大学生兼职的法律保护探析

●史雪飞 夏晓风

（南昌职业大学人文学院，江西 南昌330500）

一、劳动者的概念

在厘清劳动者概念之前先从词义理解劳动者，从字面上讲，劳动者是一个非常宽泛的概念。个体工商户通过劳动取得合法收入的，可以称为劳动者。在不同的领域，劳动者概念的理解也是各不相同，在国内法学界理解的劳动者，指具有民事权利能力和民事行为能力并以从事某种社会劳动获得报酬的有意识行为。劳动者是与用人单位达成协议，从事一定劳动并获取相应报酬的自然人。笔者理解的劳动者指参加劳动并获得相应报酬的自然人，包括体力劳动者和脑力劳动者，也包括本国公民、外国国籍公民和无国籍人，但要区分合法劳动者与非法劳动者，①总体来讲并不是所有自然人付出劳动都是合法的，也有可能是非法劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件，这里不多赘述。

二、大学生兼职工作身份法律属性

大学生兼职属于什么样的关系？先厘清劳动关系与劳务关系及劳动用工形式，虽仅一字之差，但相应的法律权利、义务天壤之别。确定大学生兼职法律属性是为更好地保护大学生兼职的权益，大学生兼职是否应当享受《合同法》《劳动法》中的权利、义务之前，笔者认为应先分析“劳动关系”和“劳务关系”二者的区别与联系：聘用单位与受聘者（被雇佣者）之间约定报酬与劳动范围，受聘者（被雇佣者）在约定的劳动时间内须服从用人单位的指挥管理，用人单位付报酬的关系属于劳动关系；法律关系的调整主要受合同法的调整。劳动关系是一种兼职工作的情况下，另一方无权提出额外要求，如临时的不在兼职工作范围内的工作。笔者认为，债权、债务关系更适合《合同法》中的债权、债务关系，无论劳动关系还是劳务关系都是纯粹的私法关系。在分析劳动关系与劳务关系的同时，还应考虑是否存在兼职工作与大学生就业的主导与支配、管理与处理的关系。如果管理者与被管理者之间的关系、控制者与被管理者之间的关系被视为长期稳定的劳动关系，则应受到劳动法和相关合同法的保护。反之，如果聘用单位（雇佣人）和兼职大学生不存在上述关系，大学生兼职只是根据一定的约定完成一定的工作任务，这样的关系就不是劳动关系，而仅仅是劳务关系，雇佣者与被雇佣者之间的权利义务也就只能根据相互间所签订的协议工作量来确定了。比如有的学生在业余时间兼职翻译、辅导等量化工作不是劳动关系，而是劳务关系；比如，一些大学生在餐馆里做稳定的洗碗工，应该属于劳动关系，但临时稳定的长期工作应受到劳动法的保护。

三、学术界对大学生兼职法律属性综述

学术界对兼职大学生与用人单位（雇佣者）之间的权利与义务，受何种法律调整，建立何种法律关系，有以下几点观点：

（一）适用《劳动法》

从保护大学生权益角度，有学者认为未毕业的在校大学生从事兼职工作，不管是临时性量化工作还是稳定的长期临时工，已经与用人单位建立劳动关系，根据我国《民法通则》对民事行为能力的界定，目前大多数大学生年龄在18周岁以上，极少数未满18周岁，②对完全民事行为能力的大学生在年龄和精神状态正常下与用人单位签订劳动协议完全适用《劳动法》。一般来说，公民的意识能力是随着年龄的增长而逐渐完善的，随着意识的完善而增长，在一定条件下，年龄可以作为判断的标准之一。但完全以年龄作为判断标准学者有不同意见，认为以年龄划分有失偏颇，相当一部分人即使达到法律规定的年龄，但缺乏社会阅历，民事行为可能是可撤销或者无效约定，由民法对民事行为能力的理解完全可以适用《劳动法》调整。从社会实践角度理解，大学生依靠自身能力，付出劳动时间，取得相应劳动报酬，将兼职大学生纳入《劳动法》调整更好维护大学生的劳动价值。

（二）不适用《劳动法》

部分学者认为，大学生兼职其身份还是学生，主要任务是学习，完成学业。大学生想真正在学术领域有所成就，还得靠平时努力和积累，半途而废将学无所成。在实践中，也确实有很多学生因为兼职而荒废学业，甚至因挂科而强行退学。这一理论也表明在校大学生也不能完全投入工作单位中，给用人单位带来的经济效益不充分，与单位建立的不是真正意义上劳动关系，如完全由《劳动法》调整双方权益得不到有效保障。

（三）部分适用《劳动法》

有相当部分学者认为，随着我国市场经济发展的需要，用人单位用工形式逐渐多样性，大学生应具有多样性技能。为了维护大学生的合法权益及用人单位的利益，应该明确相应法律来保护双方权益。我国法律虽然没有直接对大学生校外兼职行为作禁止性规定，但通过对《高等教育法》第56条的理解，③对于劳动者身份，可以解释为社会服务和勤工助学的一种，也可以理解为不禁止大学生兼职的行为。笔者认为，相当一部分兼职大学生与用人单位形成了劳动服务关系，但这并不是大学生兼职的全部形式。由于雇佣关系是受劳动法调整的，平等主体性是民法的基本概念，因此，雇佣关系双方地位平等，没有从属关系。大学生兼职不是一种简单的就业关系。例如，如果大学生在相对稳定的临时工作中兼职，或者按照用人单位的指示和要求完成了工作内容，笔者认为可以理解为劳动关系，也就是说，劳动关系是一种管理与被管理的劳动关系，此时的大学生工作体现了“经济服从”。从属是劳动关系的本质特征。劳动关系的本质是一方通过向另一方提供劳动和完成工作而获得经济报酬。这种法律关系的焦点是提供工作量。劳动关系双方不存在个人从属关系，地位完全平等。劳动者（雇佣者）在一定期限内完成定量工作，即双方是短期的、暂时的、平等的债权债务关系。劳动关系不涉及从属关系，是一种民事关系。

四、在校大学生参与社会劳动的几种形式

（一）与勤工助学的区别

在校大学生兼职（或勤工俭学）指学生利用课余时间通过自己的劳动完成学业，或因家庭条件半工半读完成学业。前者目的是促进在校大学生德、智、体、美等全面发展，增强实干性，增长才干，锻炼能力，通过勤工助学获得报酬以改善学习和生活的必要条件。有些地方也叫勤工俭学或半工半读。大部分勤工助学岗位由学校按照《大学生勤工俭学计划管理办法》组织管理，相关法律法规也有明确规定；聘用在校大学生须经过学校资助管理机构的同意，学生私自在外打工属于个人行为，不属于勤工俭学，不受《高等学校学生勤工助学管理办法》的保障与调整，从而可以理解为用人单位与大学生形成的是劳务关系。

（二）与实习的区别

知识源于实践，也归于实践，大学生临近毕业之时，会到单位锻炼以检验自身的学习能力。从《高等学校实习管理规定》第2条④规定可以看出实习是以学习为目的，与用人单位签订劳动合同，明确报酬、岗位、待遇等情形，也可以任意性，可以约定没有工资。可见，实践是用实践来检验在学校学到的东西，实践是学习和教学的一部分，必须完成。实习一般由学校统一推荐，学校有关部门严控把握用人单位，发生纠纷由学校有关部门主动调节。

（三）与雇佣关系的区别

雇佣关系指用人单位与劳动者之间约定一次性或多次性劳动服务关系，雇佣人支付相应报酬，形成权利义务关系。雇佣合同可以是口头的，也可以是书面的，而且这种关系可以是收费的法律关系。同时，《高等教育法》第56条规定，高等学校学生可以利用业余时间参加社会服务和勤工俭学，但不得影响教学计划或完成学业任务，可以看出，雇佣关系属于劳动关系。我国《劳动法》规定，全日制用工应当签订书面劳动合同，非全日制用工不需要订立合同。大学生外出打工大多以兼职为主，为了更好地保护兼职大学生的权益，我们应该提供完善的相关法律文件，推进用人单位（用人单位）规范化，也有利于保护大学生权益，把更多精力放在学习上。

五、完善在校大学生兼职的合法权益的建议

兼职与用人单位建立劳动关系，是大学生与劳动者之间主要平等的劳动事项之间的金融交易和经济关系的形成。无论是劳动关系还是劳务关系，劳动者提供一次性或者特定的劳务，用人单位（雇佣单位）按照合同约定向劳动者（被雇佣者）支付劳动报酬。在劳动、劳务关系形成中，如在工作中受伤属于工伤，对于治疗的费用、治疗期间的工资、之后产生的可能后果都有强制性的保障。再如，如果劳动者（受雇佣人）加班，单位必须支付相应的加班费等等。总之，劳动、劳务关系的确立十分有利于确保双方的权益。劳动关系中劳动者（职工）的主体资格从最低就业年龄（除特殊工作外满16周岁）开始，最终达到我国法定退休年龄。劳动关系中的劳动者(雇员)一旦达到法定的退休年龄，即使年满80岁，也不丧失主要资格，他们可以与用人单位(雇主)达成劳动关系，此时与雇主（用人单位）之间的雇佣关系，从劳动关系演变为劳务关系、劳动关系和劳务关系（雇佣关系）都是源于劳动报酬交换关系。

综上所述，学生按照正常的学习流程，升入到大学学习阶段大部分都已满18周岁，已经达到我国法定就业年龄。对于已满16周岁不满18周岁的大学生就业我国法律还有特殊保护，每个人都有靠劳动谋生的权利。要靠自己生存，大学生必须依法确定劳动者的资格，争取合法权益，依靠劳动寻求生存权。而对于在校大学生来说，尚未真正进入就业领域，其主要任务还是学习，不管在校期间的兼职还是在工作中的实习阶段，大学生兼职能否适用，《劳动法》及《劳动合同法》⑤享受应有的权益？不能一概而论，应该具体问题具体分析。如比较稳定的非全日制工作，笔者赞成适用《劳动法》保证用人单位与大学生兼职双方的权益。大学生兼职是与用人单位建立起来的一种特殊的劳动服务关系。不管《劳动法》还是《劳动合同法》对他们权益的保护有许多不同于普通用人单位（雇佣人）与劳动者（受雇佣人）。首先，许多用人单位（雇佣人）通过试用期侵犯劳动者的权益，大学生不能同意兼职工作试用期。《劳动合同法》也有相应的规定，对于兼职，用人单位不得约定试用期。换句话说，用人单位不能使用兼职大学生从事试用期。大学生兼职工作，全职工作的，按照每月最低工资标准计算；兼职工作的，按照兼职工资标准计算，不得约定试用期。其次，非全日制用工或定量工作并不必须订立书面劳动合同为前提，产生纠纷可以参照市场相应价值，但大学生校外兼职时要应尽可能与用人单位（雇佣人）签订书面合同，以免维权时无证明证据。

六、结语

大学生作为一个特殊的群体，有着其独特的法律地位，作为大学生校外兼职，其法律性质决定了大学生兼职应该享有其合法权益。从事实的法律角度来看，在校大学生兼职时他们是可以成为《劳动法》真正意义上的劳动者，他们完全可以与用人单位或公司建立相互之间的劳动关系。那么此时他们就应该享有相关劳动法律法规对其提供的劳动权益的保护。

注释

①外国人、无国籍人区分“非法劳动者”，如偷渡者、非法移民打工。

②我国《民法总则》规定，成年人（十八周岁以上的自然人）是完全民事行为能力人。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

我国《民法总则》规定，十八周岁是我国自然人成年的界限。对于十六周岁以上而不满十八周岁，但是以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，法律将之视为完全民事行为能力人；同时，精神状况健康正常。公民能够正确理解法律规范和社会生活共同规则，理智地实施民事行为。患有精神病而不能理智地从事行为的人，即使十八周岁以上，也不属于完全民事行为能力人。”

③高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。

④《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。”

⑤《劳动合同法》从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：一是对非全日制用工作了定义。二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。