离婚过程中未成年人权益保护探析

周 凯

(中国传媒大学 文化产业管理学院， 北京 100024)

妇女、儿童、老人等属于一般语境下的特定群体，在我国发布的《改革开放40年中国人权事业的发展进步(白皮书)》中明确提到特定群体包括少数民族、妇女、儿童、老人和残疾人[1]。我国法律规定未成年人是指十八周岁以下的公民。众所周知，未成年人是国家和民族的未来、家庭的希望。未成年人的健康成长，关系到家庭幸福、社会稳定、国家富强、民族希望。无论是国家、社会、家庭都非常重视、关心未成年人的健康成长，关注未成年人的合法权益，都希望为其营造和谐稳定的社会环境。维护未成年人的合法权益是一项庞大的社会工程，涉及到家庭、学校、社会、法律等方方面面，这其中法律在维护并保障未成年人合法权益中发挥着重要的作用。

法律对未成年人权益的保护是全面、全方位的，无论是国际公约，还是国内法，都有专门保护未成年人权益的法律规则。一个是1989年11月20日第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child)，另一个就是我国2007年6月实施，2012年10月修改后的《未成年人保护法》。

《儿童权利公约》(以下简称《公约》)作为一项重要的国际条约，其确立了以下保护未成年人权益的基本原则，无歧视原则(《公约》第二条)、儿童最大利益原则(《公约》第三条)、维护儿童生命权等基本权利原则(《公约》第六条)、尊重儿童对涉及自身事项意见原则(《公约》第十二条)等。这其中，《公约》规定的儿童最大利益原则是指：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”[2]也就是说，公立私立社会福利机构、法院、政府部门或立法机构在自身工作中凡是涉及到未成年人方面，都必须以维护未成年人最大利益作为工作的首要出发点。至于儿童利益最大化的具体内容，《公约》考虑不同国家具体国情、文化价值以及法律传统的差异等，没有给出具体规定，留待各国国内立法根据本国国情进行细化和体现[3]129。

《未成年人保护法》作为我国维护未成年人权益，促进未成年人全面发展的专门法律，在维护未成年人权益方面占有十分重要地位，该法从家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护各方面将未成年人权益纳入了全方位、立体化的保护框架。在婚姻家庭领域的未成年人权益保护主要表现在该法家庭保护和司法保护这两章中的部分条款。可见从法律层面看，无论是国际公约还是国内法对未成年人权益的保护都是十分重视的。

通过中国知网检索相关文献资料可以看出，我国学术界对于维护未成年人权益研究成果是比较多的，研究视角多关注刑事诉讼中未成年人权益、未成年人监护权、农村留守儿童权益等，但是对婚姻家庭领域特别是离婚中保障未成年子女具体民事权利的研究成果比较少，现有的研究成果有的是从相对宏观层面研究离婚中未成年人权益保护，有些是分析某一地区离婚状况对未成年子女权益影响进行的实证调查研究。如陈苇、石雷、张维仑的《登记离婚制度实施中儿童权益保障情况实证调查研究》[4]，李洪祥、王希元、郑凯波的《离婚家庭儿童权益法律保障司法调查分析——以吉林省经济发展程度不同地区离婚案件为例》[5]，胡明玉、沈新策的《离婚诉讼中儿童权益法律保障情况实证调查研究——以海南省三个基层法院审结离婚案件为调查对象》[6]，郑欢欢的《论父母离婚时未成年子女权益的保护》[7]等。这些研究能够从不同视角关注离婚中未成年子女权益的保障，充实和促进了相关研究的深入和发展。

从立法、司法实务看，关注离婚中未成年人权益保护更多集中在抚养权这部分，对于其他方面权利保护还关注得不够或者说还尚有立法空白，如离婚中未成年人的受教育权如何得到充分实现？如何保障离婚中未成年人的财产权不受干扰？离婚中未成年人的心理健康状况如何调适？因此，本文试图从保护未成年人具体民事权利角度来探讨存在的问题并提出解决的对策和建议。

一、 国际公约和我国法律对离婚中未成年人权益保护的相关规定

保障未成年人合法权益是一国人权保障的重要组成部分，《儿童权利公约》在序言中明确指出，“《世界人权宣言》宣布，儿童有权享受特别照料和协助。”[2]正是由于《世界人权宣言》提出，未成年人有权享受特别照料和协助，这是未成年人应该享有的作为人的基本权利，也是我们贯彻国际公约基本原则，保障离婚中未成年人权益的一项基本依据。

如何维护离婚中未成年人合法权益？维护未成年人合法权益的落脚点在哪里？这是法律、现实应该正视和思考的问题。离婚过程中对未成年人权益保护秉持的是儿童最大利益原则，儿童最大利益原则在离婚过程中秉持的理念是，应建立在把儿童视为独立个体权利之上，承认儿童有自治权。对成人(这里指父母)权利的限制，以儿童权利为本，成人对儿童权利须由国家进行监督保障[8]63。把未成年人看成是独立的权利主体，尊重未成年人意愿，倾听他们的声音，从多方面、多角度权衡离婚对未成年人的影响，不使未成年人利益因父母离婚而受损，全力维护未成年人合法权益。

从《儿童权利公约》到《婚姻法》等相关法律规定可以看出，法律在离婚过程中对未成年人权益保障起到了相当大的保障作用。

(一)强调了离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务

《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由双方协商，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

强调离婚后的父母对于未成年子女仍有抚养和教育的权利和义务，体现出父母不因自身身份关系的解除而脱离与子女的原有亲子关系，亲子关系的内容不会发生任何变化，变化的只是直接抚养方从双方变成单方以及子女教育环境、生活环境等，这些因素一般不会影响到未成年子女权益保护。

(二)离婚分割共同财产时，以照顾子女和女方权益原则

《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。离婚时夫妻双方能就共同财产的分割协商一致的，法律尊重这一私法框架下的意思自治。如果不能就财产分割达成一致的，则由法院依据照顾子女和女方权益的原则判决。在这里，法律在主体排序中把子女放到女方前面，就是照顾到未成年人权益，注重保护未成年人的合法财产权益，不使未成年人的个人财产因夫妻分割共同财产而受损。这里的照顾实际上就是倾斜，是司法基于某种因素对离婚双方权益的一种考量，如果直接抚养未成年子女是女方的话，财产分割还会向未成年子女和女方倾斜(给直接抚养未成年子女的女方适当多分一些财产)，这里亦体现出维护未成年人权益的司法干预。

(三)离婚时在作出与未成年人权益有关的决定时征求一定年龄未成年人的意见

尊重未成年人对涉及自身事项意见原则是《儿童权利公约》的基本原则之一，在涉及未成年人利益问题时，要听取他们的意见，维护他们的权益。儿童有权根据自身的情况，发表维护自身利益看法的权利，儿童有权选择国家和社会以何种方式帮助和维护儿童权益的权利[9]。《未成年人保护法》第十四条也明确规定，父母或其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时要告诉其本人，并听取他们的意见。第五十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年人子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”最高人民法院1993年11月发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 也规定，离婚时父母双方对10周岁以上的未成年子女抚育发生争议的，应考虑该子女的意见。

10周岁以上的未成年人对事物的理解、认知已达到一定程度，有一定辨别是非的能力，对父母双方离婚原因有的子女亦知晓其中的是非曲直，法官征求他们的意见是对未成年人的尊重，把他们的意见作为确定由父母哪一方作为直接抚养方的重要参考，也是维护未成年人权益的具体体现。

(四)父母离婚时不宜以替代性照料的方式来保护未成年人权益

替代性照料就是指未成年人脱离父母照料和监护，而寄养在其他家庭生活。替代性照料是一种特殊条件下的适用，往往是家庭贫困、疾病、离家出走等原因造成的，原则上采取替代性照料还是希望能促进未成年人能方便与其家人联系和在可能情况下与家人团聚。《儿童权利公约》第九条第一款规定，“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。”[2]建立在血缘基础上由父母和子女组成的家庭被先验地假定为子女最好的环境[5]22。父母离婚，未成年子女仍然随父母之任何一方生活，并没有和父母分离，这才是最符合未成年子女健康成长需要的，是满足未成年人对父母和家庭心理依赖和情感需求，实现未成年人在家庭、社会获得全面发展的个体权利的需要，这是符合儿童最大利益原则的。当然，在特殊条件下的替代性照料，是需要满足一定法律和现实要求，也是从维护未成年人权益，实现未成年人最大利益原则出发的一种特殊规定。

(五)离婚时保障未成年人抚养费的及时支付

从经济上供养未成年子女是父母的法定义务，是保障他们健康成长的物质基础。《儿童权利公约》第十八条明确规定，国家应确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。父母不因离婚而放弃、减轻对儿童的抚养责任。我国《婚姻法》第二十一、三十七、四十八条确认了父母对未成年人抚养的法定义务，离婚后对未成年子女抚育费的负担数额、期限以及不执行有关未成年人抚养费判决的法律责任。特别是《婚姻法》第三十七条，对于离婚时承担未成年人抚养费的数额、给付方式、期限做出了明确规定，并且赋予未成年人在一定条件下可以要求变更抚养费数额(多为增加)的诉讼请求权。

同时，在司法实践中，如果父母离婚期间恰逢未成年子女面临中考、高考，顾及到父母离婚对未成年人心理的不利影响，考虑到是否会对未成年子女备考产生不利的影响，以致影响到他们成绩的正常发挥，司法机关在这期间一般也不轻易判决父母离婚，以维护未成年人正当权益。对于离婚时未成年人权益的各项法律规定，都是从维护他们最大利益出发，贯彻《儿童权利公约》中儿童最大利益原则的直接体现。

二、 离婚过程中对未成年人权益保护存在的问题与不足

以往离婚制度设计往往从经济方面重视并保护妇女、未成年子女合法权益(例见《婚姻法》第三十九条)，离婚时对未成年子女的抚育更多考虑经济因素，如要求不直接抚养子女的一方用一定比例的固定收入支付抚养费。然而，离婚时的未成年人权益除了获取生活费、教育费(统称抚育费)这些经济权利外，还有与未成年人自身发展相关的其他权利需要关注，这些权利也是不容忽视的。

离婚过程中对相关未成年人权益保护缺乏具体法律设计和操作规范，在未成年人受教育权、个人财产权、心理健康方面容易出现忽视未成年人权益现象，部分父母甚至怠于行使对未成年子女的法定义务，出现侵犯未成年人权益现象。

(一)侵犯未成年人的受教育权

《儿童权利公约》第二十八条规定，“1．缔约国确认儿童有受教育的权利，为在机会均等的基础上逐步实现此项权利，缔约国尤应：(A)实现全面的免费义务小学教育；(B)鼓励发展不同形式的中学教育、包括普通和职业教育，使所有儿童均能享有和接受这种教育，并采取适当措施，诸如实行免费教育和对有需要的人提供津贴。”[2]

教育是未成年人健康成长发展所不可或缺的，接受教育是未成年人的一项基本权利。离婚时保障未成年人受教育权不受影响，是《儿童权利公约》《未成年人保护法》《婚姻法》等法律的必然要求，也是离婚当事人双方的共同责任。现实生活中常会出现以下一些情形干扰、影响未成年人受教育权的实现：

1.离婚后由于种种原因导致直接抚养未成年子女的一方因为自身工作、生活环境的变化，致使未成年子女辍学，未能继续接受九年制义务教育，中断了未成年子女在义务教育阶段的学习。

2.离婚后直接抚养未成年子女的一方带着孩子需要转学，而学校教育教学质量不仅与原来学校相比差异较大，而且学校周边的环境因素(噪音大、有网吧和娱乐设施、交通环境复杂)也不利于未成年人教育成长。

3.在确定直接抚养未成年人的方式上，对于夫妻一方已经做绝育手术或其他原因丧失生育能力情形下，法院一般就会判决由其直接抚养未成年子女，但是有些时候直接抚养未成年子女这一方为未成年人提供的教育环境还不如原来的学校。

4.有的夫妻虽然主观上想为未成年子女提供更好的教育环境，不认同让未成年子女就读公立学校的理念，而是想让其就读较贵的私立学校，但是由于种种客观原因难以及时筹措到足够的学费，耽误了子女接受义务教育的时机[10]，导致不直接抚养方起诉变更子女抚养权。

以上情形既包括作为未成年人的监护人违反国家关于义务教育的强制性规定，不让适龄未成年人上学，也包括选择学校时未能充分考虑未成年子女的最佳学习环境，在学校问题上没有尊重未成年子女的意见，《儿童权利公约》赋予儿童对影响其本人的事项具有意见表达权，父母应尊重这一权利[11]。甚至任性选择私立学校最终却耽误未成年人的入学，侵害未成年人受教育权，妨碍未成年人受教育权得以充分实现。其根源还是不懂得或者不能准确理解儿童最大利益原则，没有把儿童最大利益原则作为维护未成年人权益的首要出发点。

(二)未能充分尊重未成年人财产权

离婚后未成年子女一般随直接抚养方生活居住，这是惯常做法。有些家庭的未成年子女往往在父母离婚时根据父母双方共同意愿享有家庭住房所有权，成为房屋产权人。但在现实中屡屡出现不尊重未成年人财产权的情形：

1.夫妻离婚时本来协商好家庭住房归未成年子女所有，子女随直接抚养方生活居住。作为监护人，为履行监护职责，直接抚养方享有居住权，有权居住在未成年子女为产权人的住房中，且直接抚养方作为监护人为了被监护人利益还可以代管未成年子女个人房产。与此同时，离婚时不直接抚养子女的另一方也提出要居住到未成年人为产权人的住房中，声称虽然不享有房屋所有权，但是作为监护人也有住房的使用权，让人很是尴尬。

2.离婚时夫妻协商好家庭住房归未成年子女所有，但是随后出现了不直接抚养方以已经放弃房产为由不支付子女抚养费的情形，迫使直接抚养方为维护子女自身正当权益，以未成年子女的名义向另一方追索抚养费。

(三)忽视未成年人心理健康问题

离婚时未成年人的心理健康状况是一个不容忽视的问题。夫妻离婚过程对于未成年人而言，必然会对其心理造成不同程度的伤害，夫妻双方离婚纠纷对于未成年子女健康成长必然带来不利影响。因为未成年人本身心智尚不成熟，不能准确理解父母离婚的原由，认为离婚破坏了家庭的完整。父母作为孩子最信任，最能给孩子以安全感的人，一旦父母之间产生敌意导致夫妻之间产生矛盾，将会使孩子那种原本安全的心理状态受到严重的冲击，导致孩子对父母的不信任感增强[12]17-18。当原来稳定的家庭生活环境遭受破坏，其对父母的心理依赖程度会出现重大变化，这种离婚情形使之在情绪上变得迷茫、恐惧、沮丧、失落、焦虑，乃至性格都可能变得孤僻、不阳光，出现情绪上的波动，这对其心理无疑是一种伤害。

无论协议离婚还是诉讼离婚，似乎都没能特别关注离婚对未成年人的心理会造成什么影响，只有少数基层法院在近几年开展的家事审判方式和工作机制改革试点过程中，对于离婚过程中的心理问题开展有针对性地对离婚当事人的心理辅导，而离婚中未成年人心理问题基本上无人重视、无人问津，鲜有机构、团体关注并介入。

三、 完善离婚中未成年人权益保护的对策与建议

重视并关注离婚过程中未成年人权益是维护未成年人利益的首要出发点，也是社会进步、国家发展的重要体现。

(一)完善离婚过程中未成年人权益保护立法，细化未成年人受教育权、个人财产权相关法律规则

《未成年人保护法》是一部专门维护未成年人权益的法律，该法第三条规定，未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权、受教育权，同时未成年人通过劳动所得的收入、通过参加竞赛所获得的奖金、接受赠与或遗赠的财产、通过继承取得的财产等亦属于其财产权益，依法享有财产权。建议继续完善落实《未成年人保护法》关于未成年人受教育权、个人财产权的内涵，细化相应法律规则，提升未成年人受教育权、个人财产权的地位。具体建议是，分别在家庭保护和司法保护这两章个别具体条款里面，分别增加相应内容，如第十三条：“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。”建议在该条最后增加一款作为第二款“未成年人受教育权的实现不受父母婚姻关系的变化影响”。第五十二条：“人民法院审理继承案件，应当依法保护未成年人的继承权和受遗赠权。人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”建议在应当“听取有表达意愿能力的未成年子女的意见和根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”这两句话中间加上“关注未成年子女受教育权、个人财产权等权益状况”。通过细化增加未成年人受教育权、个人财产权相应内容，不断完善法律制度，夯实维护未成年人权益的法治基础。

(二)建立并探索离婚中常态化的维护未成年人权益的行政和司法工作机制

离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式。本着对公民隐私的尊重，本着公民处理离婚属于私法范畴的考虑，协议离婚是没有实质上国家机关介入的，协议离婚进行的离婚登记，也只是作为行政机关的民政部门婚姻登记机关进行行政管理的一种登记行为，其过程并没有较深入介入离婚中相关细节，仅以当事人提交离婚协议书作为对象进行的一般的形式意义上的审核，只要对夫妻共同财产和未成年人抚养在协议书中有简单记载即可，实际上根本谈不上对未成年人权益有什么具体的保护。

在协议离婚中，应探索建立民政部门婚姻登记机关维护未成年人权益的工作机制。细化审核离婚协议书的内容，重点审核离婚协议书中涉及未成年子女抚养的相关内容，根据未成年子女年龄，相应关注抚养过程中涉及到的受教育权、个人财产权。婚姻登记人员应当对离婚协议进行实质审查，审查当事人对未成年子女抚养的约定是否有利于子女健康成长。如果发现当事人对子女抚养、探望的约定不合法、或不完善的，应当依法监督当事人修改、补充[4]120。如果婚姻登记机关没有审核能力，还可以牵头组织有审核能力的第三方机构参与审核工作，切实做到维护未成年人权益。

在诉讼离婚中，作为司法机关的人民法院应当普遍建立健全维护未成年人权益的司法工作机制。成立专门的家事法庭，建立专门的具有一定年龄和生活阅历的家事法官审判团队，在此基础上，对于离婚中凡涉及到未成年子女抚养的内容，除了关注抚养数额、期限、方式等，还应主动依职权询问、了解未成年人在受教育权、个人财产权的权益现状，把工作做实做细，并相应以儿童最大利益原则为出发点，相机调整离婚当事人财产分割、子女抚养等内容，全力维护未成年人上述权益。

离婚对未成年人的心理伤害带有一定隐私性，建议如果属于诉讼离婚，可以在法院设置一个专门的未成年人心理工作室，除了对家事法官进行相应的心理专业培训外，还可由人民法院与社会心理咨询机构建立长效、常态化的工作机制，开展正常的心理咨询专业工作。为了使此项心理健康工作能够长期稳定，可以通过政府购买服务的方式来解决未成年人心理干预、心理疏导所需的经费问题。一旦法官在审理离婚案件时认为需要对未成年人进行心理干预、心理疏导，则可以请心理咨询师对未成年人及时开展心理辅导，在心理层面修复未成年人的心理创伤。

(三)大力宣传维护未成年人权益的重要性，提升社会、家庭的重视程度

重视并保障离婚中未成年人相关权益是父母、社会、政府有关部门、司法机关的共同责任。父母是未成年子女人生历程遇到的第一个老师，对父母来说应该认识并理解其对未成年子女负有抚养、教育的法定责任，深刻认识为未成年人提供最佳教育、生活居住环境对于未成年人成长的重要性，充分认识离婚对未成年人心理造成的负面影响。家庭都居住在城市社区、农村村庄，社区、村庄是与家庭连接最紧密的场所。应该针对这个特点，全社会、政府有关部门应该在社区、村庄着力贯彻儿童最大利益原则，宣传维护未成年人权益的重要意义，特别是有针对性的对父母进行宣传。司法机关在审理离婚案件时，应重视未成年人权益的维护，审理家事案件法官要有把未成年人当作公民对待的意识，把未成年人看成一个重要的民事主体(现实中往往不把未成年人看成独立的诉讼主体，仅仅把有未成年人的离婚案件作为其中的参考因素)，认识到在有未成年人的离婚家庭中要维护他们的最大利益，重视未成年人发出的声音(尽管有时它很微弱)。新的儿童观念与传统儿童观的根本区别在于，它不仅重视儿童对于社会的价值，看到儿童因弱小而需要保护的事实，更重要的是它不因儿童弱小而轻视他们，而是把儿童看作有能力的、积极主动的权利主体，儿童拥有自己的权利并可以行使自己的权利[13]68。在必要时同时关注离婚对未成年人受教育权、个人财产权、心理健康等方面的影响，而不是仅仅围绕离婚当事人(夫妻)权益展开审理。

从婚姻家庭法律规范看，婚姻法属于大陆法系传统国家私法范畴，国家对私法领域的干预应该比较少，对于离婚这样的“家事”，本着尊重当事人家庭隐私这样的理念，立法者相信当事人可以处理好自己的家事。离婚过程特别是协议离婚，婚姻登记机关只是把它作为一项行政管理，履行相应的离婚登记手续，对于离婚的干预程度，特别是子女抚养、教育这样涉及未成年人权益的事项干预度比较低。只是在当事人存在争议的情况下，才诉诸法院，由司法机关干预当事人的“家事”，从这个意义上说，法律特别是司法的介入是被动的。

未成年人权益保护是全面、全方位的，贯穿未成年人生活、学习、成长的全过程。离婚过程中未成年人权益保护只是其中的某一段落、某一部分，维护未成年人婚姻家庭权益虽说是父母、社会乃至国家的共同责任，但这其中更重要的是代表国家行使权力的立法机关、行政机关、司法机关，国家有责任采取一切适当立法、行政和其他措施为儿童提供所需支持和保护[14]352。也就是说离婚中对未成年人权益的维护，政府有关部门、司法机关在这方面大有可为。完善的法律和工作机制，乃是维护未成年人权益的基石，相信随着法律和工作机制的不断完善，维护离婚中未成年人相关权益的环节一定会衔接严密，充分发挥其应有的作用。