《企业境外投资管理办法》评析

(武汉大学 湖北 武汉 430072)

2017年11月3日，国家发改委外资司在网上公布《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》(以下简称《新办法》)。《新办法》旨在深入推进境外投资领域简政放权、放管结合、优化服务改革，支持企业创新境外投资方式，促进国际产能合作，推动形成面向全球的贸易、投融资、生产、服务网络，加快培育国际经济合作和竞争新优势。与2014年颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称“9号令)相比，《新办法》在“放管服”三个方面推出八项改革，对于加速政府职能转变，促进对外投资法律体系的进一步完善，提升我国企业国际竞争力，推动“走出去“国家战略的实施具有积极意义。

一、改革的主要内容

(一)简政放权，便利企业境外投资

1.取消项目信息报告制度。按9号令规定，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告；国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。新办法拟取消该项规定，进一步简化事前管理环节，降低企业制度性交易成本。

2.取消省级发改委转报程序。按9号令规定，地方企业向国家发展改革委申请核准的材料由省级发展改革部门初审并转报，向国家发展改革委申请备案的材料由省级发展改革部门转报。新办法拟简化核准、备案申请手续，属于国家发改委核准、备案范围的项目，地方企业直接向国家发改委提交有关申请材料。

3.放宽核准、备案时间底线。按9号令规定，投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。新办法放宽核准、备案时间底线，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。

(二)放管结合，规范企业境外投资

1.补齐管理短板。新办法将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管范围，采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路。对其中的敏感类项目实行核准管理；对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发改委，而中方投资额3亿美元以下的不需要告知。

2.创新监管工具。新办法提出建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查；引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度，加强事中和事后监管，形成对境外投资的全程监管。

3.完善惩戒措施。针对恶意分拆、虚假申报、通过不正当手段取得核准文件或备案通知书、擅自实施项目、不按规定办理变更、应报告而未报告、不正当竞争、威胁或损害国家利益和国家安全、违规提供融资等违法违规行为，新办法明确惩戒措施、加大惩戒力度；建立境外投资违法违规行为记录，纳入全国信用信息共享平台等，会同有关部门和单位实施联合惩戒。

(三)优化服务，服务企业境外投资

1.充实服务内容。新办法明确国家发改委在发布境外投资信息、营造公平营商环境和推动海外利益保护等方面的主要任务，将一些实际开展的投资促进和服务工作常态化制度化。

2.明确境外投资的条件和程序。《新办法》明确了境外投资的定义、明确了金融企业境外投资受国家发改委监管、重新定义了敏感类项目、细化了核准备案变更的情形和程序。同时，新办法还提出建立全国境外投资在线管理和服务平台。

二、改革的原因

“9号令”作为境外投资管理的基础性制度，对促进和规范境外投资发展发挥了重要作用，但是仍然存在境外投资核准条件不明确、对象狭窄、层级多，强调事前监管，与国际惯例脱轨等问题。

(一)核准条件不明确

根据“9号令”第18条，国家发展改革委核准项目的条件之一是投资主体具备相应的投资实力。但是，对于投资主体的投资实力到底采取何种方式来认定，是应根据其注册资本多少为标准还是以资产总额的大小抑或是赢利能力的强弱为标准进行界定并不确定。条件的不明确，所导致的必然结果是境外投资审查机关拥有很大的自由裁量权，在一定程度上影响了境外投资能否获得核准的可预见性。

(二)核准对象过于狭窄

根据“9号令“第2条，核准的对象是境内各类法人，包括法人实施的两类境外投资项目，一是以新建、并购、参股、增资和注资方式进行的境外投资项目，二是投资主体以提供融资或担保方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。这样的规定导致三个问题：一是人为的将非法人型企业排除在”9号令“的适用范围之外。二是实际操作中，一些项目通过境外融资且不通过境内提供融资或担保的方式来规避9号令下的核准和备案程序。三是自然人在境外实施的投资项目，参照”9号令“规定另行制定具体管理办法。但截至目前，有关境内自然人境外投资的监管主要限于国家外汇局针对境内居民境外设立特殊目的公司和返程投资的外汇登记，国家发改委和商务部均未就自然人境外投资作出具体规定。

(三)核准层级多

根据9号令第11条和第19条，由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，均由省级政府发展改革部门进行转报。在实际操作中，对于地方企业的境外投资项目，部分省份还要求从区县级发展改革部门开始递交材料，之后逐级转报直到国家发改委。大量的中间传递环节，导致地方企业取得相关核准和备案的时间比规定的时间要长，失去投资的先机。

(四)与国际惯例脱轨

根据9号令第25条，投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。即将政府的核准或者备案作为境外投资协议生效条件。但是，在民法中，合同的生效以意思自治为要件。因此，将政府的核准或者备案作为境外投资协议生效条件违反了市场交易的基本精神，不利于市场经济的发展。而且，国际市场惯例也不将政府审批作为协议生效条件，而将其作为交割条件，因此这样的规定将导致我国的境外投资规则与国际惯例脱轨，增加了我国境外投资的风险。

(五)过于强调事前监管

根据9号令第10条，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告，即所谓的“小路条“制度。”小路条“可以在很大程度上帮助中国企业避免因前期调查不足、盲目投资而产生的风险。但是，它影响了中国企业的交易确定性和时间表，从而使得中国企业在境外竞标项目中与其他境外竞标方相比处于不利地位且需支付额外的“中国成本”。此外，考虑到凡属核准类的境外并购项目需要由核准机关审查，核准机关有可能作出不予核准的决定，既导致中国企业无法履行与目标企业签订的协议，又有可能造成中国企业需对目标企业承担违约责任，使得中国企业陷于进退两难的处境。

三、改革的影响

(一)推动政府职能转变，促进政府治理体系现代化

《新办法》取消“小路条”制度、注重信用平台的建设、加强惩戒措施，更多地强调事中、事后监管，有利于政府监管模式的优化；建设在线平台，通过信息平台更好地履行政府宏观指导、信息服务的职能，为继续深化改革和优化管理提供更好的信息支持，有利于服务型政府的建设；国家发展改革委在国务院规定的职责范围内，会同有关部门参与国际投资规则制定，建立健全投资合作机制，加强政策交流和协调，推动有关国家和地区为我国企业开展投资创造公平营商环境;境外投资管理从审批制向核准制、备案制的转化，有利于处理好政府与市场的关系。通过改革以审批为主要内容的传统管理体制，推动政府加快适应社会主义市场经济发展要求，最大限度减少审批，多措并举加强监管，不断创新优化服务，打造便利、公平的市场环境，更大激发市场活力和社会创造力，推动政府治理体系现代化。

(二)促进对外投资法律体系的进一步完善

《新办法》涉及到境外投资主体的权利义务，国家发改委的管理职责，境外投资项目核准和备案的范围、程序、时限、效力、变更、延期，境外投资监管，法律责任等方面，形成了关于境外投资项目核准备案的完整规范体系，为我国未来《对外投资法》的制定奠定了理论基础，促进对外投资法律体系的进一步完善。

(三)提升我国企业国际竞争力，推动“走出去“国家战略的实施

《新办法》对投资活动进行列举、对核准备案变更申请的情形和时限上的进一步明确，有助于投资主体判断其境外活动是否属于境外投资的范畴，增强我国境外投资者对相关情形的预见力；取消“小路条”制度，有利于降低我国境外投资者的时间成本，增强交易确定性；延长核准文件、备案通知书有效期，便于企业更好地把握投资节奏，进而促进我国企业国际竞争力的提高，推动“走出去“国家战略的实施，形成经济全球化条件下参与国际经济合作和竞争的新优势。