委托第三方立法应当注意和把握的问题

罗伟

法规草案的起草工作是决定法规草案质量的关键因素。目前，法规草案的起草方式主要有人大主导起草、依托政府相关部门起草和委托第三方起草三种。相比较而言，近年来，由于各设区的市刚刚行使地方立法权时间不久，地方立法经验不足，采用委托第三方起草的方式比较常见。在采取委托方式起草过程中，既有许多成功的做法和经验，也遇到了许多问题和困难。本文主要结合实际工作，谈一些体会。

一般认为，委托第三方起草具有解决政府相关部门立法能力和经验不足、拓展公众参与立法渠道、防止部门利益法制化，有利于立法实务与理论相结合等优点，但由于在委托第三方后实际起草工作模式的不同，导致部分法规起草质量不高，从而得出结论，认为专家起草，理论性太强，法规的可操作性不强。从我们了解的情况看，委托第三方起草目前主要有三种模式。一是“撒手式”委托。相关部门委托第三方负责起草，只要求第三方按期提供草案文本，对起草过程不管不问。有的甚至采取委托多个主体起草的竞争方式，在多种起草文体中作最优选择。二是“督促式”委托。相关部门在委托第三方起草时，对于草案质量作了一定要求，同时对于起草过程中需要采取的程序进行了约定和要求。三是“捆绑式”立法。也就是在起草阶段，人大相关委员会、行政执法部门和承担第三方起草任务的专家学者结合在一起，对于起草过程中调研、起草、听证、论证、修改等全程参与，整合了立法資源，形成了工作合力，本来应该是后期参与的主体做到了提前介入，提前了解了起草过程中法规草案形成的原意和背景，也便于后续开展工作。

就这三种委托第三方起草的具体工作模式，总体而言，第三种方法得出的法规草案文体往往质量较高，因为它摆脱了专家立法理论性过强的弊病，实现了法学专家与实务工作者、执法工作者相结合，实现了理论和实际执法工作相结合，法规草案也容易得到人大相关委员会、行政执法部门的认可。

湘潭市自2015年3月15日《立法法》作出重大修改，在行使地方立法权筹备阶段，就注重发挥本地高校法学资源雄厚[1]、专家学者参与地方立法工作积极性高的优势，筹备建立了立法咨询专家库和地方立法联系点，积极与本地高校、律师事务所联系，为行使地方立法权做好了知识储备。

2015年12月，经湖南省人大常委会批准，湘潭市可以开始行使地方立法权。此后，湘潭市即启动了第一部地方性法规的制定工作。至今，湘潭市在湖南省人大常委会的精心指导下，在社会各界特别是立法专家群体的积极参与下，已经制定出台了五部地方性法规[2]。

委托第三方起草，湘潭市主要经历了两个阶段：一是2016年到2017年，采取的是“捆绑式”立法，人大、政府及起草团队共同参与立法，但人大相关委员会只适度介入，了解起草基本情况及进度，并不起主导作用;二是从2018年起草《湘潭市城市绿化条例》草案开始，总结了过去的经验，强调突出人大在起草阶段的主导作用，提升了草案质量和起草效率。2018年初，我们还下发了《关于做好地方性法规草案起草工作的意见》，总结了法规草案起草经验，形成了指导意见。总体而言，湘潭市通过委托第三方立法，强化工作机制的运行，取得了比较好的效果。法规草案质量得到提升，立法质量也得到了省人大常委会的认可。外地市州人大常委会也联系湘潭市内的高校委托立法项目，开展立法工作。

通过近四年的地方立法实践，我们认为，委托第三方立法在设区的市行使地方立法权时间不长，行政相关部门法制人才特别是立法人才储备不足、立法经验欠缺的情况下，既是一种迫不得已的选择，也是一种目前情况下的最优选择。对于高校法学专家来说，通过参与地方立法实践，有利于增加对设区的市地方立法工作的了解，从而提升对设区的市行使地方立法权的理论研究。就本地实践而言，委托第三方起草法规草案应当注意和把握以下几个方面的问题。

1.坚持人大主导，从严把控起草各个环节。立法工作坚持人大主导作用，对此，有一些不同认识。有的认为，人大主导主要是立法大方向和重大问题上的主导，对于法规起草阶段的工作，应当发挥第三方的起草主体作用，不宜介入过细。但我们认为，人大主导作用，应当包括了起草阶段。如果在起草阶段不能把人大立法的意图贯彻进去，很可能会导致法规草案设置的规范偏离立法原意，从而使审议阶段的工作量增大，费时费力。特别是目前设区的市的相关行政部门很多都是第一次接触地方立法，对于如何开展感到茫然。因此，人大相关委员会积极参与并指导，作用重大。比如，在起草第一部地方性法规《湘潭市城市市容和环境卫生管理条例》中，对于“门前三包”制度是否纳入规范争议很大，市人大相关委员会了解情况后，提出了建议和意见，最终在法规草案中以“责任区制度”作为单独的一章写入，并在罚则部分设立了相应处罚。

从严把控起草环节，要注重源头把控，从委托合同签订约定双方权利义务开始，人大相关专门委员会就要介入提出建议和意见，如起草前的调研重点、方式、对象，都要作为合同附件提出要求。在调研、起草等阶段，也要积极介入，便于人大主导意见在法规草案中得到充分体现。

由于我们在签订委托合同时进行了把控，受委托方的工作标准越来越高。以《湘潭市爱国卫生条例》为例，起草团队在整理起草阶段资料所形成的汇编就有204页，包含了起草规划与调研、问题清单及拟采取的措施、征求及采纳情况、主要会议记录等内容，资料全面地反映了法规草案形成过程，对于理解法规草案规则设置提供了重要的参考。

2.依托政府起草，突出强调可操作性。从民事法律关系来说，受委托方应当根据委托方的要求开展工作。作为立法的委托方来说，行政执法部门在关注法规草案的合法性问题的同时，更注重法规的可操作性。而当前单独由学者专家负责起草的法规草案普遍存在着操作性不强的问题。因此，前面提到的由人大主导，通过人大相关委员会组织行政执法部门参与到立法起草中，比“撒手式”“督促式”“捆绑式”起草模式，更有利于将立法专家和实务工作者结合起来了。相关行政执法部门由于人大的组织和介入，对于各种调研、座谈会也更加重视。

湘潭市第四部地方性法规《湘潭市城市绿化条例》草案起草过程中，组织的各类调研会15场次中，市城管局主要负责人就参加了5场，并就法规要解决哪些问题发表了建议和意见。

由于行政执法部门特别是局领导高度重视并积极参与立法、建言献策，所提出的建议和意见，都是在实际执法过程中面对的难题且又缺乏法律依据，需要通过立法予以解决，所以起草阶段专家立法、理论性太强的问题就迎刃而解了。法规草案对需要立法解决哪些问题，如何解决的针对性、可操作性更强。

3.加强立法调研，切实解决实际问题。法规起草是法规形成打基础的阶段。基础不牢，后期工作就不好开展甚至要推倒重来。而立法就是要解决当前经济社会中存在的难点问题，问题不找准，解决问题的方案就无从谈及。所以在起草阶段，我们就强调起草团队调研的深度和广度，要求先调研，找准问题，形成问题清单并讨论初步形成解决问题的方案后，才开始研究讨论法规草案的框架设计、规范内容等，而不是让起草团队一接手就闭门造车。目前，我们认为调研应当注重三个方向。一是注重向上调研。要求起草团队要全面梳理掌握上位法、相关政策文件精神、部门规章等，为地方立法找寻立法依据和立法空间。二是注重向下调研。就是要充分听取行政执法部门和行政相对人以及法规涉及主体的建议和意见，做到综合分析、决策，做到法规草案规则设置合理。三是注重向外调研。比照学习外地已制定类似法规的市州的做法和经验，了解他们的立法意图以及成功或失败的地方。如《湘潭市城市市容和环境卫生管理条例》起草阶段，起草团队就到武汉、长沙等地学习考察，学习了外地成功经验，避免了在法规草案起草中一些规则设置不合理不科学的问题。

4.注重综合决策，保证正确的立法导向。前面提到人大相关委员会提前积极介入，既有利于促使行政执法部门积极参与提出建議和意见，也有利于全面分析综合决策，防止部门利益的渗透，特别是人大的积极参与，起草团队受行政部门的指令或干扰减少了。比如《湘潭市城市绿化条例》第二十八条关于“树木砍伐、移植”的规定，就受到政府相关部门的反对，认为在城市绿化行政主管部门许可之前，还要通过专家论证、听证等方式征求意见，程序太复杂，不利于提高行政效率。但在起草阶段，团队难以定夺时，人大相关委员会参与座谈会，坚持立法主要解决问题的方向就是要制约行政权力的随意性，因此强调必须制定严格的程序规定，以规范和约束树木砍伐和移植行为。此法规实施后，社会各界反响很好，认为解决了绿化管理工作中存在的主要问题，是为民立法，而不是为行政管理方便立法。这样，既发挥了人大立法的主导作用，也防止了部门利益法制化问题的发生。

注释：

[1]湘潭市现有湘潭大学、湖南科技大学设有法学院。

[2]五部地方性法规分别为《湘潭市城市市容和环境卫生管理条例》《湘潭市历史建筑和历史文化街区保护条例》《湘潭市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规条例》《湘潭市城市绿化条例》《湘潭市爱国卫生条例》。

（作者系湖南省湘潭市人大法制委主任委员、市人大常委会法工委主任）