相对负刑事责任年龄人盗窃中轻微暴力的行为定性

●王学谦

（广西师范大学法学院，广西 桂林541006）

一、问题的提出

（一）案情介绍

15岁学生丁某偶然看到邻居出门时将钥匙放在门外纸板箱下，待邻居离开后，用钥匙开门进入邻居家中欲行盗窃。丁某未找到贵重物品准备离开，恰巧与返回家中取东西的邻居碰个正着。见到邻居回来丁某顿时惊慌失措，匆忙边道歉欲逃离现场，邻居挡在门口欲将其扭送到派出所，丁某顺手捡起桌上水果刀刺向邻居。将邻居刺伤后丁某逃回家跟父母交代此事，丁某父母马上将被害人送去救治，经鉴定，被害人右背部损伤致右肺气胸，构成轻伤。[1]

（二）观点分歧

对本案中丁某行为的定性，存在三种不同意见：观点一：丁某不构成盗窃罪。《刑法》第17条第2款规定了14至16周岁的未成年人应负刑事责任的八类犯罪，其中盗窃罪被排除在外。本案中，年仅15周岁丁某尚未达到盗窃罪的刑事责任年龄，所以其行为不成立盗窃罪，因此，对犯罪嫌疑人丁某的行为应当认定为无罪。[2]

观点二：丁某不构成抢劫罪无需处罚。该观点主要依据最高人民法院2006年发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2006《解释》”）第10条规定①作为支撑，相对刑事责任年龄人在《刑法》第269条情形②下，使用暴力致人重伤或者死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪进行定罪处罚。但在同样条件下，相对负刑事责任年龄人使用暴力最终仅致人轻伤时是否要定抢劫罪，当前我国刑法条文和有关司法解释都没有给出明确答复。结合“举重以明轻”的法理来探讨入罪问题时，如果致人重伤、死亡的结果都不成立抢劫罪，那么抢劫罪更不应当适用于致人轻伤的结果。加之丁某犯案时尚不足16岁，基于此，对丁某不成立抢劫罪，且无需处罚。[3]

观点三：丁某构成转化型抢劫罪。该观点主要依据最高法2005年发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2005《意见》”）第5条第3款规定，当行为人在《刑法》第269条情形③下使用暴力造成轻微伤以上后果的，根据刑法有关转化型抢劫罪的规定按抢劫罪处罚即可。[4]本案中丁某为抗拒抓捕而使用暴力致人轻伤，已构成转化型抢劫罪。

上述观点分歧主要集中在两个方面，一方面是转化型抢劫罪的前提条件如何界定，另一方面则是该罪主体范围中能否包含相对负刑事责任年龄人的问题。对此后文将进行重点讨论。

二、转化型抢劫罪的前提条件界定

（一）转化型抢劫罪的前提条件是否必须构成犯罪的理论争议

具体来说，有以下三种观点：一是盗窃或诈骗或抢夺须达到某种数额程度才能顺利转化为抢劫罪，反之则不可。此处主要是认为盗窃、诈骗抑或抢夺罪需达到数额较大这一程度，才能成为抢劫。

二是数额的要求不会阻碍转化型抢劫的成立，不管数额大小，只要有相应情节，也可替代数额作为认定为抢劫的一个要件。[5]换言之，数额仅仅是成立三罪的一个基本要求，盗窃、诈骗或抢夺如果满足情节严重或非常严重等情形下，只要当场使用暴力抑或以暴力为威胁，就可成立转化型抢劫。

三是绝对的否定数额对于转化型抢劫的成立所起到的效果，认为转化型抢劫的成立并不一定要求盗窃、诈骗或者抢夺完全符合构成要件，所以并不需要三罪成立，也就不需要数额达到较大的程度了。[6]这就要求转化型抢劫成立时是以涉嫌而不是构成盗窃或诈骗或抢夺罪为前提的，在这个前提下，所有的盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪并非一定要完全符合其构成要件，只要触犯其边缘，实施盗窃、诈骗抑或抢夺的行为，而后又为之以暴力，不是必须对数额有所要求，就可以转化。[7]

（二）转化型抢劫罪的前提条件是否必须构成犯罪

关于第一种观点，将转化型抢劫罪的盗窃、诈骗或抢夺认定为需与刑法规定的构成要件绝对一致才可以，认为其需达到某种程度，才能继续转化。大概是因为这种观点重点在于“罪”字，概括性地以为这三种罪需得完全符合盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪的所有要件，至少是基本的要件数额才可以，所以提出数额问题乃是转化型抢劫不可逾越的鸿沟。唯有数额满足，才能成立三罪，才能顺利转化为转化型抢劫。这种由数额—盗窃罪或诈骗罪或抢夺罪—转化型抢劫罪的序列明显有违立法者原意，将抢劫和转化型抢劫完全对立起来，违背二者实质的一致性。

对于第二种观点，其在数额之外，又将情节引入。真正的误区就是过度区别转化型抢劫和抢劫，认为二者实质是不一样的。此处应当明确一个事实，即转化型抢劫亦是抢劫。弄清这件事，就可以明白为什么盗窃抑或诈骗抑或抢夺能够转化为抢劫罪，如果真要考虑情节，须明白此情节亦非彼情节，此情节不仅要囊括前三罪的情节在内，还必须有暴力，唯有加上此暴力，才能成立转化型抢劫。如果案件出现盗窃罪或诈骗罪或抢夺罪，而案件中还有不明之暴力，此时单以此三罪定罪明显有违罪责刑相适应原则。但对于这种暴力又不能不处罚，而抢劫罪中有暴力之体现，故设置转化型抢劫，从而使得罪无遗漏，刑罚适当。

至于第三种观点，弱化了数额大小对于转化型抢劫罪的作用，盗窃罪和诈骗罪以及抢夺罪的其他构成要件亦不重要，只要涉嫌三罪，再有法条所规定的暴力，转化型抢劫即可成立。这种观点将行为看做转化型抢劫成立的必要条件，只要是涉嫌三种犯罪的行为，再付诸暴力，就可以成立转化型抢劫。或许此观点有些形而上学之嫌疑，[8]但其在罪刑法定上无疑是合适的，这样才与法条表述相符合。

综上所述，转化型抢劫之设定是罪责刑相适应原则的有力体现，理解此罪时，不能将其实质区别于抢劫罪，而应按照《刑法》第269条的要求，在理解其中盗窃、诈骗和抢夺的前提下，结合当时行为人所处的境地、有无暴力存在而加以认定。

三、相对负刑事责任年龄人盗窃中的轻微暴力行为

（一）相对负刑事责任年龄人能否成为转化型抢劫罪的主体

1.司法解释分歧

在对此问题的最新表态上，“两高”存在明显差异。[9]最高人民检察院在对地方检察院的回复④中态度很明确，承认相对负刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的适格主体。与之相对，最高人民法院发布的2006《解释》第10条规定则有不同声音，提出14—16周岁年龄段未成年人依法对盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪不负刑事责任，也即在前提条件上未满足转化型抢劫罪的要求，自然也就无法以抢劫罪论。[10]

2.学界理论争议

司法解释的结论尚未统一，学者间对司法解释规定理解也各不相同，使得学术界观点划归两派。

一派是支持相对负刑事责任年龄人可以作为转化型抢劫罪主体的“肯定说”。如有学者赞成，转化型抢劫罪在性质上与普通抢劫罪并无差别，同理认定该罪的刑事责任年龄，也应等同于一般抢劫罪考虑，超过13周岁的即可成为该罪主体。在部分人看来，最高院的2006《解释》第10条规定是“限制未成年人转化型抢劫罪”的表达，除非相对负刑事责任年龄人存在为窝赃、反抗抓捕或隐匿销毁罪证而加之暴力的行为，并且最终导致重伤或者死亡的结果，其他的视为无罪。有学者否定了这种看法，表示尽管解释中对造成“轻伤”及以下后果的行为如何处理未曾提及，但是不能因此就想当然以为，法律就此给予了相对负刑事责任年龄人向抢劫罪转化的“豁免权”，其认为对致人轻伤及以下后果的行为，依然可以按照转化型抢劫罪处理。[11]

另一派“否定说”的支持者们立场鲜明，否认相对负刑事责任年龄人的适格主体地位。如有学者认为，转化型抢劫罪不能完全等同于抢劫罪来看待，其作为一种法律拟制规定，并非严格意义上所谓的抢劫罪。[12]还有学者从对未成年人权利保护的角度出发，考虑到相对负刑事责任年龄人与成年人在辨识能力和自控能力上仍有区别，认为转化型抢劫应从其需负刑事责任的范围中排除出去。[13]另有学者本着对2006《解释》的常规理解，认为其实质含义即切断相对负刑事责任年龄人向转化型抢劫罪的适用之路，虽然相对负刑事责任年龄人在进行或盗窃或诈骗或抢夺的行为后，为窝赃、拒捕或销毁罪证考虑，当场加之暴力造成他人重伤或者死亡的结果，但此时亦不再按抢劫考虑，而按照故意伤害罪或者故意杀人罪来对其确罪处刑。[14]

3.相对负刑事责任年龄人能否成为转化型抢劫罪的主体

笔者在此赞同后者，否认相对负刑事责任年龄人成为转化型抢劫罪的适格主体。首先，在刑法理论上，所谓法律拟制⑤是指为了赋予基本规定的法律效果的统一，将原本不符合基本规定的行为也按照基本规定论处，如果法律中没有拟制性的规定，则所涉及的相关行为应当适用其他规定。同理，对于依照拟制性规定所适用的行为，其性质应与适用基本性规定的行为具有相同性。[15]假若《刑法》第269条不存在，那么对于转化型抢劫行为而言就应当分为先行行为（盗窃、诈骗或抢夺行为）与后续行为（窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为）两个部分，接着对两部分行为各自分开评价，然后再将两罪并罚。而此种方法得到的评价结果应当与直接适用第269条所得到的处罚结果是基本相同的。基于此，假定《刑法》第269条没有被立法者设置，然后按照第17条第2款来看，相对负刑事责任年龄人实施转化型抢劫行为的，其先行行为与后续行为都会由于主体问题而无法成立犯罪。如果赞成转化转型抢劫罪中包含以上主体，几乎相当于把两种普通的违法行为合并升级成一个严重的犯罪行为。如是，则行为人的过错责任明显被强化，有悖于罪责刑相适应原则。

其次，从司法解释方面讲，最高院的2006《解释》无疑是对本观点的有力支持，其实质是：即使相对负刑事责任年龄人在实施盗窃、诈骗或者抢夺行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场行凶致人重伤或者死亡的，也不再按照抢劫罪来处理，而是根据其后续行为造成的结果，从故意伤害或者故意杀人角度确定罪刑。如是，则相对负刑事责任年龄人实施上述行为造成他人轻伤以下后果的，更无须依照抢劫罪进行讨论。由此可看出，2006《解释》否认相对负刑事责任年龄人包含在转化型抢劫罪的主体中并不与有关法律规定相违背，相反地，正反映了我国当前宽严相济的刑事司法政策，同时也是呵护未成年人与维护法治统一的体现。

最后，结合相关的刑事政策，控制好相对负刑事责任年龄人的抢劫行为的惩罚范围，符合我国司法理念的一致要求；排除其成为转化型抢劫罪的主体，符合我国当前对未成年人犯罪实行“教育、感化、挽救”方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”原则。[16]

（二）相对负刑事责任年龄人盗窃中的轻微暴力行为定性

笔者在前文中已经讨论过转化型抢劫罪的主体能否包含相对负刑事责任年龄人，在此不作赘述，仍按照前述方法直接将转化型抢劫罪的行为构成分为两部分来看，对于14—16周岁的未成年人，其承担刑事责任的范围仅限《刑法》第17条规定的八种严重犯罪，而盗窃、诈骗和抢夺三罪并未包含在内，对于故意伤害罪也仅仅保留故意伤害致人重伤或死亡的严重情形，而故意伤害致人轻伤或者轻伤以下的行为，刑法本身就排除了相对负刑事责任年龄人的责任。因此2006《解释》在此对相对负刑事责任年龄人当场加之暴力造成他人轻伤及以下结果的行为未作处理是符合逻辑的，恰恰体现了最高法对于相对负刑事责任年龄人不再能构成转化型抢劫罪主体的新观点，并非意味着上述未成年人获得了向抢劫罪转化时的“豁免权”。

四、结语

综上所述，本案中丁某的行为不成立抢劫也不触犯其他罪名。关于相对负刑事责任年龄人盗窃中轻微暴力定性，司法解释存有分歧是产生争议的本源，建议两高出台相关司法解释进一步明确规定，消弭争议。

注释

①已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

②③犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。

④2003 年4 月18 日，最高检法律政策研究室在对四川省检研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》中指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269 条规定的行为的，应当依照刑法第263 条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第13的规定，不予追究刑事责任。”

⑤法律拟制，张明楷教授认为其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。