略论我国现行《建筑法》的重要作用及修订完善

2020-02-25韦瑞海

法制与经济 2020年10期

●韦瑞海韦福

（广西大学土木建筑工程学院，广西南宁530000；河池学院历史与社会学院，广西宜州546300）

《中华人民共和国建筑法》（本文简称《建筑法》）于1998年3月起施行，先后于2011年、2019年进行修正。该法是新中国成立后我国建筑业首部内容较为系统、全面的法律，旨在有效调整和规范各类建筑活动。它的颁布与实施，是我国“依法治建”的重要标志，对建筑业的发展具有深远影响，意义重大。同时，应该看到，随着我国步入新时代，改革开放不断深入，《建筑法》的一些不足也逐渐凸显，需要进一步修订和完善，以更好发挥其作用，促进我国经济社会又好又快发展。

一、现行《建筑法》的基本框架和主要内容

现行《建筑法》由八章共八十五条构成，规定了建筑活动的统一行为规则，以实行依法管理，保障建筑业健康发展。[1]

《建筑法》第一章“总则”共六条，规定了该法的立法宗旨、适用范围等重要原则，明确全国建筑活动的统一监督管理，对其他各章具有指导作用。第二章“建筑许可”共八条，对有关施工许可及从业资格等进行了规定。第三章“建筑工程发包与承包”共十五条，规定了与此相关的原则与规范。第四章“建筑工程监理”共六条，规定了监理合同，监理的地位、任务、权利、执业准则、责任等内容。第五章“建筑安全生产管理”共十六条，规定安全生产管理、教育培训、工伤和意外伤害保险、建筑安全事故处理等重要问题。第六章“建筑工程质量管理”共十二条，分别规定建筑工程勘察、设计、施工质量要求及标准修订、建筑活动单位质量体系认证要求、相关单位工程质量义务和责任等。第七章“法律责任”共十七条，分别对在建筑许可、工程发包与承包、工程监理、安全生产及工程质量等方面的违法犯罪行为应进行的相关处罚作了规定。[2]第八章“附则”共五条，主要内容包括该法适用范围的特别规定和施行日期等。

二、《建筑法》颁布实施的重要意义和作用

（一）实现我国建筑活动领域真正意义上的有法可依

建筑活动与人类生产生活密不可分，是保证人类生存、促进人类发展的重要活动。作为人口大国以及发展中国家，无论在满足人民日益增长的美好生活需要方面，还是在促进国民经济健康持续发展方面，建筑业都是我国重要的支柱产业，不断为“中国梦”的实现添砖加瓦。过去，建筑业缺乏统一、科学的法律体系，也没有全面、系统的规范内容，执行不够顺畅，难以到位，出现了一些亟待解决的问题和较为普遍的违法行为。[3]建筑行业存在的令人担忧的法治问题不仅造成经济损失，还对人民生命财产安全甚至社会和谐稳定构成威胁。[4]《建筑法》以及其他相关法律法规的颁布实施，反映了社会主义市场经济发展的要求，改变了上述法律法规规制不完全到位、实施效果不够理想等状况，为我国建筑活动提供了比较统一、合理、系统、科学的法律规则，保证了建筑活动的依法管理，规范了建设单位、建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等相互之间的权利义务关系，提升建筑活动的法治化水平，实现了真正意义上的有法可依，体现了改革开放以来党所确立的“依法治国”的重要思想。可以说，《建筑法》是新中国建筑业的首部大法，是建筑业法治化的重要里程碑，在我国建筑活动领域拥有无可比拟的极高法律地位。

（二）有效维护我国建筑市场秩序和保证建筑工程质量与安全

只有正常合理的秩序，才能保证人类活动的顺利开展，建筑活动也不例外。推动建筑业健康持续发展，从而造福国家和人民，需要有序的建筑市场。无序的建筑市场，必然带来建筑活动的混乱无章，无法保证建筑工程质量与安全，最终危及人民群众生命财产安全，危及国家、社会稳定与发展，造成难以挽回的严重损失。《建筑法》尚未立法和实施期间，我国建筑领域存在着大量的违法违规现象，如数量不少的建筑施工队伍并未持有建筑活动资质证书，完全不具备或者不全部符合开展建筑活动的基本条件要求；相关单位拿下建筑工程项目之后，并没有实质性组织和参与建设，而是无序转包，随意分包，不仅损害建设单位利益，同时导致建筑活动无法得到有效监控，工程质量没有保证，后患无穷；出卖相关建筑活动证照牟利，或者借用其他单位和人员证照参与建筑活动，名不副实；合谋串通，结伙围标，操纵投标与合同金额；不按规定和要求设计，指定利益关系密切的材料供应商，以次充好，谋取非法利益；未遵守施工许可规定，随意和野蛮施工，破坏环境，影响人民群众正常生活和生命健康安全等等。同时，连续发生了多起建筑质量与安全事故，尤其是房屋坍塌、豆腐渣工程频现，导致人员严重伤亡和财产重大损失等等。《建筑法》的颁布，比较系统、合理地确立了我国建筑市场的规则和秩序，还把立法重点放在保障建筑工程的质量与安全上，并以国家强制力作为严格执法的坚强后盾，有力整治了上述违法违规扰乱建筑市场秩序、导致建筑工程质量与安全问题的行为，规范了建筑市场的竞争，引导和约束了各类建筑业主体依法依规开展活动，并为建筑活动监督管理部门和司法机关执法提供了法律依据，有利于我国建筑工程质量水平的不断提升和建筑业的健康快速发展。

（三）《建筑法》的两次修正反映了立法衔接和我国不断深化改革的要求

2011年，《建筑法》进行了第一次修正。此次修正，仅涉及该法第四十八条。修正后，该条增加了鼓励建筑施工企业为职工办理意外伤害保险的内容。此次修正，使《建筑法》与2010年通过的我国《社会保险法》之间实现了国家立法层面上的相互呼应，保证了相关立法精神以及规范内容的一致性。2010年的《社会保险法》，确立了我国统一的工伤保险制度，而当时的《建筑法》第四十八条仅规定了办理意外伤害保险的相关内容，未涉及工伤保险制度。对此条规定的修正，反映了我国立法前后衔接、与时俱进的要求。

2019年，《建筑法》进行了第二次修正。此次修正也仅涉及该法第八条，主要是根据国务院有关要求，为了进一步优化施工许可证申领条件，压缩审批时限，同时与城乡规划法相关建设工程规划许可证办理规定保持一致。修订后，将进一步推进“放管服”改革和政府职能改变，优化营商环境，激发市场、社会的创新创造活力。[5]

三、现行《建筑法》存在的一些不足及修订完善的建议

《建筑法》自颁布以来，发挥了极为重要的作用。但随着我国经济社会的快速发展，《建筑法》的一些不足也逐步显现，已不能完全适应新时代新形势的要求，必须加以修订和完善。

（一）调整范围模糊不全，应进一步明确和扩展

《建筑法》第二条规定，该法所称建筑活动，是指“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，表明该法的调整范围仅为房屋建筑及相关工程。该法第八十一条虽指出该法有关规定适用于其他专业建筑工程的建筑活动，但由国务院另行规定具体办法。

以上规定表明，《建筑法》的调整范围过于狭小，未能涵盖应有对象，也容易产生调整范围模糊不清、权责不明等问题，不利于充分发挥该法的作用。《建筑法》只将房屋建筑工程纳入调整范围，一定程度上可以说是受到我国长期实行的计划经济体制的影响。在这种体制之下，不同政府部门之间壁垒坚固，建设部门虽然名义上应该管理所有的建设事业，但实际上只能管辖房屋建筑部分，不能管理诸如水利水电、交通运输、公路铁道等部门管辖范围内的建筑活动。《建筑法》的调整范围未能打破旧体制的束缚，建设行业管理的分割局面依然如故，多头立法与多部门执法的现象并没有消除。建筑业是一个统一的、内在联系密切的行业，《建筑法》作为我国建筑业首部具有行业指导性、影响极其深远的重要法律，理应规范和制约作为一个整体而不可分割的建筑业的所有建筑活动。各类建设工程，也包括水利、道路、桥梁等工程，各类建筑活动，包括建筑物及其附属设施建造、线路、管道、设备安装、装修，以及勘察、设计、工程监理等都应在《建筑法》的调整范围之内。[6]只有这样，才能真正实现《建筑法》的立法宗旨与目的。因此，《建筑法》应当将房屋建筑工程以外的各类建设工程及其建筑活动也纳入其规范之中，进一步明确其调整范围，扩展其管辖对象，更好推进我国建筑业发展。

（二）缺乏相关管理规定，应增加对应调整内容

从《建筑法》的内容来看，没有对当前建筑业的个别突出问题作出有力规范，缺乏相关管理条款，应着手增加对应的调整内容。

建筑工程质量优劣、安全与否依赖于过程监督，相关过程的主体涉及建设单位、材料供应商、施工单位、设计单位等。[7]《建筑法》已对建筑工程发包人、承包人、监理单位等的权利义务作出了具体的规定，现在还需要对勘探、设计等单位的权责也作出明确详细的规定，因为仅有一些原则性条文或根本没有相关条文，会影响法律的执行与实施效果。同时，对建筑业的中介服务机构，如咨询、招标代理、检验检测等组织的资质、权利义务等也应作出统一的明确规范，[8]以免其他相关行业或部门自行出台调节规范，加剧多头管理现象。目前，《建筑法》对建筑业相关单位及其专业技术人员的从业资格大多已有规定，但未对建筑业数量庞大的一线工人的从业资格作出明确规范，导致大量一线工人和农民工未经正规学习与培训即随意上岗，安全及质量隐患极大。《建筑法》应增加一线工人从业资格的强制性规定条文。

《建筑法》现有条款内容偏重于建筑施工方面，对规划设计及工程策划等仅附带一提，不符合后者在我国建筑业发展中的重要地位，应增加包括相关许可等内容在内的规范条款。另外，鉴于国家大力推广工程总承包、工程项目管理，《建筑法》也应对这些建筑业的先进模式有所反映，作出规范，建立相关管理制度。

为更好治理工程款拖欠问题，《建筑法》有必要增加工程款支付担保制度，同时，对工程款的确定、结算和支付等问题作出有效、合理的规定。此外，为提高工程建筑质量，保证工程建筑物的正常使用，《建筑法》也应规定工程建筑质量保修担保制度。

随着脱贫攻坚决胜时刻的到来，我国广大农村也将与全国同步全面建成小康社会。之后，国家还将进一步关注“三农”问题，推进实施乡村振兴战略。可以预见，未来的农村，房屋建筑工程的数量必将大幅度增加，其中的质量问题和安全问题也将进一步凸显，直接影响农村经济社会发展。因此，《建筑法》应该改变原来的法律适用规定，将广大农村的建筑活动也纳入其监管范围之内，[9]并增加相关的具体规范条款。

（三）部分条款过于粗略，需要提升实际操作性

《建筑法》对建设单位的约束条款少，规定不清，且没有明确的强制力，容易导致作为发包人的建设单位与作为承包人的勘探、设计、施工、监理等相关单位的权利义务不对等，大量滋生发包人损害承包人利益的行为，产生工程款及建筑工人工资拖欠等不利于生产生活和社会稳定的现象。因此，《建筑法》应具体详细地规定对建设单位的约束以及对其违法行为的处罚条款，特别应当将无拖欠工程款作为建设单位市场准入的条件。[10]

近年来，广大群众对公共健康安全和环境保护的期待和要求越来越高，《建筑法》应对此有更多回应。《建筑法》第五条虽禁止建筑活动损害社会公共利益和他人合法权益，但规定过于笼统，应该针对建筑活动中易于产生公共健康安全和环境保护问题的相关方面，如建筑外观对城市形象的影响、建筑施工对文物古迹和名胜风景的保护、施工粉尘对空气质量的影响、建筑垃圾对环境的影响等，作出更加具体的规定，提升《建筑法》的可操作性。

《建筑法》出台较晚，此前建筑业主要由行政规范性文件等调节，建设行政部门与其他各专业部门各管一方，[11]在我国的执法实践中，水利部、国土资源部等也对建筑市场进行管理和执法，[12]出现政府不同部门职能交叉、多头管理的问题，不利于建筑业的健康发展。建议《建筑法》更明确、合理地界定各相关部门在建筑活动中的管理职责分工，真正实现由建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一的监督管理。

《建筑法》第十九条没有对“不适于”招标发包的建筑工程作出进一步具体、合理的界定，容易导致实际操作中的随意性以及“黑箱”、寻租腐败现象。建议该法对此作出明确规定，避免模棱两可和执法漏洞。

（四）个别规定不尽合理，须再行斟酌修改

《建筑法》第二十七条规定，两个以上单位联合共同承包，应按资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。此项规定不适应建筑业发展的要求，并不科学、合理。目前看来，我国建筑企业资质等级衡量标准大体是企业资产、主要人员数量、工程业绩等几方面，并不是很科学。[13]第二十七条的规定限制了联合共同承包这种符合建筑业以及项目管理发展需要的新生事物，不利于不同资质等级单位组成实力更强、资质更加全面的联合体，增加了资质等级较低的单位承揽建筑工程的困难，容易导致其铤而走险，采取“挂靠”、弄虚作假等违法行为。建议修改法律条文，规定联合共同承包的，各单位可按自身资质等级承担对应部分工程，以充分利用各种资源推进建筑业发展。

《建筑法》第四十二条规定，禁止将建筑工程肢解发包。此条规定与提倡工程总承包、工程项目管理模式的方针相违背，不符合建筑业发展趋势，应予删除。同时，进一步规范有关建筑工程分解发包的规定。

《建筑法》第五十三条规定，国家对建筑活动单位推行质量体系认证制度。众所周知，没有质量，就没有信誉，也没有发展，质量是建筑活动单位生存和发展的关键所在，也是建筑生产安全有效、国家和社会稳定发展、人民安居乐业的有力保障。同时，质量体系认证也是国际公认和通用的科学高效的质量管理办法。因此，建议将此条中关于“推行”质量体系认证制度的规定，修改为“实行”这一制度，提高相关单位参与建筑活动的门槛，加强管理，更好贯彻“百年大计，质量为本”的要求。