对仿冒类不正当竞争立法的审视与反思

瞿 颖

(浙江师范大学 浙江 金华 321004)

一、删除了“假冒他人注册商标”条款

由于《反不正当竞争法》是知识产权保护的兜底法,法院在认定此案件可以归入特殊法的保护范围时，应当优先适用专门法。删除旧法中“假冒他人注册商标”的规定就是将不正当竞争行为和知识产权侵权行为在立法的层面上剥离开，使得立法更为精准化。司法实践中已经基本达成对知识产权与不正当竞争行为进行分别保护的共识。例如：“好媳妇日用品案”，法院认定清远公司系擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，是因为专利权与知名商品特有包装、装潢权属于两种不同权利，分别受不同法律调整，故而清远公司侵害原告商品的外观设计在《专利法》的保护之外，其包装、装潢等不正当竞争行为还应当受《反不正当竞争法》的调整。通过上述两起案件，法律修订和司法实践都清晰的指明知识产权专门法和反不正当竞争法保护的法益有别。但是在分离之外还有许多粘连的地方。

二、将“知名商品”变为“有一定影响力的商品”

关于“知名商品”的界定这是一个老生常谈的问题。对于“知名商品”这个模糊概念的批判，学界也多如牛毛。新修改的《反不正当竞争法》将“知名商品”变为“有一定影响力的商品”又引起了学界新一波的批判。但如何合理地认定反不正当竞争法中的“一定影响”,停留在反不正当竞争法的修法背景上来考虑显然还缺乏执法和司法所需要的精细化。首先“有一定影响力”这个概念仍然是法律体系中的日常概念，只能回溯到感官体验中去加以理解，它们主要不由法律规范来决定。其次，在没有显著优势的前提下，用一个模糊的概念去代替另一个模糊的概念，并不会当然导致一种立法的帕累托最优，甚至可能会面临“东西没有损坏，何必操心修理”的诘问。最后，法律的生命的在于解释，对于模糊概念的解释和量化是一个亟待解决的问题，在前一个模糊概念仍需法官价值判断的情况下，换用另一个模糊概念，审判还将会持续面临极大的挑战。

三、设置兜底条款

兜底条款的设定是为了解决像梁慧星教授在其《民法解释学》一书所提出的“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心”问题。一方面代替了原则性条款——《反不正当竞争法》第二条的适用，另一方面将兜底条款适用的范围限制在“混淆行为”的范围内，既扩大了列举式无法以一一涵盖的不正当竞争行为，也对援引原则性条款进行了限制。《反不正当竞争法》所使用的列举式立法模式和第 4 项兜底条款，为给予曾出现在修订草案中一些标识的适当保护也预留了合理空间。

1.限制《反不正当竞争法》第二条原则性条款的使用

当不正当行为落入列举式条款保护范围之外时，法院裁判往往会援引《反不正当竞争法》的原则性条款。以列举式立法的见长的《反不正当竞争法》将不正当竞争行为框定在其列举的范围之中。由于法律的滞后性和局限性，旧法所列举的行为已经不能满足新出现的不正当竞争行为应当被规制的需要，此时法院便会援引原则性条款来作为审判理由。这样做的弊端在于，无限制的援引原则性条款会造成审判规范不统一现象，损害了法的可预测性，也会造成对不正当竞争行为的外延的扩大，损害法律的确定性。加入兜底条款，在一定程度上给此类仿冒纠纷的不正当竞争行为圈定一个范围，减少原则性条款的援引频次，也符合法律适用的基本要求。

2.《反不正当竞争法》修订的后知后觉

从1993年到2017年对《反不正当竞争法》修订的时间间隔来看，其修订时间漫长，脚步缓慢。2012年之后，法院审理的有关于互联网竞争的案件明显增加，在审判实务中法院已经被迫大量援引原则性条款。对于原则性条款的多次援引就是法律滞后于现实情况的信号，但遗憾的是，在司法程序释放这一信号之初，因为立法者对时代变化、要求修订法律迫在眉睫的气息感受不够敏锐，致使2017年才正式修订了现有的《反不正当竞争法》。虽然其修订周期较长，不符合不正当竞争行为本身的发展规律，但是从法条之中能够看出立法者已经具有了前瞻意识，法律的修订慢慢跟随了时代的步伐。

四、赔偿金额

不正当竞争中赔偿数额的确定援引的是《商标法》中赔偿认定标准。以及商标侵权的司法解释。这些相关规定不仅构成了确定商标侵权的赔偿数额的方法也构成了不正当竞争行为的赔偿体系。无论是学界还是司法实践中，都对反不正当竞争和商标法保护的法益既有区别也有相同之处达成了共识。所以确定不正当竞争的赔偿数额，仅援引《商标法》的规定和关于商标侵权的司法解释，对于救济因不正当竞争行为引起的损害是否妥当，这是一个值得探讨的问题。一套规则用来评价两种不同法益是否合理？笔者认为对不同的法益的保护应当分开评价，《反不正当竞争法》应当有它自己的赔偿标准和体系。结合司法实践对不正当竞争行为引起的损害赔偿数额的确定应当注意以下几个方面：

1.考虑不正当竞争行为对商品知名度造成的隐形伤害。

商品的知名度与商标权是不一样的。商标权是一个法定权利，而商品的知名度是动态变化的一种利益。在本质上商标权与商品知名度就有所不同。因此造成商标权的损害和商品知名度的损害程度是不等同的。商誉是衡量商标权赔偿数额的标准之一，但是的商品因商誉下降而导致知名度下降，可能会造成被不正当竞争行为侵害的商品在司法中无法得到救济的局面。因此不正当竞争行为对商品商誉、知名度造成的伤害更大，法院在确定赔偿数额时应充分考虑这一方面。

2.销售者不应当承担赔偿责任。

销售者免除赔偿责任根据的是《商标法》第六十四条。但是司法实践出现却与《商标法》第六十四条的适用相反的情况。笔者认为后者较为合适。生产行为和销售行为本身有别，不能在销售者身上附加辨别某商品是否构成不正当竞争行为的义务。即使销售者不能提供合理来源和说明生产者也不能推定其就是仿冒商品的生产者，也不能作为其构成不正当竞争行为的依据。此处的不正当竞争行为应当专指“擅自使用”的行为，而使用行为的涵射范围不包括销售行为。

【注释】

①参见：浙江省高级人民法院民三庭，《不正当竞争纠纷案件特点及相关问题探析——以浙江省为例的实证分析》

②详见：中山市中级人民法院，(2017)粤20民终432号，民事判决书

张钦坤.互联网不正当竞争案件实证分析及规制进路——中国互联网不正当竞争案件发展实证分析[J].电子知识产权,2014(10):24-37.