公司为他人提供担保相关问题探析——以<<全国法院民商事审判工作会议纪要>>相关规定为基础

●李欣然

（中国矿业大学，北京100000）

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第17条至第23条对公司为他人提供担保（以下简称“对外担保”）进行了规定。《九民纪要》主张《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，采取“代表权限制说”，对此笔者予以认同。公司内部没有依照章程由股东（大）会或董事会形成决议时，法定代表人不可肆意以公司的名义和外部第三人签署担保协议，这一规则牵涉公司与担保债权人之间担保协议效力的认定。

一、《公司法》第16 条系对法定代表人代表权的法定限制

（一）“代表权限制说”

现行《公司法》第16条是由1993年《公司法》第60条第3款演变而来。[1]依据该款，公司董事和经理在为他人做保证人时，不可使用本公司的财产。结合当时只有董事长有资格出任法定代表人的规定，确切否定了法定代表人基于个人意志对外签署担保协议的效力。《公司法》于2005年修订时，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，《公司法》对此需要加以规范。”[2]从历史沿革的视角看，现行《公司法》第16条的立法目的在于将对外担保排出法定代表人概括代表权。

为了防范法定代表人置公司和相关主体的利益于不顾，肆意对外以公司名义提供担保致使公司和股东利益受损的风险，《公司法》第16条从外部担保债权人和公司内部打出组合拳。首先之于公司自身而言，该条规定公司对外担保必须以内部决议为前置，有权作出决议的只能是董事会或股东（大）会，因为此二者中任何一机构的决议都比法定代表人个人决定更能反映公司的真实意思，这实质上剥夺了法定代表人自行决定是否对外提供担保的权利。与此同时，将公司对外提供担保时的内部决议形成机制在《公司法》总则中公之于众，对外部第三人产生公示作用，以发生共同遵循的效果，督促担保债权人签订担保合同前尽职调查。倘若公司法定代表人违反《公司法》第16条，即构成越权代表。

（二）“法律规范属性说”和“内部限制说”

“代表权限制说”认为违反《公司法》第16条构成《合同法》第50条的适用前提。判断担保债权人与公司之间的协议效力如何应以《合同法》第50条为框架，具体判定相对人是否善意以《公司法》第16条为依据。与“代表权限制说”不同，“法律规范属性说”主张公司为他人提供担保的协议之效力由《公司法》第16条的规范性质决定。若该条被认定为效力性强制性规范，违反该条协议无效；若被认定为管理性强制性规范，违反该条则对外担保合同不当然无效。但是效力性强制性规定和管理性强制性规定均是行为规范的范畴，而《公司法》第16条属于组织规范的范畴。并且《合同法》第50条已经对越权代表行为的效力作出规定，“法律规范属性说”架空《合同法》第50条，借助规范性质的路径判定法定代表人行为的效力确为画蛇添足。显然容纳《合同法》第50条的“代表权限制说”更为合理。

“内部限制说”主张法定代表人以公司的名义签字并且加盖公章就是公司的行为，该对外担保行为的效力不受公司决议、章程的影响。对于法定代表人而言，《公司法》第16条是对其权利的内部限制，不对抗外部第三人，第三人不负有审查公司决议的义务。

“内部限制说”和“代表权限制说”的不同之处在于，前者主张《公司法》第16条是对公司内部的限制，依据《民法总则》第61条第3款，法定代表人违反《公司法》第16条的越权代表行为不得对抗外部第三人；后者主张《公司法》第16条既然是法律就对公司内部和外部相对人均产生效力。笔者认同后者，因为股东（大）会、董事会根据章程作出担保决议，貌似符合《民法总则》第61条第3款的意定限制，但不能忽视“法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制”是对《公司法》第16条对代表权法定限制的具体落实。法律具有很强的公示效力，《公司法》第16条既已公布，推定相对人知晓，相对人不能以身处公司外部而难以知悉为由主张不知晓法定代表人无权擅自担保，《民法总则》第61条第3款无适用空间。此处强调的是法律对第三人的提示和对抗作用，而不是公司章程对第三人的效力，“内部限制说”混淆了代表权的法定限制与约定限制、法律与公司章程公开效力的区别，不仅直接使得公司法第16条“具文化”，也将“悬空”监管部门为此所付出的努力。[3]由此得出，“代表权限制说”更具有合理性。

二、对外担保协议效力判定的规则

（一）以《合同法》第50条为框架

《合同法》第50条是有关法定代表人越权的规定。公司的法定代表人在越权的状况下以公司名义签订的协议有效，除非第三人知道或者应当知道其超越权限。第三人身处公司外部，不能完全知晓公司内部担保决议的形成过程，在交易信息方面处于劣势。为了增强第三人的防御能力，《合同法》第50条明确规定对善意第三人提供保护，即在第三人善意的情况下首先维护的价值是交易安全，肯定该越权代表行为的效力。如果公司法定代表人违反《公司法》第16条为他人提供担保，即构成法定代表人越权代表，符合《合同法》第50条的适用前提。因此，相对人是否善意决定了对外担保协议是否有效。

（二）相对人善意与否的认定

1.相对人应当负有审查义务

《合同法》第50条相对人非善意包括事实状态的明确知晓和因过失而不知晓两种情况。结合《公司法》第16条，“知道”是指相对人在事实上明确知晓法定代表人越权代表。“应当知道”是指相对人因过失而不知道，此处的“过失”系指相对人没有履行应尽的注意义务。在公司法定代表人越权担保的事项上，该注意义务具体表现为对公司内部决议及相关资料的审查义务。若相对人依据《合同法》第50条主张自己善意，须不（应当）知道代表权欠缺；进一步援引《公司法》第16条，该条作为法律有很强的公示效力，相对人须不（应当）知道决议未被公司权力机构形成，换言之，相对人须相信董事会、股东（大）会已经形成担保决议。而对此最为明显和重要的证据就是对于公司内部权力机构所作出的决议，相对人已进行审查，这就是担保债权人审查义务的来源。

从权利义务对等原则出发，协议为相对人的债权增加额外保障；但该协议对于公司而言是一种无偿施与的行为，不仅不能直接获利反而还存在减损公司利益的风险。显然相对人和公司的权利义务不对称，为相对人施加一定的注意义务是公平的。另外，从相对人商事主体的身份出发，商人是理性的，其理性地追求经济利益，避免利益冲突，履行注意义务，审慎地评估风险与控制风险。[4]为了避免纷争，从根本上防止担保交易被阻断，相对人履行一定的注意义务具有正当性。

否认相对人负有审查义务的理由主要是交易成本巨大，久而久之，就会打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。[5]笔者对此不予认同。相对人负有的注意义务是最低限度的、必要的，一般表现为形式审查。仅履行形式审查义务并不会为交易相对人带来过大的负担。并且相对人往往在担保交易中处于强势地位，要求公司出具相关资料以便进行审核并不困难。

此外，有学者认为相对人是否负有审查义务根据提供或接受担保的主体不同而不同。笔者对此采取否定态度。只有判定相对人是否尽审查义务时，才有区分提供、接受担保的主体意义。须明确的是，担保人是非上市公司时，相对人“最低限度的注意义务”表现为对决议及其他相关资料的形式审查义务；担保人是上市公司时，相对人的“最低限度的注意义务”应当有所不同，这是上市公司与非上市公司之间的差别所决定的。

2.相对人善尽审查义务的标准

实质审查和形式审查是第三人审查义务的两种标准。第三人对决议和其他相关资料就其真实性、合法性、有效性进行审查是实质审查的要求。此种义务是公司和股东的保护盾，因为对外担保协议不达成能从根本上杜绝法定代表人越权担保行为。弊端在于对第三人的负担过重、要求过高，抑制其达成担保交易的积极性。并且公司很可能为了逃避担保责任，以第三人未善尽实质审查义务为由对担保合同效力进行不当抗辩。第三人仅对材料的形式要件进行审查是形式审查的要求，这种标准在可接受的范围之内。担保交易本身具有风险性，应当付出合理的交易成本，影响到交易效率在所难免。综合以上考量，学理和司法裁判上大都倾向于形式审查的标准。《九民纪要》第18条也规定，非上市公司提供担保时，相对人的审查义务为形式审查，标准不宜过于严苛。

另外，《九民纪要》第22条规定，上市公司提供担保时，相对人依据其公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息所订立的担保协议有效。可见，该纪要对于上市公司和非上市公司提供担保时相对人善意的认定进行了区别规定。笔者认为这种区别规定是合理的，理由有两点：第一，和非上市公司相比，上市公司的体量、风险往往更大。由于涉及公共利益，上市公司违规担保会严重影响证券市场的良性运转，但非上市公司普遍只牵涉私益，往往没有如此大的影响力。第二，尽管《公司法》总则第16条的效力辐射到所有公司的内部组织和行为，但这只能表示所有相对人都应负有审查义务，并不代表所有相对人的注意义务都是相同的。上市公司的相对人应当知晓依据相关法律法规，上市公司提供合规担保都会进行披露（非上市公司无公开披露制度），因此相对人出于审慎须尽力关注公告信息。对于非上市公司的相对人而言，形式审查义务表现为审查公司决议和相关资料，对于上市公司的相对人表现为知晓公开披露信息。下文笔者逐一厘清各类公司的法定代表人越权代表的各类情况，以及各种情况下相对人是否善意。

第一，担保人是非上市公司时，相对人因错过而没有审查都是非善意的，故以下不再赘述，只就相对人善意和恶意（明知法定代表人越权代表）两种主观状态进行讨论。担保人是非上市公司时，相对人的审查义务是对担保决议和相关资料进行形式审查。此时法定代表人越权主要有三类情况。第一类，公司内部不存在担保决议。但凡相对人履行了审查义务就会知道担保决议不存在，从而知晓法定代表人越权代表，因此相对人一定出于恶意和担保人签订担保合同。第二类，决议存在但系伪造或变造。由于相对人就决议的真实性不负有审查义务，因此只要相对人进行了必要的形式审查就是善意的。第三类，决议存在但不适格。非上市公司提供关联担保时，决议不适格即仅有董事会所作的决议，没有股东会形成的决议。此时相对人履行了形式审查义务就会知道决议不符合法律规定，相对人明知决议违法还仍然签订担保协议，显然是恶意的。非上市公司提供非关联担保时，决议不适格又分为三种情形。第一种情形，公司章程规定由董事会决议，实际由股东会作出。根据“举重以明轻”，审查股东会决议是可以的。第二种情形，公司章程规定由股东会决议，实际是董事会作出。根据《民法总则》第61条第3款，倘若相对人不知道该公司章程对担保决议机关的规定，相对人审查董事会的决议是善意的。第三种情形，公司章程没有规定谁是有权决议机关，相对人审查董事会或股东会的任一决议都是善意的。有学者认为公司章程没有规定时，仅审查董事会决议不能被认定为善意，笔者对此不认同。理由如下：首先，担保业务不直接盈利，但追逐利益的商主体仍然冒此风险一定事出有因。公司为他人担保往往能获得间接利益，因此担保业务已越来越普遍。其次，召开股东会的成本更高，速度更慢，效率更低。在瞬息万变的商业环境中，每次公司对外担保都要召开股东会易错失商业机会。再次，《公司法》第16条自2005年修订以来历时已久，期间发生的纠纷数不胜数。公司出于谨慎应当关注到这个问题，忽视的可能性并不大。没有在公司章程中特别限制董事会的担保决议权，更能说明公司的允许态度。最后，倘若公司真的因为疏忽而没有在章程中限制董事会的决议权，该内部治理不完善的风险也不应当转嫁给交易相对人。

第二，担保人是上市公司时，相对人知晓上市公司公开披露的关于担保事项已经公司内部有权机构决议通过的信息，并且据此签订担保协议时，是善意的。笔者认为对公开披露信息进行审查也就是相对人与上市公司进行交易时应当履行的形式审查义务。依据《证券法》《上市公司信息披露管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》《上市公司股东大会规则》的相关规定，上市公司进行合规担保一定会发布公告，因此《九民纪要》第22条规定相对人依据上市公司的公告签订担保合同应当有效。

上市公司没有公开披露，相对人往往有非善意的嫌疑。接下来笔者重点讨论上市公司未公告的各类情形。首先要明确的是，上市公司的相对人有义务了解证券法、交易所规则、公司章程，相对人知道或应当知道谁有权作出担保决议，所以《民法总则》第61条第3款所规定的“公司意定限制不得对抗善意第三人”没有适用空间。上市公司未公告担保事项，对外提供关联担保或者公司章程规定须由股东大会作出担保决议，此时法定代表人越权代表即股东大会决议没有召开，担保决议不存在。只要相对人履行了审查义务就一定知晓法定代表人越权代表，此时仍签订担保合同一定是恶意的。上市公司未公告担保事项的情况下对外提供非关联担保，但公司章程规定须经董事会决议，此时公司主张法定代表人越权代表有三种情况。其一，董事会决议不存在，此时相对人一定恶意。其二，董事会决议系伪造或变造。笔者认为既然相对人不履行形式审查义务（即不等待公司决议披露）就签订合同，若要主张自己善意须尽到实质审查义务。既然没有审查出决议系假，显然没有尽到实质审查义务，其主观状态是非善意。其三，事实上公司董事会通过担保决议，但并未对外披露，公司为逃避担保责任声称法定代表人越权代表。相比于上市公司股东大会的召开，董事会的召开没有那么严格、透明，可能会出现召开但不公布的情形。与上一种情形类似，相对人应当负有实质审查义务，原因系主动放弃履行形式审查义务的机会，不待信息披露就签订担保合同存在非善意的嫌疑。倘若此时相对人被认定为善意，须证明其尽到实质审查义务。

3.证明责任

在法定限制，交易相对人的善意需要自己举证证明；而在约定限制，交易相对人的善意是被依法推定的。[6]根据前文所述，《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，因此相对人应当就履行审查义务的事实承担举证责任。根据“谁主张谁举证”的原则，如果公司主张相对人是恶意的，公司须举证证明相对人事实上知道法定代表人越权代表。

三、民事责任的承担

《九民纪要》第20条对于越权担保的民事责任进行规定。根据前文所述，相对人主观上存在三种状态，分别是善意、过失（即没有履行审查义务）、恶意（即明知法定代表人越权代表）。过失相对人和恶意相对人都是非善意的，不受《合同法》第50条的保护。首先，当相对人善意时，依据《合同法》第50条，法定代表人以公司名义与相对人之间的担保协议有效，担保责任应由公司承担。其次，相对人没有履行审查义务时，对外担保协议无效，公司不承担担保责任。但依据《担保法司法解释》第7条，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。尽管此时担保责任不由公司承担，但本质上是缔约过失责任的担保无效责任归属公司。原因有两点，第一，相比于外部第三人，公司在内部事务方面拥有信息优势，负有完善自身治理结构的义务，这种义务就包括对法定代表人进行有效监督。法定代表人不经公司决议授权就擅自做主，显然在监管上公司存在着不可推卸的过错。第二，我国《民法总则》第61条表明我国采取法人组织体说，即法定代表人是法人的代表人而不是代理人，法定代表人从事的行为就是法人的行为。法定代表人以公司名义签订担保合同时，法定代表人的法律人格被公司吸收，公司是担保合同的主体，法定代表人并不是。担保合同无效时公司应当承担缔约过失责任，而不是由法定代表人承担。最后，相对人明确知晓法定代表人越权代表时，对外担保协议实质上建立起相对人和法定代表人个人之间的法律关系，与公司无关，公司不承担任何民事责任。

有观点认为，参照无权代理，公司不对该对外担保协议进行追认，公司就不承担任何责任。笔者对此不予认同的理由有以下两点：第一，这种观点与我国《民法总则》第61条体现的法人组织体说相悖，忽视了越权代表和无权代理的差别。越权代表下应当只有公司这一个主体。但无权代理下有两个主体，即公司和代理人。第二，公司对法定代表人存在监督上的过错，倘若不追认就不承担任何责任实属有悖公平。

从实际效果上来看，“内部限制说”过于偏袒相对人一方，对非善意相对人也持保护态度损害了公司和其他股东的利益，难以抑制法定代表人和相对人相互串通的投机行为。无权代理没有很好地保护善意相对人，不利于交易的达成。只有依照《九民纪要》的相关规定，才能够实现多重社会效果：保护善意相对人，使其负有并不沉重的审查义务，不阻碍担保交易的达成，还能从根源上尽量避免担保纠纷；相对人过失和恶意时承担不同程度的民事责任，更加符合公平正义的原则；公司不能肆意逃避担保责任；法定代表人会为其投机行为付出代价。

四、结语

“法律规范属性说”“内部限制说”和“代表权限制说”是解决公司为他人提供担保事项的三条路径，其中前两者均有不可弥补的缺陷，“代表权限制说”最为合理故予以采纳。“代表权限制说”主张对于法定代表人代表权而言，《公司法》第16条是法定限制的角色，因此违反该条构成越权代表。相应地，援引《合同法》第50条，担保债权人主观上系善意时，对外担保协议有效；担保债权人主观上系过失或恶意的情况下对外担保协议无效。根据“代表权限制说”，若要认定担保债权人是善意的，担保债权人须举证证明自己善尽审查义务。若要认定担保债权人是恶意的，公司须举证证明相对人事实上知道法定代表人系越权代表。担保债权人被认定为善意的情况下，对外担保协议有效，公司承担担保责任。担保债权人被认定为过失的情况下，依据《合同法》第50条，公司不承担担保责任；依据《担保法司法解释》第7条，缔约过失责任应归于公司。担保债权人系恶意的情况下，公司不承担任何民事责任。