未签订书面劳动合同二倍工资差额的性质认定

朱海波

(法律出版社 北京 100073)

二倍工资规则是对《劳动合同法》第八十二条对促进劳动合同书面签订的一项重要保障制度，对维护劳动者权益，促进劳动合同的健康发展起到了积极的作者。然后，由于立法的缺陷，该制度自出台以来就不断受到质疑和批评，在司法适用的实践中也存在诸多争议，其首要争议就是性质认定的争议。

一、二倍工资差额的性质之争——报酬说与惩罚说

二倍工资的构成分成两个部分，第一部分为第一倍的工资，这个属于劳动报酬，在实践中不存在争议。而第二部分即第二倍(也称为二倍工资差额)的工资的性质是什么，实践中存在报酬说和惩罚说两种完全不同的观点。

报酬说认为，从法律条款的字面文义去理解，第二倍工资在性质上就是属于工资，《劳动合同法》第八十二条对“应当向劳动者每月支付二倍的工资”的文义是明确的、具体的、确立的，并不存在理解上的含糊、偏差。该观点认为，二倍工资差额属于劳动报酬，适用于劳动报酬特别时效的规定(《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款)，有利于维护劳动者的合法权益。

惩罚说认为，二倍工资中的第二倍工资并不是工资，不属于劳动报酬，而是用人单位不及时与劳动者签订书面劳动合同而承担的法律责任，是一种惩罚性赔偿。该观点认为，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照《中华人民共和国劳动合同法》规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资虽有工资二字，实际上是以工资作为标准来确定用人单位承担法律后果的金额，并不属于工资的范畴。

二、二倍工资差额性质认定的司法裁判实证研究

(一)实证样本的选择

二倍工资差额的性质问题在司法实践中没有明确的规定，从全国的审判实践来看，不同地区法院、同一地区的不同层级法院或者统一法院在不同的历史时期对该问题的认定都可能不同。因此，在国家层面一直没有明确规定情况下，对省一级裁判观点进行梳理，更具有参考和实践意义各省一级的裁判规则。笔者梳理了2017年1月至2020年4月中国裁判文书网上公布的所有争议观点为二倍工资的各省(自治区、直辖市)高级人民法院再审判例。之所以选择争议焦点为二倍工资的高院再审案例，一是因为案件能进入再审环节往往更具有代表性，要么是案件事实具有较大的变化要么是对裁判适用的法律具有较大的争议；二是在国家层面没有明确观点的情况下高院的裁判观点对该区域内具有很强的指导意义。经过梳理筛选，2017年1月至2020年4月中国裁判文书网上公布的所有争议观点为二倍工资的高院再审判例一共88件。明确论述不属于劳动报酬推断似为认定66%；推断为不属于劳动报酬17%；无推断裁判态度12%；推断似为劳动报酬5%。

(二)持惩罚说的裁判实践情况

关于对二倍工资差额的性质认定，这88个案例中共有58个都明确二倍工资差额是惩罚而非劳动报酬。例如，广东省高级人民法院(2019)鄂民申2836号中认为，“用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照《中华人民共和国劳动合同法》规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资虽有工资二字，实际上是以工资作为标准来确定用人单位承担法律后果的金额，并不属于工资的范畴。” 陕西省高级人民法院(2018)陕民申2440号中认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额是国家对于用人单位违反法律规定不签订劳动合同的一种惩罚，其性质并非劳动所得的工资报酬。”新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民申453号中认为，“用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支出的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。”此外，有15个案例虽然没有明确二倍工资差额的性质是惩罚，但从其判决或裁定中认为二倍工资差额应适用一般诉讼时效来推断，其也不认为二倍工资差额是劳动报酬，否则应当适用特别的诉讼时效。

(三)持报酬说的裁判实践情况

关于二倍工资属于劳动报酬的认定并没有明确的论述，只有河北省高级人民法院的四个案例(其中一方当事人都是晋州市摩尔新街商贸有限公司)中似可推断其认为二倍工资差额属于劳动报酬，适用劳动报酬的特别诉讼时效。如(2019)冀民申5053号中针对再审申请人提出的“双倍工资的差额适用一般仲裁时效即一年。被申请人的仲裁时效已经经过，原一、二审法院认定未超过仲裁时效显然违反法律规定”再审请求，河北省高级人民法院经审查认为“双方当事人于2017年2月25日解除劳动关系并发生争议……认定被申请人的该项诉请并未超过一年的仲裁时效”。除以上统计之外，笔者看到海南省高级人民法院(2014)琼民抗字第9号中明确将二倍工资差额认定为劳动报酬，该法院认为，“从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的‘工资’，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于‘劳动报酬’。”虽然在高院的再审裁判中二倍工资差额很少有被认为是属于劳动报酬的，但在部分一审、二审的案件中仍有部分法官持劳动报酬说的观点。例如，山东省夏津县人民法院(2018)鲁1427民初775号中就与前述海南高院的表述一致。 辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民五终字第02952号也论述到，“因《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同双倍工资系用人单位以‘工资’方式向劳动者进行支付，而‘工资’是典型的劳动报酬形式，为体现劳动法‘保护劳动者合法权益’的宗旨，劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资的，准用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬仲裁时效的规定为宜。”

三、二倍工资差额应是一种惩罚而非劳动报酬

笔者认为，二倍工资差额名为工资，实为国家对用人单位未与劳动者签订劳动合同的行为作出的惩罚，强令其依照劳动者的工资标准向劳动者支付等价的赔偿款，不属于劳动报酬。

(一)从“工资”内涵来看二倍工资差额不是劳动报酬

根据《现代汉语词典》的解释，“工资”是指作为劳动报酬按期付给劳动者的货币或实物。《工资支付暂行规定》第一条也明确；“为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。”因此，工资从本质上来说是劳动者基于付出了劳动行为而获得的报酬，其对应的法律事件应该是“付出劳动”。正如福建省高级人民法院在(2017)闽民再154号中说到的：“工资系劳动者提供劳动之对价，从法律上的关系来看，劳动者的劳动提供与用人单位的工资支付是给付与对待给付的关系。”从这点来看，劳动者已经基于其付出的劳动获得了第一倍的工资，而劳动者第二倍工资的取得是与用人单位没有与其依法签订书面劳动合同的法律事件相对应的，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施，与劳动者基于劳动所取得的劳动报酬有着本质区别，故而二倍工资差额不是劳动报酬。

(二)从立法目的来看二倍工资差额不是劳动报酬

根据我国劳动法律的明确规定，劳动合同是要式合同，应当以书面形式签订，这是法律的硬性要求，而《劳动法》实施以来效果并不理想，劳动合同签订率普遍较低。因此，2008年《劳动合同法》设置了二倍工资制度，其目的就是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，强化对劳动者的权益保护，避免双方发生劳动争议时劳动者无法举证而处于不利地位，对劳动用工关系中的劳动者进行倾斜性的保护，以达到劳动用工关系的整合平衡和稳定。

二倍工资制度的设置是想通过增加用人单位的违法成本，从而倒逼用人单位与劳动者及时签订书面劳动合同。只不过因为公权力往往很难及时发现具体劳动合同签订时的情况，所以《劳动合同法》将这一权利直接赋予了劳动者，并将本应由公权力对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚直接转移给劳动者，也是为了调动劳动者及时指正用人单位违法行为的积极性。因此，二倍工资差额的本质是对用人单位未签订书面劳动合同的违法行为以劳动者一倍工资为计算标准的惩罚。对此，全国人大常委会厉无畏委员在《劳动合同法》审议过程中也提到，“工作一个月应当获得一个月的工资，这是市场经济的基本规则……有事实劳动关系而在一个月内未签订书面劳动合同，就要支付两个月的工资，算是对用人单位的处罚”。

(三)从司法实践来看二倍工资差额也多不认定为劳动报酬

随着司法实践的发展，目前全国大部分地区法院的审判实践也都倾向于认为二倍工资差额是对用人单位的一种惩罚，不属于劳动报酬。从前面的分析中可以看到，有80%以上的裁判案例都认为二倍工资差额不属于劳动报酬。除了大部分裁判文书中认定二倍工资差额不是劳动报酬外，近年来也有不少地方也出台专门的地方性指导意见明确二倍工资差额并非劳动报酬。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014)和《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法〔2015〕193 号)都明确指出，“增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬。”《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2010)中指出，“用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。”

四、结语

如果将二倍工资认定为是劳动报酬，那拖欠二倍工资是否构成工资的拖欠？进而是否会可能导致拒不支付劳动报酬罪？如果二倍工资是劳动报酬，那经济补偿金或赔偿金的计算基数是否要加上二倍工资？这些都可能导致司法实践的进一步混乱。因此，将二倍工资差额认定为是一种惩罚更符合司法实践的需求，其本质上是法律对用人单位未履行《劳动合同法》第十条所规定的与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性，与工资所反映的劳动力价值对价性的报酬性质不同，与劳动者所取得的劳动报酬有着本质区别。