比较法角度上对我国民商合一中商事规则地位确认的研究

沈健奇

(宁波大学 浙江 宁波 315211)

在大陆法系国家，民商合一与民商分立之争存在已久，我国一直以来虽实行民商合一的制度，但实则是将商法以特别法的形式分立开来。当前，我国首部民法典编纂已经完成，但如何将一些相关的商事规则合理有效地安排在民法典之中，制定出一部真正体现民商合一的民法典已成为一个民法典未来发展需要面对的重要问题。①

他山之石，可以攻玉，借鉴对国外相关民商法规范的研究成果，能够有利于我国更好地编纂出一部真正做到民商合一的民法典。考虑到商法是西欧中世纪的商人在处理其法律事务中逐步发展出来的一种独特的法律制度，故考察西欧大陆上设置民商合一的国家具有一定的价值性，而瑞士的民商制度正是值得研究借鉴的一个方向。

一、瑞士民商事法律制度借鉴

在瑞士，《瑞士债务法》与《瑞士民法典》同时实施，而债法的本质是交易法，所以《瑞士债务法》其实是包括商事规则的商法。但在《瑞士债务法》中，交易规则针对所有人群的商业活动，其实表明了此法中的所有规则都适用于民商事行为，仅适用于商人的特殊规则会被特别标明，即普通民商规则作为一般规则，同时规定了关于商事方面的特殊要求。通过这样的研究结论，体现出民商合一其实是将特殊的商事规则通过普遍化而使之既能够适用于普通人也能够适用于企业公司，而另一些确实特殊的商事规则仍然作特殊化安排处理。

二、我国民商合一模式设置新启示

具体而言，瑞士的民商合一模式对我国民商合一中商事规则地位的设立应当具有以下两个方面的启示：

(一)应当认定民事关系与商事关系在客观上的确存在一定区别，民法典必须对一些商事关系作出特别规定。我国目前的立法取向是坚持民商合一，但必须处理好民事关系和商事关系的关系，准确区分出两者客观上的不同，做到和而不同。但现有民法体系本身的出发基础却是只以民事关系为核心点，未有考虑商事因素，自然难以对具有商事特点的法律关系进行民法的适用；与之相对，例如根据特别法优先于普通法原则，在交易中的普通民事合同主体往往被法官裁判承担严格责任，违背了传统民事责任理论，侵害了民事主体权利。民法合一的目的在于避免法律适用出现困境，使得法律体系更加简洁化，因此，在大体上，民法典需要明确将商事关系规定为民法典调整的对象；在细节上，例如在破产上规定只能免除经营性债务，而不能免责人身损害债务。总而言之，只有做到民商合一，而不是民商混同，②体现出民商关系的区别性调整，尤其是一些微观层次上差别的细致规定，做到对民事生活和上市生活的区别认识，做到对商事特别规律的科学把握，方能使得民法典利于我国民商法制的完善和社会主义市场经济的发展。

(二)应当认识到以采用商法典或商法通则来解决商事规则存在形式的方式缺乏现实可行性。在上面一点的论述中，可以发现通过科学地掌握民商事关系之间的区别与商事特别规律的特点，我国能够以现有立法技术编纂出一部民商合一的民法典，但该体系下的民法典仍需清晰地认识到商法理念的独立一面，并基于此与我国现状考虑商事规范的存在形式。我国目前市场经济发展速度较快，对商法的需求刻不容缓，若单独制定一部商法典，在制定时间上与国情产生了巨大矛盾；而且商法的内容本质上属于私法整体框架下制定的特殊规则，当下制定一部商法典实则违背国家社会目前的发展状况。而如若采用商法通则的形式，则不易处理商法通则与民法典的关系，因为商法通则只能作为民法典的特别法，但目前现有的《票据法》、《公司法》等也是民法的商事特别法，这造成商法通则与这些法律之间产生了位阶层矛盾，体现为商法通则无法以总则的地位统领其他的商事特别法；同时，商法典制定所面临的时间问题也是商法通则同样会面临的问题。

因此，基于以上两点启示，我国可以以宏观统筹的方法来完成民商合一。在民法典日后的完善中，纳入相关的商事规则，即民法典采用民商合一的体例，但可对公司、票据等商事关系制定特别法。这样的条文设计，一方面遵守了民法典的逻辑体系，另一方面能够将一些商事规则作为民事规则的特别规定，因此在一定程度上解决了商事规则的存在形式问题，也注重了商法理念的独立一面，在立法上认可了“商”的概念，具有一定的历史进步性。在民法典中实现民商合一化，仍然需要不断从国外民商合一经验中进行学习，也需要专注于我国国内独特的国情，把握我国商事生活中特有的一些规律，做到充分借鉴，而不是照搬照抄。③此外，对于实行民商分立国家的商法典，也需要继续保持研究，探索出商事生活中的一般规律，化为己用。

【注释】

①赵磊.民法典时代的商法体系化.人民法院报，2020年7月30日第6版.

②张亦铭.民法典时代商事立法体系探究.西部学刊，2020年第5期，第:98-100页.

③夏沁.私法合一抑或民商合一——中荷民法典民商合一立法体例比较研究.湖北社会科学，2020年第3期，第132-140页.