浅议亲属间犯罪的出罪法理及限制——基于亲属容隐的视角

●周林芸

（广东财经大学，广东 广州510000）

司法实践中，行为人的行为符合《刑法》第264条的构成要件时，在不存在违法性、有责性阻却事由的情况下，其构成盗窃罪本身并无争议。然而，现实中存在着这样的案件——行为人所盗窃的财产为其亲属所有。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条的规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”该《解释》的前半部分从犯罪对象上为盗窃罪确立了一种新的出罪理由。因此，相比于对所有犯罪行为一刀切定罪量刑的做法，运用《解释》解决上述现实问题时，能更好地发挥刑法修复社会关系的功能，从而达到情理与法理相平衡的目的。

无独有偶，两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条也规定：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。”基于上述两个条款，可以窥探出司法解释中的公理，那便是在我国传统文化中具有深远历史渊源的亲亲相隐制度——亦称亲属容隐制度，是指法律在一定条件下，允许一定范围内的亲属之间相互隐匿特定的犯罪行为而不予处罚或者减轻处罚的制度，如对实施了犯罪行为的亲属进行窝藏包庇、帮助亲属毁灭、伪造证据等行为。①司法实践中该制度也分化出适用于盗窃亲属财产情形的“亲属相盗”。“亲亲”原则是我国西周礼治的重要内容之一，在汉代，统治者将儒学确立为正统思想之后，“亲亲相隐”逐步法律化，并在汉宣帝时期被赋予了法律效力，至此亲属容隐制度从单纯的儒家伦理原则上升成刑罚原则，并对后世封建社会的立法产生了深远的影响。新中国成立后，亲属容隐制度被认为是带有封建残余的糟粕而不被采纳，1997年刑法延续了1979年刑法鼓励“大义灭亲”行为的风格，未对特定亲属之间的窝藏、包庇作出特别的规定——基于亲情人伦的特点，对亲属犯罪人的隐匿通常属于特定情形下的正常做法，“大义灭亲”虽可歌可泣但实属例外情形。立法应当针对的是社会中的多数人的普遍行为。张明楷教授认为，对犯罪人的配偶、近亲属实施的窝藏、包庇行为，应当以行为人缺乏期待可能性为由宣告无罪。②笔者赞同该观点——特定亲属间的部分犯罪享有由亲属身份关系产生的特殊的出罪理由。以下笔者将基于亲属容隐制度的视角，对该出罪理由背后的法理进行剖析。

一、特定亲属间犯罪的出罪法理探讨

（一）亲属容隐制度体现了刑法的谦抑精神

刑法的谦抑性，是指刑事立法者应当以最小的司法输出获得最大的有效预防和控制犯罪的最大社会效益，其中司法输出是指刑罚权的发动。谦抑性原则要求国家刑罚权的发动应当以必要性为基准。因此，在对行为进行定性时，以下几点内容是必须考虑的：第一，行为后果的严重程度是否唯有发动刑罚才能起到预防作用；第二，如果民事、行政法足以对行为进行评价，则无发动刑罚的必要性；第三，发动刑罚意味着司法机关大量司法成本的投入，如若发动刑罚难以平衡司法成本与收益，则无刑罚权发动的必要性；第四，发动刑罚是否会产生严重的副作用，实践中发生的部分盗窃案件，行为人与被害人具有亲属关系，尤其是同住的子女父母关系。与其他普通盗窃案件相比，在这类的案件中，由于被害人与行为人具有亲密的亲属关系，被害人对行为人的行为所持有的态度以谅解居多，甚至强烈反对行为人受到司法机关的追诉。在这种情况下，国家刑罚权的介入就略显多余。

“法律不入家庭”是一句体现了法在处理家庭内部事务与其他事务时应当区别对待的古老法谚，这里的“法”，指的就是刑罚权的发动。③笔者认为，家庭是一个特殊的人合共同体，不同的家庭，人身关系和财产关系的结合形式各有不同，更为重要的是，家庭中的成员对家庭财产支配、处分的态度各有不同，因此，当发生家庭成员之间的财产侵害时，一刀切地发动刑罚权并不妥当。当然，有学者会质疑：行为人实施了盗窃行为，仅仅因为犯罪对象是其亲属就可以不进行追诉，会不会导致刑法保护的肆意性？笔者认为，无论犯罪对象是否为行为人的亲属，行为人均应当受到无差别的追诉；只是在犯罪对象为行为人亲属时，应当更加考虑刑法的谦抑性与刑法介入后所带来的社会效益。通常，评价法益的保护是否到位，来源于对犯罪行为进行追诉之后所带来的结果。针对非亲属犯罪对象实施财产犯罪的刑罚权发动，使犯罪人受到追诉，使为犯罪所侵害的社会关系得以修复，法理与情理并无冲突；针对亲属犯罪对象实施财产犯罪的刑罚权发动，追诉了犯罪却难以兼顾情理，此时刑罚权的介入对于被害人法益具有强制保护的意图。因此，在“亲属相盗”案件中，刑罚权的适当让步更有利于被破坏的社会关系的修复。正如前述提到的两个司法解释所传递出来的理念——亲属间的盗窃行为，适用特别的法益保护方式，能照顾到个案公平，从而实现更好的社会效益。

（二）“亲属相隐”缺乏期待可能性

期待可能性理论最早来源于德国的“僻马案”，自1925年起该理论应用于德国刑法典草案之中，并逐步为其他大陆法系国家刑事立法所采纳。该理论的精髓是：若要禁止和惩罚某种行为，必须是在绝大多数人们摈弃这种行为并不太艰难的情况下。司法实践中经常出现犯罪人的近亲属所实施的对犯罪人的窝藏、包庇，帮助毁灭、伪造证据等行为，可认为是缺乏期待可能性的行为。我国《刑法》第307条、第310条的规定并没有将犯罪人的亲属设置为特殊主体，但在司法实践中，除了事先通谋的共犯外，余下的主体均是所窝藏、包庇的行为人的亲属。立法者忽略的情形，是法理与情理冲突的情形——当得知自己的亲属实施犯罪时，大多数人的第一反应是希望亲属免于受到刑事追诉，由此实施的“相隐”是缺乏期待可能性的行为。④笔者认为，特殊情形下的“亲属相隐”，完全符合社会大众基于亲情伦理的正常做法，根据期待可能性理论，此时难以期待行为人实施其他的合法行为，故行为人可通过缺乏期待可能性这一责任阻却事由出罪。

在论述完亲属间犯罪的出罪法理之后，笔者认为，并非任何亲属都能依据亲属容隐制度出罪，也并非任何罪名都能因此阻却责任，以下内容将一一探讨。

二、亲属容隐制度运用中的限制及解决路径

（一）关于亲属容隐制度中“亲属”范围的界定

由于该制度为具有特殊亲属身份的人的犯罪出罪事由，因此为了避免刑法评价的肆意性，有必要在惩罚犯罪与保障传统人伦之间寻找到一个平衡点，“亲属”的内涵便是该平衡点上最重要的一环。当亲属容隐的主体过于宽泛时，不利于司法对犯罪的追诉；过于狭窄时，则与亲属容隐制度所要保护的亲情人伦的内在品质相背离。关于该范围的界定，我国法律条文中有家庭成员、亲属、近亲属的表述，笔者认为，这几个概念具有学理上的交叉关系，因此仅选取法律条文中“近亲属”的释义。在民事法领域，《民法通则》第12条规定近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女与外孙子女；《行政诉讼法》司法解释规定的近亲属除上述人员外，还包括其他具有扶养、赡养关系的亲属；《刑事诉讼法》中的近亲属，则仅指“夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹”，当然，应当看到，近亲属的范围在不同部门法中不尽相同，其根源在于不同的部门法所调整的社会关系的不同。笔者认为，《刑事诉讼法》是保障刑法实体权利义务的程序法，其调节的社会关系与刑法最为接近，因此亲属容隐制度中的“亲属”采用我国《刑事诉讼法》中的近亲属概念较为合理。

（二）适用亲属容隐制度的罪名

第一，关于“亲属相盗”类型的犯罪，笔者认为单纯侵犯财产法益且情节显著轻微的犯罪，才能基于亲属容隐制度出罪，例如规定在我国《刑法》第五章中的盗窃罪、诈骗罪，侵占罪中情节较轻微的情形。至于该章中的抢劫罪，则难以基于亲属容隐制度出罪，因为其行为侵犯了财产与人身双重法益。当出现侵犯人身法益的情形时，盲目适用亲属容隐制度出罪，将导致法治社会所不容的伦理战胜法律的结果。

第二，关于“亲属相隐”类型的犯罪，当前我国并没有明确的规定，但在2012年通过的《刑事诉讼法》第188条规定了在强制证人出庭作证时，被告人的配偶、父母、子女应排除在强制出庭作证之外。该条款涉及关于“亲属相匿”的理念。为了达到兼顾亲属伦理与犯罪追诉的平衡，笔者认为，规定于我国《刑法分则》第六章中的以下犯罪，可依据具体情形，基于亲属容隐制度出罪：第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪；第31条窝藏、包庇罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、结语

刑法的保护作用，并非纯粹保护法益本身，而在于保护法益背后所代表的社会关系。因此，刑法介入需要考虑的内容，除了对法益保护是否到位，还有刑罚权发动后所产生的社会效益及是否兼顾了人情与法理。亲属容隐制度是我国古代刑事法律的重要原则，在当今世界多数国家的刑事立法中均有体现。笔者认为，为了避免“案了事未了”的情况发生，亲属容隐制度有必要重新获得刑法上的地位。

注释

①王成全，周建军.论“亲亲”原则在现代刑法中的引入[J].东南学术，2010（6）。

②张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009（1）。

③魏汉涛，易家鹏.“法律不入家庭”的刑法学解读[J].河北法学，2016（10）。

④范忠信.“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察[J].广东社会科学，2010（2）。