浅析商标侵权判定的前置条件——商标性使用

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、概述

随着社会的不断发展，商标法的不断的更新，最近网络商标侵权问题也越来越多，而以关键词广告类型的案件最为突出，处理这类案件的关键就在于如何界定商标性使用在商标侵权中的地位和作用。本文将结合各国立法和相关定义判断商标性使用的参考要素,对商标性使用进行探讨。

由《法国知识产权法》第 L.713-3条;《德国商标法》第14条;《日本商标法》第2条;欧盟《商标指令》等可见，即使综合各国立法对商标性使用的界定，也无法抽象出商标性使用判断的标准，而且很容易把法官引向错误方向，从而引起法官对商标性使用行为的机械式理解。因此商标立法较为明智的做法就是指明商标性使用的功能特点，同时维持商标性使用认定的开放性。

二、商标性使用的概念解释

商标性使用在本文中指的是功能性使用方式，也即是标识商品或服务来源。商标性使用最为重要的特征就是功能性，我国大部分学者也从该角度来理解商标性使用。

“商标使用”有狭义的理解和广义的理解，而本文所说的商标性使用与侠义的“商标使用”、“作商标使用”含义相同，而且从中国汉字的理解上，“商标性使用”这一次在文字结构上更加合理，而且能够突出功能性的特定，因此选择“商标性使用”这一名称。为了更清晰了解商标性使用的理论内涵，笔者将分析与商标性使用相关的两组概念，以期对商标性使用的本质有更为透彻的了解。

(一)商标侵权中的商标性使用与维持权利的商标性使用。商标性使用可以分为商标侵权中的商标性使用和维持权利的商标性使用。简单的说，商标侵权中的商标性使用是指构成商标侵权的使用方式，而维持权利的商标性使用则是产生及维持商标权利的使用方式。

笔者认为，从功能性角度出发，这两种使用情形是一致的。在维持权利的商标性使用定义时，也都认为是发挥识别功能，这与显示案例也相符，并不存在未发挥识别功能而侵犯了商标权的情形。所以，在使用的具体方式、使用的程度等方面均存在显著差异，分开论述更为合理。本文仅探讨商标侵权中的商标性使用问题。

(二)商标性使用与合理使用。合理使用在商标法的定义上是指在特定条件下，使用他人的注册商标不是商标侵权行为。出于相同的立法价值考量，设计了商标性使用和合理使用制度。但是由于使用方式的多样性，商标性使用和合理使用之间的并没有明确的界限，如何平衡权利人与公众利益之间的平衡，这是困扰法院判定合理使用的难题。

三、商标性使用在商标侵权中的地位

(一)关于商标性使用在侵权中地位的争论。关于商标性使用的研究，我国学者大多关注获得和维持商标权，而很少有关于商标性使用在商标侵权中的问题，而在国外则相反，国外学者争论较多的就是商标性使用是否是商标侵权的前提条件。

(二)商标性使用是商标侵权的前置条件。笔者认为商标性使用属于商标侵权要件。1.在网络商标侵权出现之前，由于当时商标法水平较低，而且早起商业活动和贸易并不发达，商品包装及流通比较简约。若文字或图案出现在商品包装上，就标明了商品的来源，所以当时是否符合商标性使用属于对客观事实的判断。以现代中国的商标法判例观之，商标性使用的判断经常为法官所采用。2.商标性使用与混淆可能性不仅在概念上是不同的，在判断上也完全不同。笔者认为，之所以会出现对商标性使用的判断变相为混淆可能性的判断，是因为搞混了商标性使用的本质。商标性使用所关注的问题并不是被控侵权人是否为了表明商品来源于注册商标所有人而使用了这一标志，因为那是混淆可能性需要解决的问题。商标性使用仅仅关注被控侵权人是否为了与其他经营者进行区分而使用了该商标。所以是否产生商标“标识来源”的本质性功能，并非等同于产生“来源混淆”之效果。

(三)商标性使用并不会贬损合理使用制度的价值。商标性使用要件与合理使用制度都作为限制商标权利而存在，两者在立法价值上是一致的。所以两者在判断上确实存在相互引证，相互借鉴的关系。但两者在判断的角度与依据方面始终存在差别，更为关键的是，商标性使用与合理使用并未涵盖所有的商业中使用的情形。存在既不属于商标性使用，又不属于合理使用的情形。

笔者认为，商标性使用确实属于商标侵权的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商标与混淆理论的内在逻辑之中。商标与商标性使用的区别仅在于定义的角度的不同，商标性使用是从行为性质来定义的，而商标则是从结果状态来定义的。所以商标性使用内生于商标的概念之中。

商标性使用是混淆可能性的逻辑前提。笔者认为如果没有商标性使用，则不存在混淆一说。所以，商标性使用必然作为前提而存在，而混淆是商标性使用的结果。

四、商标性使用要件在实践中的作用

(一)对商标权进行限制，保护公有领域。商标法需要在商标权人利益与社会公众利益之间形成一种平衡。而商标性使用的要件就是一种平衡的工具，将商标权只限于将标识作为商标、作为区别商品或服务来源意义上使用的情况。只要不会导致与商标权人商品之间特定的联系，他人就完全可以在不相关的产品上使用。在作为公有领域的语言层面上，商标也不能排除作为语言意义上的使用。因此明确商标性使用要件，也给公众起到有效的指引作用，使其了解何种行为将被商标法所禁止，而何种行为又属于合法行为，减少非故意的商标侵权行为。

(二)节约诉讼成本，有助于侵权的判断。商标性使用要件的判断有利于节约诉讼成本，因为诉讼中若未就商标性使用要件进行判断而径直进入混淆可能性的判断时，由于混淆可能性的判断相当困难，而有可能造成双方当事人诉讼成本上的极大负担。而商标性使用的要件则可以预先将不构成商标性使用的情形排除出去，免于对混淆可能性进行判断，节约了诉讼成本。另外，在混淆可能性判断之前先进行商标性使用判断，使得商标侵权的逻辑更为严密，保证了判决的正确性。

(三)商标性使用要件有助于解决商业标识之间的冲突。商业标识，又称“商业标记”，是指经营者在商业活动中使用的、具有识别功能的各种标记的统称。具体包括商标、商号、地理标识、商品特有名称、域名、商业外观、商业形象等。由于商业标识的使用人长期坚持使用该标识，使得该标识在消费者中形成深刻印象，久而久之，人们逐渐将这些标识与商品或服务提供者联系起来。而此时商业标识人的使用行为已经属于商标性使用。如果从商标性使用角度来界定商标的含义，那么以上能够指示商品来源的标识事实上已经属于“商标”的范畴。

既然多种标识都能作商标性使用，使得这些商业标识有了产生冲突的客观基础，故不当的使用行为完全可能侵入他人商业标识权利的范围。而我国由于商标法体系的问题，很多商业标识不能在商标法的框架内进行保护，而需要通过不正当竞争法及各种司法解释等进行保护。这样有许多弊端，故我国有学者提议进行商业标识的统一立法。

因此笔者认为，商业标识都能作为商标性使用这一特点，使得将这些商业标识纳入同一个理论体系具有必要性和可能性。