论公平竞争审查第三方评估机制的构建

●曾凡宇

（浙江万里学院，浙江 宁波315100）

随着《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）在2017年正式颁布，我国的公平竞争审查制度也正式进入落地阶段。根据《实施细则》第二条的规定，政策制定机关在制定影响市场竞争的公共政策时，必须进行公平竞争审查，对所出台的政策是否会阻碍市场竞争予以评估。同时，为了提高公平竞争审查的科学性，在《实施细则》中引入了“第三方评估机制”。根据《实施细则》第十三条的规定，鼓励政策制定机关引入第三方评估机构，协助政策制定机关开展公平竞争审查工作。虽然在2019年2月12日，市场监督总局出台了《公平竞争审查第三方评估实施指南》（以下简称《实施指南》），为公平竞争审查第三方评估机制构建了制度框架。在《实施指南》颁布实施一年后，部分地区如湖北省已在全省范围内展开了公平竞争审查第三方评估，[1]但也有部分地区的第三方评估机制仍停留在纸面上。导致这一现象的原因是多方面的：一方面，部分地区、部分部门对于开展第三方评估的必要性认识不足；另一方面，由于公平竞争审查第三方评估机制是一个新兴事物，部分地区、部分部门对于如何高效且合法合理的展开第三方评估工作存在经验上与知识上的不足。针对以上问题，本文将探讨公平竞争审查第三方评估机制设立的必要性，并分析制约公平竞争审查第三方评估机制的消极因素。在此基础上，为完善公平竞争审查第三方评估机制提出相应的建议。

一、在公平竞争审查制度中引入第三方评估机制的必要性分析

（一）引入第三方评估机制有利于帮助政策制定机关克服动机缺陷

在政策制定机关对本单位出台的可能影响竞争的公共政策进行自我审查的过程中，政策制定机关往往会由于多方面的原因陷入动机缺陷之中，使得政策制定机关的自我审查徒劳无功；动机缺陷理论是基于对政策制定机关在制定公共政策时的动机进行了如下假设：第一，政策制定机关有通过该政策限制市场竞争的动机（α）；第二，政策制定机关也有通过该政策促进竞争的动机（β）。[2]将这两种动机进行量化，可以得到以下三种结果：

第一种情况：α＞β

第二种情况：α=β

第三章情况：α＜β

只有在第三种情况，即政策制定机关的通过该政策促进竞争的动机大于其扭曲竞争的动机之时，政策制定机关才会真正展开公平、客观的自我审查。而在第一种和第二种情况中，即使政策制定机关展开了自我审查，这种审查也极有可是应付差事，并不能真正起到纠正违法政策的效果。虽然有学者提出，通过引入“奖惩机制”与“外部监督”等方式，可以缓解动机缺陷。但是，笔者认为，不论是“奖惩机制”还是“外部监督”，都不能从根本上解决克服动机缺陷所带来的困扰。而通过引入第三方评估机制，一个理性的第三方评估机构较小可能具有扭曲市场之动机，受到动机缺陷影响的可能性也较低。因此，第三方评估机构所作出的公平竞争审查报告更具有客观性和中立性。

（二）引入第三方评估机制有利于打破自我审查的悖论式困局

政策制定机关在实施自我审查的过程中，除了会受制于动机缺陷之外，还会落入自我审查的悖论式困局之中。所谓“自我审查的悖论式困局”指的是，当政策制定机关认为通过所制定的公共政策来实施反竞争行为能够使其利益最大化时，在这种情况下政策制定机关的自我审查便是不真诚的；相反，如果政策制定机关认为通过所制定的公共政策来维护市场竞争能够使其利益最大化时，要求其展开公平竞争审查便显得没有必要。[3]由于自我审查的悖论式困局的存在，政策制定机关的自我审查不仅仅有可能是不公正且不准确的，也有可能是非效率的。因此，通过引入第三方评估机制，有利于帮助政策制定机关打破自我审查的悖论式困局，促进公平竞争审查高效、客观、公正的展开。

（三）引入第三方评估机制有利于提高公平竞争审查的科学性

一方面，《实施意见》包含了十八种审查标准，为政策制定机关进行公平竞争审查提供了基础性的框架。但是另一方面，在具体实践过程中，即使政策制定机关按照法定程序实施了自我审查，其所出台的公共政策也可能违反了《反垄断法》等相关法律法规。在2018年，H省H市卫计委因在医疗卫生机构低值医用耗材及检验试剂集中采购服务机构公开遴选中滥用行政权力，而被H省发展改革委约谈。在本案中，H市卫计委所出台的《遴选公告》虽然经过了公平竞争审查，但是其部分条款仍然违反了《实施细则》，涉嫌排除、限制竞争。[4]笔者认为，导致这种现象的原因不仅可能在于政策制定机关受制于悖论式困局与动机陷阱，更有可能是因为政策制定机关在评估能力上有欠缺。因此，当一项政策、一种行为对市场竞争的阻碍、排除的效果变得越来越隐蔽，甚至表面上符合《实施细则》的规定时，政策制定机关极有可能出现审查能力不足的情况。为了应对此种挑战，需要引入具有专业背景的咨询公司、经济学家、反垄断法律师等第三方评估机构，来准确识别这些公共政策、法律法规、行政命令等是否隐藏着反竞争效果。[5]

（四）在反垄断领域引入第三方评估机制是国际主流趋势

在反垄断问题上引入第三方评估机制并非我国所首创。实际上，在反垄断领域引入第三方评估机制已成为国际主流趋势。经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）认为，如果没有第三方评估机构的协助，政策制定者可能不会认真对待公平竞争审查工作。[6]除经济合作与发展组织以外，美国、欧盟、澳大利亚等多个国家与地区也使用了不同形式的第三方评估机制，促进本国、本地区竞争政策的落实。[7]以澳大利亚为例，为落实公平竞争审查，澳大利亚成立了国家竞争委员会（National Competition Council)专门负责第三方评估问题。在澳大利亚的第三方评估机制中，澳大利亚国家竞争委员会扮演了一种类似于居间人的角色，为有需要的政策制定者推荐适合的公平竞争审查服务提供者。[8]由此可见，在公平竞争审查工作中引入第三方评估机制已为诸多发达国家所接受，并在实践中取得了良好的效果。

（五）引入第三方评估机制可以帮助政策制定者纠正对公共利益的认识误区

导致政策制定者制定具有反竞争效果的公共政策的主观原因不仅有在前文中讨论过的动机缺陷，而且也可能是由于政策制定机关对公共利益（Public Interest)产生了误解。无论中外，公共利益几乎是各国竞争法所维护的核心利益。我国《反垄断法》第一条开篇明义地阐明了公共利益是我国《反垄断法》的首要保护目标之一。由于立法风格与我国不同，美国并没有在法条中对于美国反垄断法与公共利益的关系进行直接规定，但是纵观美国百年来的反垄断法实践情况，美国反垄断法在维护公共利益问题上扮演了重要的角色。正如美国联邦最高法院在北太平洋公司一案中强调的，美国反垄断法通过维护市场竞争，使得不受干扰的（经营者）通过竞争互动，提供物美价廉的产品与服务。因此，美国反垄断执法机构联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）前任主席Timothy Muris以医疗服务产品为例，强调了反垄断法与公共利益的关系在于，通过保障市场竞争，促使产品价格降低，产品质量提高，带来更强大的创新，以及提升市场的可参与度，降低市场进出壁垒，进而使得公共医疗产品等公共福利产品成为易获取、可负担的公共产品。[10]

基于以上分析，我们可以看到中外各国的反垄断法多是以公共利益为核心价值。但是对于公共利益的认知，会存在不同观点。对公共利益的认知，主要有两种观点。一种观点认为，公共利益是一般公众所具有的，被普遍认可和保护的公共福利。[11]这种观点强调了公共利益的普遍性，即只有为普罗大众所享有的福利，才可能被纳入公共利益范畴。另外一种观点认为，相应的社会共同体（比如某一个地区、某一个社会组织等）的整体利益或者该社会共同体中绝大多数人的利益，则可以称为公共利益。[12]有学者将前一种观点称为“整体说”，将后一种观点命名为“区隔说”。该学者进一步指出了“区隔说”的错误在于将本部门、本地区多数人的利益等同于整个公共领域的一般性利益。在实践中，许多行政垄断也是借着保护本地区“公共利益”为理由展开的。政策制定者在制定具有地方保护主义色彩的公共政策时，可能便是受了“区隔说”的影响，对公共利益的认识产生了偏差，错误地把本地区、本部门的利益认定为公共利益。简言之，部分行政垄断的实施者并不认为自己所实施的行政垄断具有可谴责性和违法性；相反，他们认为通过具有反竞争效果的公共政策来维护本地区、本部门的利益，具有“正当性”，这便是实施行政垄断的政策制定者对公共利益产生了错误认识所致。而通过引入第三方评估机制，能够在政策制定者制定影响市场主体的经济政策之时，凭借第三方评估机构的专业技能和实践经验，尽可能帮助政策制定者正确界定何为公共利益，防止政策制定机关因对公共利益的认识不清而实施了扭曲竞争的违法行为。

二、制约公平竞争审查第三方评估机制的消极因素分析

如笔者在第一部分中的分析，公平竞争审查工作的落实离不开第三方评估机制。但是，这并不等于说，引入了第三方评估机制便一定可以落实好公平竞争审查工作。其中的原因在于，在实践中存在着制约公平竞争审查第三方评估机制发挥效用的消极因素。这些消极因素有的来自于第三方评估机构本身，有的则是来自于第三方评估机构之外。

（一）第三方评估机构的趋利性问题

市场主体在参与市场活动之时大多是以追求自身利益最大化为目标，这被称为经济人的“趋利性”。[14]第三方评估机构作为市场主体同样也具有趋利性，这种趋利性可能会对公平竞争审查工作产生负面的影响。[15]具体而言，第三方评估机构为了使自身的利益最大化可能会消极怠工，不积极履行评估职责，导致“出工不出力”等问题。既增加了政策制定机构的代理成本，又可能导致评估工作流于表面，不能取得预期的效果。趋利性是市场经济的共性，第三方评估机构提供评估服务时必然会受到趋利性的影响。因此，在第三方评估机构构建与实施的过程中，如何规制与引导第三方评估机构的趋利性将成为一个必须深思的问题。

（二）第三方评估机构与经营者之间的权力寻租问题

所谓“权力寻租”，就是公权力的使用者“以权力为筹码，以交易为流通，来获取自身的各项利益”。[16]引入第三方评估机构机制后，第三方评估机构不仅将分享政策制定者评估公共政策的公权力，而且可以凭借自己与政策制定者之间的紧密关系进而或直接或间接的影响政策制定者的意志。因此，当第三方评估机构在公平竞争审查中发挥重要作用之时，也可能会产生权力寻租问题。一方面，部分经营者具有配合政策制定机关、第三方评估机构共同实施行政垄断的动机。[17]另一方面，在缺乏监督和制约的情况下，第三方评估机构受其自身趋利性的影响，也具有权力寻租的动力。正如英国历史学家阿克顿勋爵（Lord Acton）所说，“绝对的权力，绝对的腐败”。[18]如果不对第三方评估机构展开适当的监督，掌握公权力的他们极有可能会引起权力寻租等腐败问题。

（三）第三方评估机构与政策制定机关之间关系异化问题

引入第三方评估机构后，第三方评估机构与政策制定机关便形成了“委托-代理”关系。[19]这种“委托-代理”关系的理想状态是，第三方评估机构公正且客观地开展评估工作，而政策制定机关也应当积极配合第三方评估机构的开展公平竞争审查。但是当这种“委托-代理”关系异化为“恩庇-侍从”关系时，第三方评估机构就不太可能作出客观而不偏私的评估结论。所谓“恩庇-侍从”关系，来源于政治学中的“庇护主义”，又被称为“侍从主义”。在“恩庇-侍从”关系中，具有较高社会地位的人被称为“恩庇者”，他们利用自己在政治和经济上的优势地位，向地位相对更低的一方提供资源，而接受资源的一方则向“恩庇者”提供支持作为回报，成为拥护与支持“恩庇者”的一方，因此被称为“侍从者”。[19]

在公平竞争审查中，若不能建立适当的监督与遴选制度，政策制定机关与评估机构的关系也可能异化为“恩庇-侍从”关系。原因在于，从经济学的角度讲，政策制定机关好比是评估服务的买方，而第三方评估机构则是评估服务的卖方。当买方的力量强于卖方，以及供大于求时，买方为了达成交易，会向买方作出让步与妥协。而在第三方评估市场中，政策制定机关因为手握公权力，其市场力量会强于第三方评估机构。此外，能够在公平竞争审查中提供第三方评估服务的机构并不止一家，提供第三方评估服务的机构之间（卖方）之间也会存在着激烈的竞争。因此，在公平竞争审查第三方服务市场中，很有可能会形成一个买方市场，也即政策制定机关的话语权明显更强于第三方评估机构，而第三方评估机构反而会有求于政策制定机关。当政策制定机关滥用自身的话语权与公权力，威逼利诱第三方评估机构，要求第三方评估机构作出不客观、不科学的评估结论，出于内部的趋利性，以及慑于政策制定机关的外部压力，第三方评估机构或主动或被动的就会作出偏私而不公正的评估结论。在这种情况下，政策制定机关为第三方评估机构提供了长期合作的工作机会，政策制定机关蜕变为一个“恩庇者”；而作为回报，第三方评估机构担任政策制定机关的“白手套”，掩护其制定、实施具有反竞争效果的公共政策，此时第三方评估机构则已蜕变为政策制定机关的“侍从者”，两者之间的关系已经从“委托-代理”关系异化为“恩庇-侍从”关系。当第三方评估机构与政策制定机关的“委托-代理”关系异化成为一种“恩庇-侍从”关系时，公平竞争审查工作就很难再公正的前提下展开。

（四）第三方评估机构与待评估政策之间存在利害关系

根据《实施指南》第十三条的要求，与被评估政策有利害关系的第三方评估机构不得参与第三方评估工作。这种利害关系可以来源于第三方评估机构与他人的经济关系：比如，政策制定机关所拟定的经济政策涉及A公司的利益，而第三方评估机构中的成员律师甲是A公司的常年法律顾问，此时律师甲就与待评估的政策有利害关系。利益冲突也可以源于第三方评估机构与他人的人身关系：比如政策制定机关所拟定的经济政策涉及A公司的利益，而第三方评估机构中的成员来自某高校的研究员甲是A公司董事长乙的配偶，此时研究员甲也与待评估政策有利害关系。当第三方评估机构的成员与待评估政策有利害关系之时，不仅很难保证第三方评估机构秉公办事，作出客观、公正的评估结果；而且如果继续允许有利益冲突问题的第三方评估机构成员参与评估工作，也容易让公众产生瓜田李下的不良观感，削弱政策制定机关的公信力。虽然《评估指南》第十三条确立了利害关系人回避规则的法理基础。但是对于“利害关系”的认定，包括了“利害关系”在行政法上的内涵、外延与构成要件，学界和实务界仍然莫衷一是，缺乏统一的权威标准。[20]这一现状使得第十三条在适用之时将缺乏确定性与可操作性。

三、完善公平竞争审查第三方评估机制的具体建议

（一）建立第三方评估机构的遴选规则

第三方评估机制发挥良好效用的大前提是第三方评估机构的评估人员本身具有良好的素养。因此，建立完备而有效的遴选规则有利于去芜存菁，保证评估人员的具备开展公平竞争审查所必备的职业道德和专业技能。

在职业道德标准问题上，第三方评估机构的遴选规则应当关注评估人员在类似工作中是否存与职业相关的违法犯罪行为或者严重违反职业道德的行为，而对于与职业道德、职业伦理无关的不当行为，则不应当成为遴选规则关注的领域。这样一种制度设计类似于《公司法》中董事任职禁止规则。根据《公司法》的规定，并非所有有过违法犯罪历史的人员均被禁止担任董事。《公司法》对董事职位的限制性条件往往是与职业道德相关联，譬如有过贪腐、欺诈、内部交易等与职业伦理相关的不当行为的人员会被禁止担任公司的董事。但是有过过失伤人、重婚等与董事职位职业道德、职业素养无关的犯罪前科的人员，并不会必然丧失担任董事的资格。[21]人非圣贤，孰能无过，笔者认为对第三方评估机构的遴选，在职业道德标准问题上，应当吸纳《公司法》的经验，禁止有过违反职业操守行为的人员协助政策制定机关进行公平竞争审查。与此同时，对于与职业道德无关的违规行为，则不应当成为任职第三方评估机构工作人员的禁止性条件。

在专业技能方面，根据《评估指南》第十三条的规定，第三方评估机构宜在经济学、法学、公共政策领域具有相应的研究能力和分析能力。笔者认为《评估指南》对第三方评估机构专业技能的要求在总体方向是正确的，但是仍然有可以进一步补充的空间。笔者认为，公平竞争审查不仅涉及法学、经济学、公共政策这三大领域，而且会与特定市场、特定行业息息相关。对行业特点予以充分考虑已在我国反垄断执法、立法工作中被广泛采纳。[22]因此，为了加强对行业问题的研究能力，第三方评估机构应当吸纳对具有特定行业背景的专业人士，以此来提高公平竞争审查的专业性。

（二）建立第三方评估机构保障规则

如前文所述，当政策制定机关与第三方评估机构之间的关系异化为“恩庇-侍从”关系时，第三方评估工作的公正性很难得到保证。因此，必须为第三方评估机构创造各种保障性条件，确保第三方评估机构可以在没有不当干预的前提下的展开评估工作，防止两者之间的关系的异化。对第三方评估机构的保障措施，应当包括以下两个方面：

第一，对评估资源的保障。评估资源的充足与否，决定了第三方评估工作能否顺利展开。经济合作与发展组织也同样认为，充沛的评估资源有助于公平竞争审查的展开。[23]因此，政策制定机关应当为第三方评估机构提供足够开展评估工作的资源。这其中最为重要的评估资源便是评估经费。虽然《实施站南》第十九条规定了政策制定机关应当加强对评估经费的管理工作。但是，《实施指南》并没有就如何加强评估经费管理对政策制定机关提出具体的要求。为了防止因评估经费引发的一系列问题，笔者认为可以由政策制定机关的上级机关对政策制定机关的评估经费管理情况予以指导和监督，保障第三方评估机构可以获得充足的评估资源。

第二，对政策制定机关干扰、抵制行为的阻却、追责与纠正。根据《评估指南》第二十条的规定，政策制定机关应当积极配合第三方评估机构的工作，主动披露评估工作所需的信息，不得干扰、抵制第三方评估机构的正常工作。《实施指南》虽然借由第二十条对政策制定机关作出了义务性要求，但是对于如何阻却、纠正政策制定机关的干扰、抵制行为，如何追究政策制定机关的法律责任，《实施指南》并未作出具体的规定。立法的空白使得对政策制定机关的监督可能是无力且滞后的。因此，笔者建议，在今后对《实施指南》的修订工作中，应当制定具体的具体规则，用以阻却、纠正、制裁政策制定机关在第三方评估工作中的违法行为。

（三）建立第三方评估工作监督规则

如前文所述，第三方评估的趋利性、权力寻租问题等诸多消极因素会影响第三方评估机构公平、客观的展开评估工作。这些消极因素的相似点在于它们都能够使第三方评估机构或主动或被动的滥用手中的评估权。对第三方评估工作实行全面监督，有利于降低第三方评估机构滥用评估权的可能性。首先，应当从举报制度着手，设立专门的举报制度，鼓励“吹哨人”主动检举，并对“吹哨人”设立专门的保护与奖励规则。其次，应当加强上级机关对政策制定机关的监督，政策制定机关的上级机关应当定期对政策制定机关的公平竞争审查工作进行考察，对于那些争议较大、对市场竞争影响较大的政策则应当作为上级机关重点考察之对象。

四、结语

公平竞争审查工作的顺利展开离不开第三方评估机构的参与。第三方评估机构不仅可以利用自己的专业所长提高公平竞争审查的科学性，而且可以帮助政策制定机关克服自我审查中的各种缺陷。在公平竞争审查工作中引入第三方评估机构已经在多国中取得成功经验。本文除了呼吁各地区、各部门重视第三方评估机制的引入，也为在引入第三方评估机制后可能出现的问题，提出相应的应对建议。