《外商投资法》中负面清单制度研究

●丁 一

（中国国际工程咨询有限公司，北京100048）

一、《外商投资法》负面清单概述

（一）概念

所谓负面清单管理制度，指清单规定的禁止投资领域，外国投资者不得投资。对于清单限制投资的领域，外国投资者应在符合相应法定条件及规定的情况下参与投资。负面清单并未规定的领域，则按照内部投资与外部投资相互一致的原则予以管理。

（二）制度内容

从外商投资负面清单管理制度的内容上看，不仅仅包括有负面清单的清单内容，同时还包括有清单的制定、公开、更新法律机制，外资安全审查机制等众多管理机制。因此《外商投资法》所创设的负面清单管理制度，本质上是一种复合型的外资准入管理制度，是一种近年来被国际社会广泛接受认可的全新外资准入安全审查、准入审批管理模式。

二、实施负面清单管理制度的必要性

（一）有利于融入国际贸易新格局

近年来世界范围内单边主义盛行，国际范围内的经济贸易格局不断发展变化。传统以WTO为代表的多边国际贸易体制逐渐被边缘化，世界贸易组织体系下的国际贸易红利逐渐减少。在此背景下，由部分国家所主导的双边、多边国际投资协定开始成为国际贸易以及国际投资规制制定的主要载体，负面清单制度已逐渐成为国际投资中投资准入的全新管理模式。同时从近年来国际双边投资协定的谈判来看，包括国际多边自由贸易协定、自由贸易区投资协定、自由贸易园区投资规则等，大多采用负面清单模式。如《跨太平洋战略经济伙伴关系协议》《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》《多边服务业协定》等，均采用负面清单模式。

由此可见，在投资准入领域内，投资准入的负面清单管理规则已经成为国际经济贸易通行的管理模式。同时，全球经济发达地区以及经济发展潜力巨大的经济体，也以负面清单管理制度作为外资准入的国际贸易新规则。因此我国构建以负面清单为核心的外资准入管理制度，转变外资管理方式，融入世界范围内贸易规则的发展具有十分重要的实践意义。

（二）进一步推进改革开放的实践需要

在我国改革开放初期，通过建立经济贸易特区，依托传统的“外资三法”，以积极的、优惠的政策吸引投资，有效地推动了我国经济社会的发展与进步。但是伴随着依法治国方针政策的提出，相比较于依靠优惠性政策吸引外资，良好稳定的法制环境对于外资的吸引能力无疑更为强大。在持续性的对外开放过程中，依托于负面清单创设兼具法制、灵活等特点的外资准入管理制度，是改革开放过程的当务之急，也是题中之意。

三、《外商投资法》负面清单管理制度完善建议

（一）赋予地方立法机构负面清单调整权限

从当前《外商投资法》以及《外商投资法实施条例》的规定来看，负面清单的制定主体是国务院相关主管部门，如商务部。在外贸管理政策统一的背景下，《外商投资法》并未赋予地方政府制定负面清单的权限。同时部分学者亦提出，外资准入制度是对外贸易的基本制度之一，其属于《立法法》所保留的立法事项，因此仅法律可以对负面清单的具体内容予以规定，赋予地方政府负面清单的制定修订权有所不妥。

但是笔者认为，针对外资的负面清单管理制度在考虑对外贸易政策统一性的同时，更应着重考虑我国的经济社会发展情况以及具体国情。我国是幅员辽阔的多民族国家，具有社会经济发展不平衡、自然资源分布差异巨大等诸多特点。如果不赋予地方政府负面清单的调整权限，那么统一的对外负面清单管理制度就必须实现在经济发达地区与经济欠发达地区之间的平衡，由此负面清单的具体内容确定也将陷入两难境地。在当前国际经济趋势下，我国经济发达地区的负面清单必然要求简短性，同时也需要保障负面清单的高度透明性、广泛开放性。但如果以此标准订立负面清单，必然会导致经济欠发达地区的经济发展遭受较大的风险，难以保障经济欠发达地区经济安全。

有鉴于此，笔者认为我国在确立负面清单管理法律制度的同时，应赋予地方政府针对负面清单的制定修订权。在对外贸易政策统一化的要求下，商务部仍旧可以发布全国统一的负面清单，规定外资绝对禁止进入的领域。但是与此同时，也应赋予地方政府，例如自由贸易区所在地政府的负面清单修订职权。具体制度构建的过程中，可以通过立法授权地方政府在绝对禁止外资投资的负面清单列表以外，根据自身社会经济发展情况申请国务院负面清单制发部门对自身所提交的具体负面清单予以审核，并在审核通过后实施地方政府修订后的“地方性负面清单”，以强化地方政府吸引外资的能力。

（二）设立常设的外资审查机构

从外国投资者的角度出发，无论自身的投资项目是否属于负面清单目录的范围，其更优的选择均是向外资投资的安全审查机构提出安全审查申请，进而规避可能出现的投资与法律风险。但是如果放任此种情形出现，将会影响负面清单管理制度实施的制度效能。究其原因在于，负面清单管理制度的核心目的之一，即在我国构建一个透明的外资准入规则，最大限度地减少外资准入的合规成本以及制度层面障碍。

但是对于外国投资资本而言，即便自身所投资的领域未被负面清单明确表明，但是基于对自身投资风险性的评估或考察，外资投资者仍旧会基于稳妥，在掌握负面清单信息的同时，同步向外资安全审查机构提出申请。

从当前我国外资安全审查的机构来看，以商务部为主的负面清单确立机构并未常设外资准入安全审查机构，由此也引发了外资在实践过程中缺乏必要法律救济、对政策性优惠以及负面清单法律制度信心较低等一系列问题。对此笔者认为，我国应以商务部为主体，构建独立的、常设的外资准入国家安全审查机构。

首先，在负面清单管理法律制度实施以后，基于制度自身所带来的外资准入安全审查方式的转变，必然会出现一定的涉及负面清单准入行业、产业的外资投资争议纠纷案件。面对纷至沓来的矛盾纠纷，常设的外资准入安全审查机构可以弥补甚至轻微调整负面清单的内容，以及时适应经济社会发展的变化，同时也能够提升涉及外资准入争议纠纷的解决时效，提升我国外资引入效率，便利外资的准入。

其次，负面清单管理制度实施以后，鉴于我国地区之间社会经济发展的不平衡，以及当前所创设的多个自由贸易区经营发展侧重不同，商务部或面临频繁的负面清单取舍与修订问题，可从立法层面赋予地方政府一定的负面清单调整权限。而如果负面清单的调整权限赋予到省市一级政府，对于省市一级政府所订立的负面清单，也存有对其安全审查的必要性。此时常设的外资准入与负面清单国家安全审查机构，无疑可以发挥较大的作用。因此笔者认为，我国有必要在全面推进建设外资准入领域负面清单管理制度的同时，同步创设常设的外资准入安全审查机构。

（三）完善多版本负面清单的制发以及司法审查程序

伴随着改革开放的深入，我国近年来设立的自由贸易区数量逐渐增多。自由贸易区在地理范围层面由传统的沿海地区向内陆地区发展，自由贸易区数量也开始不断上升。而对于不同自由贸易区而言，其发展的侧重并不相同，由此导致的外资投资侧重也有所不同。如果在全国范围内统一设定外资准入负面清单，必然难以兼顾不同地区、不同自贸区发展的特定需求。如果单纯赋予地方政府外资准入清单的调整权限，一方面会增加外资准入的国家安全风险与法律风险，另一方面也会导致外资准入政策层面的不统一，过度增加外资准入安全审查相关机构的工作强度。有鉴于此，笔者认为我国可以有针对性地颁布多种不同版本的外资准入负面清单，进而为地方政府设定、修改负面清单提供标准，最大限度地实现对外投资政策与投资准入法律制度的统一性，降低地方政府在调整负面清单内容过程中可能遭遇的法律风险。

而对于不同版本的负面清单，一方面应在立法层面赋予特定行政机关享有的制定、颁发法律权限，另一方面应明确特定版本准入负面清单的制定、颁布法定程序以及负面清单的特定审查程序。在此基础上，应确立针对负面清单的司法审查制度。具体而言，可以赋予高级人民法院或特定的自贸区所在地人民法院针对负面清单的司法审查权限，依据《外商投资法》等法律法规审查负面清单的合法性，进而引导构建相对完善的外商投资法律环境。

四、结语

外资准入负面清单管理制度是我国《外商投资法》全新创设的一种外资准入管理制度。我国是负面清单外资准入管理制度的初学者，制度在初创运行期间必然会出现问题。有鉴于此，本文在研究过程中着重分析了当前我国《外商投资法》中负面清单管理制度的概念内涵，以及其构建意义，进而在此基础上，提出在负面清单管理制度的立法完善过程中，应适当拓宽地方政府对负面清单的调整权限，并同步构建专业的外资审查机构。