商标侵权中商标近似的认定

(湘潭大学法学院 知识产权学院 湖南 湘潭 411100)

一、“商标近似”的法律梳理

1999年国家工商行政管理局发布的综合性商标行政执法文件《关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标[1999]字第331号)全面引人了混淆可能性标准。该《意见》第5条第2款规定，“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆”。2002年，最高人民法院发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《商标纠纷解释》)，其第9条第2款、规定“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。2010年《最高人民法院印发关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见的通知》第16条“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。根据2001年修改的《商标法》及2002年颁布的修改后的《商标法实施条例》，国家工商行政管理总局在2005年批准印发的《商标审查标准》就在商标相同、近似的审查中采取了误认标准。2016年12月国家工商行政管理总局颁行新修订的《商标审查及审理标准》，将其中的“误认”表述修改为“混淆”。不仅如此，商标授权确权行政机关还对商标分门别类地强调了审查要点。2013年商标法第三次修正，在商标实践中已经运用多年的混淆可能性最终被正式规定于商标法第57条第2项，商标实践中采用的“混淆可能性”增加到法律规范中。

经过上述对商标近似的法律梳理，可以看出，在2013年《商标法》修改之前，我国的商标近似定义的解读是混淆可能性构成商标相同或者近似的一个内在要件，也即“商标相同或近似=商标要素相同或近似+混淆可能性”。[1]在商标法第57条第2项中似乎又将商标近似的定义进行了另一番解读，即商标近似是客观化的，而不考虑相关公众的主观意识。因此造成了一定的法律理解冲突。对此，对于商标近似的理解，需要考虑商标侵权程序中进行认定。

二、“商标近似”不是“混淆性近似”

“混淆性近似”是指认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。[2]因而，“混淆性近似”标准就是“混淆可能”标准。这种做法实际与美国商标法的实践基本一致。然而，美国采纳这一标准与美国商标法的规定密切相关。《美国商标法》第 2(d)条规定，申请注册的商标与已经注册的商标或他人在先使用的商标相似性足以造成混淆可能、错误或欺骗的，不能获得注册。因而，在商标注册程序中，美国的标准是“混淆性近似”。《美国商标法》第 32 条规定，非经注册人同意，任何人于商业经营中的销售、许诺销售、分销与广告中在相关商品上印制、仿冒、复制或欺骗性模仿注册商标从而造成混淆可能、错误或欺骗的构成侵权行为。根据上述美国商标法的规定，美国不管是确权与授权程序中都以“混淆可能”作为认定是否注册或侵权的唯一标准。然而，与中国商标立法类似的欧盟却采取不同的做法。欧盟法院在判断混淆可能时一般适用三步法：第一步是商标近似性判断；第二步为商品类似判断；最后一步是判断混淆。[3]基于中美不同的立法模式与条款，中国商标法实践中借鉴美国的做法将“商标近似”认定为“混淆性近似”是完全错误的。因此，上述关于被诉侵权标志容易造成相关公众的混淆和误认，注册商标与被诉侵权标志构成近似商标。所采用的实质上是“混淆性标准”。

三、商标近似的认定方式

“商标近似”判断不涉及到两个标识的近似程度，只要两个标识之间存在最低限度的客观近似性，就构成商标法意义上的“商标近似”。“商标近似”判断是从相关公众的角度出发，对涉案标识的隔离判断，综合观察，要将标识放在具体的商业环境中来考察，因而，商标近似的判断与商标所标识的产品密切相关。因为商标所标识的产品决定了“商标近似”判断的主体——相关公众，同时也决定了标识所使用的客观商业环境。但客观的“商标近似”不是商标构成要素的整体近似，而是商标的某些要素构成近似。只要两个标识的某些构成要素具有一定程度的近似性，就构成商标法意义上的“商标近似”。这主要源于商标权的保护范围由“混淆可能”来界定，如果采取过于严苛的客观近似标准，将可能使得“混淆可能”要素显得冗余。因为如果“商标近似”的标准过于严苛，那意味着“混淆可能”性判断中最重要的考虑要素“商标近似度”就没有存在价值，这不符合法律解释的基本逻辑。

从《商标审查标准》来看，我国商标审查部门是按照文字商标、图形商标、组合商标等商标类型来构建商标近似判断的框架的，欧盟和美国则是按照商标本身的构成要素即“形、音、义”来构建其判断框架的，例如，欧盟《商标审查指南》在商标近似的比较部分规定了“形、音、义的比较”，美国商标实践中采用的也是“音、形、义三部曲”的方法。相比而言，我国按照商标类型进行商标近似判断的做法显得具体有余而抽象不足。因此，我国可以借鉴欧盟和美国构建“形、音、义”的基本框架的做法，按照商标本身的构成要素进行商标近似的判断。[4]

但如果商标的形、音、义三方面部分相似部分不相似，那么如何认定两商标是否近似呢?从世界各国或地区商标实践来看，整体评价法是商标近似的基本判断方法。欧盟的“整体观察法”和美国的“整体商业印象”方法本质上是一致的，即商标的形、音、义的某个方面相似并不一定足以认定商标近似，商标近似的判断需要综合衡量形、音、义三因素之间的相似性程度和差异性程度，从商标的整体印象进行判断。

四、结语

从法条逻辑以及商标制度的正常运转与功能实现的目标来看，坚持“商标近似”判断的客观标准的意义是显而易见的。其不但有利于消除公众对商标制度的误解，也有利于商标制度的稳定性与预期。现行的主观判断标准混淆了“商标近似”与“商标近似度”、“混淆性近似”以及“混淆可能”等概念。“商标近似”判断与商标的显著性与知名度没有关系，其关注的重点是从相关公众的角度出发，判断商标构成要素之间是否具有最低限度的近似性。