且要求标的物品质相同。但是在商事行为中，例如甲对乙欠交一批机器，乙对甲欠交一批布料，标的物的品质完全不同，但甲乙均可以主张法定抵销，以同时消灭两个债务。商事行为中允许不同种类的债相互抵销，有利于尽快了结商事主体之间的债权债务，加速资金、财物的往来与充分利用，符合商法所具有的简便、迅捷的特征。

以上是各国商法中常见的、普遍适用的商事特别规则，其特殊性正是与一般的民事法律行为规则不同而得以体现。我国民商法学界大部分学者也都认可上述基于商事行为与民事法律行为不同而建立的常见特殊商事规则。但是，现有的民法规范中并未明确地规定这些例外规则，只能借助于商法基本规范加以规定，且民法规范中的零星规定远远不能满足充分的规则供给。㊵同注⑳。更为主要的是，这些特殊规则是不能为民法所包容的，并且构成了商法独立于民法的主要因素，正如有的学者指出的，“商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因。”㊶李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第41页。当然，除了这些常见的例外与特殊规则，商事行为所生成的一般规则同样具有不同于民事法律行为所产生的法律关系的效果，需要不同的规则供给，此点前已详述。