P2P非法放贷的实质解释探析

阮林赟

内容提要：在 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台的背景下，P2P非法网络借贷涉嫌违规放贷，产生新的法律风险。当P2P平台不具有经济犯罪规范所指向的特定的社会危害性，而刑法条文的字面又能够将该种行为包含其中时，应进行实质解释予以出罪；当P2P平台在实质上具有 《意见》所禁止的非法放贷的性质，但因其形式无法予以包含应进行实质解释予以入罪；有些经济犯罪规范在形式上可以描述为应当由其他规范评价的行为，此时应从实质上解释规范，从构成要件入手区分此罪与彼罪。解释不应该超出语义的最大射程，注意法益的考量，同时受到刑事法治基本要求的制约，基于构成要件进行实质解释才不会突破罪刑法定的底线。

一、争议提出——P2P网络借贷是否属于 “非法放贷”行为

经济犯罪对应的是日益扩大的经济领域、复杂多变的经济活动以及经济转型时期大量的失范行为。2018年以来国内P2P平台大面积 “爆雷”，造成人民财产的损失和社会秩序的破坏为各界侧目。仅2019年6月至7月中旬的50天内，就有超过100家平台 “爆雷”，无金融牌照网贷APP与非法P2P平台等交织在一起，形成新型涉众型违法犯罪活动。而网络具有传播率高、复制性强的特点，加剧了危害的多重性和不确定性。因此，对非法放贷的打击，从个别的行政行为、司法裁判上升为一般性制度规范有其现实的必要性。2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称 《意见》）标志着“发放高利贷不是犯罪”的终结。从规范本身来看，《意见》最大的突破在于 《刑法》第二百二十五条非法经营罪中 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”将非法放贷行为纳入其中，予以规范。非法放贷行为规制对象包括未经批准许可的民间借贷网络平台。民间借贷网络平台是一种融合互联网和小额信贷的网络民间借贷形式，经过多年发展壮大成为民间借贷体系中一股新生力量。国外是把网络撮合平台性质称为P2P，但是国内P2P泛指所有网络贷款业务，目前P2P网络借贷主要有纯借贷模式、①在纯借贷模式中，平台仅提供信息服务，不参与借款交易，借款人直接在平台上发布借款标，然后由投资者投标，到期后借款人按约定的还款方式还款。债权转让模式、②在债权转让模式中，放款人和借款人签订借款合同后，由放款人在平台上申请债权转让由投资者投标，债权转让完成后放款人会代为收取和管理借款人的还款并在收取相关费用后支付给投资人。这个模式中放款人一般为平台的老总、高管或者合作方。投资权益转让模式③在收益权转让模式中，首先小贷、融资租赁、保理等将债权、收益权批发给平台，平台将债权、收益权经过筛选、打包、重组、分割等一系列操作后，形成资产包的形式，然后在平台上发售，由投资者购买。以及衍生出来的网络小贷公司、④网络小额贷款是小额贷款公司受 “互联网企”控制通过互联网向客户提供小额贷款业务。助贷公司⑤在互联网金融领域，监管层的定义是通过平台自身获取借款人，对用户进行首次风控筛选后，将较为优质的借款人导流给银行、持牌消费金融机构、信托等资金机构。由资金机构经过终审后，完成对借款人放款的业务叫做助贷业务，而提供借款人的机构叫做助贷机构。等新型模式。随着P2P网贷平台不断发展演变异化出来新模式，平台呈现信息中介向信用中介演化的趋势。尤其在引入担保机制、发行理财产品后，P2P平台具备发放贷款的功能，在 《意见》出台的背景下，其一旦违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，则产生新的法律风险，甚至涉嫌违规放贷。

对于P2P网络借贷是否属于 《意见》中的 “非法放贷”行为存在争议。一种观点认为P2P模式都符合网络借贷平台的中介性质，应 “将对社会经济发展有益的传统 ‘信息中介’式的P2P放贷排除在犯罪圈之外”。P2P放贷作为金融创新的一种新形式，在小额资金聚集起来借贷给有需求的人群的流动过程中，充当桥梁作用，其产生的债务风险具有封闭性特征，并且其本身并不对借贷承担保证责任，因此P2P平台形式不能成为非法放贷主体。另一种观点则认为依照古典学派的犯罪论，行为一旦被认定存在时，就应依构成要件是否具备该当性、违法性和有责性的次序，进行入罪和出罪的判定。⑥[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第23页。放贷作为经济领域一项重要活动，具有严苛的市场准入制度。根据网贷之家数据显示，截止2019年11月11日，包含已获地方金融办批复未开业全国共批设了262家网络小贷公司，所有P2P网贷平台中仅有21家正常运营的P2P网贷平台或其关联企业获取了25张网络小贷牌照。⑦王海梅：《全国网络小贷发展现状》，网贷之家网：https://www.wdzj.com/news/yc/5314233.html，2019年11月19日访问。这意味着绝大部分放贷公司未通过验收并完成备案，即 “未符合国家规定，经过监管部门批准的”，从这个层面而言P2P可以归为 “非法”，如果符合放贷的罪责要件，按照 《意见》可以构成非法经营罪。两种观点聚焦于P2P能否认为非法放贷的主体，关键在于非法放贷这一构成要件的解释，观点一认为P2P不具备非法放贷形式外观，观点二则认为非法放贷应遵循行为实质。

晚近刑法理论界出现形式解释论和实质解释论的对峙。张明楷教授认为 “犯罪论体系的实体是违法与责任，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度，以在处罚的必要性之外，满足处罚的妥当性之要求。”⑧张明楷：《实质解释论的再提倡》，载 《中国法学》2010年第5期。陈兴良教授则认为 “传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的。而罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式理性是法治社会的公法文化的根本标志。”⑨陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，主编絮语第IV页。笔者认为如果采用 “形式解释论”，基于罪刑法定主义机能而强调对构成要件形式的解释，但是构成要件本身不可能完全排除规范的要素、主观的要素。形式解释论对刑法条文采取机械的形式的解释立场，还将导致部分经济犯罪构成要件丧失个别化的机能。一味地坚守对于罪刑法定主义传统要求的文义解释，将会使法律规范流于僵化无法发挥实际效用。经济犯罪包含八类犯罪超过100个罪名，经济不法行为与经济犯罪之间界限模糊，不同经济犯罪之间似有交叉，形式解释对此凸显功能不足。从古典犯罪论体系发展到目前的目的理性犯罪论体系，从处罚的合理性和必要性出发，对构成要件进行实质化处理和判断，已然成为刑法解释论中的核心范畴。“成文法的局限性决定了刑法既不可能包罗所有值得科处刑罚的行为，亦不能对所有实质上不值得处罚的行为予以出罪。强调形式侧面或者仅通过强调实质侧面难以平衡两者之间的冲突，实践中只能最大限度侧重强调两者的侧面才能够使冲突减少到最低限度”。⑩刘树德：《学派如何形成——刑法学论争中的形式与实质》，载 《刑事法评论》（第28卷），中国政法大学出版社2011年版。

二、事实与规范——P2P网络借贷行为与构成要件的法律涵摄

司法实践中如何更好地适用 《意见》的规定，首先需要对其进行合理的解释。德沃金在 《法律帝国》一书中提到 “所有的法律都需要解释，法律取之于日常生活，需要阐释才能抵达原意，需要具体化才能变不确定为确定，需要加以调和，法律与法律、条文与条文之间的冲突才能得到解决。”凡法律均需解释，法律的解释是法律适用的必经之路，每一次解释和适用，是刑法被赋予生命力的过程。经济犯罪作为我国刑法分则规定数量最多的一类犯罪，伦理性色彩较传统犯罪要少，更多的侧重于法律规范上的评价，表现出复杂性、相对性、变动大等特征。同时，经济犯罪规范构成表现为双重违法结构模式，必须援引其他部门法规进行判断，才能实现构成要件上的完整性。规范的弹性影响了经济刑法的理解，刑法解释直接关系到经济刑法规范阐释的科学性和司法实践适用的准确性。

一是构成要件的规范要素。《意见》中放贷行为指向罪名为非法经营罪，该罪构成要件的规范要素是 “违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”。在中国仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定即空白罪状。在我国刑法中，空白罪状由两种表现形式，一种是完全空白罪状，一种是不完全空白罪状。《意见》中 “违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围……”则属于不完全空白罪状，必须结合具体法律法规明确是否“违反国家规定”才能够正确认定该犯罪的特征。“违反国家规定未经监管部门批准或者超越经营范围”是非法经营罪的规范要素，也是非法经营罪的前置性条件。根据 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P实行备案管理，并无相关部门对其业务进行批准，且P2P营业范围中尚未列示 “网络借贷”等相关内容。既未经批准、备案，且超过经营范围，这意味着P2P具备随时被认定非法放贷业务的风险。换言之包括三种模式在内的绝大部分P2P均符合 “非法”构成要件的规范要素。

二是构成要件的行为概括，即以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款。新型网络借贷平台，近年来从超级放贷人到现金贷再到消费金融助贷，从业务层面来说，P2P定位为 “信息中介”，纯借贷平台仅提供信息服务，不参与借款交易，借款人直接在平台上发布借款标，然后由投资者投标，到期后借款人按约定的还款方式还款；可是在P2P业务实践中，部分P2P平台以其从投资人处归集资金，自行确定借款利率及相关费用向借款人发放，并对借款进行贷后管理、逾期催收，并以服务费形式赚取了绝大部分的利差。如债权转让模式是放款人和借款人签订借款合同后，由放款人在平台上申请债权转让由投资者投标，债权转让完成后放款人会代为收取和管理借款人的还款并在收取相关费用后支付给投资人，这个模式中放款人一般为平台的老总、高管或者合作方；在收益权转让模式中，小贷、融资租赁、保理等将债权、收益权批发给平台，平台将债权、收益权经过筛选、打包、重组、分割等一系列操作后，形成资产包的形式，然后在平台上发售，由投资者购买。①黄卓：《P2P模式在中国出现了某种程度的异化》，网贷之家网：https://www.wdzj.com/news/hydongtai/5027509.html，2019年11月19日访问。债权转让模式、收益权转让模式等模式在实践中频发超级放贷人行为，该模式下 “超级放贷人②超级放贷人模式：一个专业放贷人，通常为P2P平台的实际控制人、财务负责人或平台的其他相关人，以个人名义向诸多借款人放款，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、分散给投资人购买，此时投资人不再直接借款给借款人，而是通过购买债权 （理财产品）的方式，获得债权。”系由P2P掌控和安排，穿透看是 “高度混同”的，本质上是以撮合之名，行放贷之实，那么如何认定取决于刑法解释的路径。如果不考虑规范适用的合理性，一味机械地适用，并不符合刑法追求正义的要求。如果追求法律效果突破规范涵摄的可能性，也并非正确的路径。经济刑法的解释方法，应当采用实质解释方法，客观而理性地对待法律规范地适用。

三是构成要件的罪量要素，即扰乱金融市场秩序，情节严重的。非法放贷犯罪化的实质，包含“质”和 “量”双层内涵：“质”指的是非法放贷行为需具备 “扰乱金融市场秩序”的实质；“量”指的是刑法学意义上的 “严重”程度是高利贷的 “社会危害性”需要达到的必备条件。③吕垚瑶：《我国高利贷刑法治理的困境与破解路径》，载 《重庆社会科学》2019年第9期。具体体现在放贷的次数、对象、金额、违法所得以及每次放贷利率。民法划定的两线三区，即法律保护区、自然债务区及法律无效区与刑法接轨，在 《意见》中直接将36%作为是否构成严重情节的判断标准，将出借人的民事责任 （利息返还）上升为判断标准之一。刑法和邻近部门法的紧密关系，为行政权力入侵刑法领域提供了可能。经济刑法解释的准确使用，有助于较大弹性规范从而获得相对统一的结论。

三、路径选择——P2P非法放贷行为适用实质解释

P2P非法放贷行为的解释应注重实质解释，科技和金融不断融合，手段日益多样化，规范变动性较大，而空白罪状形式的犯罪构成，在犯罪结构上呈现双重违法的结构模式，更有利于破除立法者认识的限制，从而适应不断变化的社会发展。构成要件符合性的判断是一种价值方面的事实判断。构成要件是违法性的存在根据，不可能离开违法性的实质而判断构成要件的符合性。规范的实质判断在于如该种行为实质上具有法律所禁止的性质，但刑法用语在形式上对其无法予以包含的，应当从实质上解释经济犯罪规范；如果此种行为能够为刑法条文所包含而行为本身却不具备法律规范所指向法益侵害性，则需要实质解释予以出罪。④肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载 《法学研究》2006年第5期。

（一）以实质解释出罪

当某种经济不法行为不具有经济犯罪规范所指向的特定的社会危害性，而刑法条文的字面理解又能够将该种行为包含其中时，规范的实质内容应当优先。P2P虽然形式 “不合法”但仍应有其存在的价值和合理性。从这个角度看某些省份对所有P2P平台全部予以取缔的做法是存疑的。P2P平台在科技金融的大背景下，作为草根平台，获取资金方便且高效，投资收益率相对较高，不仅为中小企业以及个人开辟新的融资渠道，而且吸取社会闲散资金，提高资金利用率。⑤曹雯：《P2P网络借贷平台风险及监管问题思考》，载 《北方金融》2019年第5期。包括纯借贷模式中信息中介类的P2P平台，因其充当借贷行为人的中介机构，以其不具备放贷行为不符合非法放贷构成要件。对于区别于信息中介为核心特点的自我演进衍生出的业务多样的新模式，包括非法经营罪中的近年来兴起的助贷模式，需要审慎观察平台是否具备实质性放贷行为。

案例：A银行和B公司为长期合作关系，公司通过自有媒介和途径，找到有资金需求的借款人C，对该借款人的征信状况、资产状况、收入情况等进行审核，并推荐其向A银行申请信用卡透支分期付款。借款人C与公司B签订 《担保协议书》一份，约定其向A银行申请汽车消费贷款，由B公司替其向A银行作出担保，B公司向借款人C收取担保费以及保证金、GPS费用、保险费等费用；借款人C与A银行签订 《信用卡透支分期付款合同》《车辆抵押合同》，约定借款人C以其自有车辆作为抵押担保；同时，B公司向A银行出具 《担保承诺函》，承诺为借款人C提供保证担保，借款人C违约的，A银行有权扣划B公司交存在银行的保证金。B公司是否涉嫌非法放贷？⑥车贷管家GPS：《汽车金融助贷模式都在这了，听律师来详细说说》，网贷天眼网：https://news.p2peye.com/article-527207-1.html，2019年11月19日访问。

《关于规范整顿 “现金贷”业务的通知》（以下简称 《通知》）、《关于规范在沪银行业金融机构与第三方机构合作贷款业务的通知》先后发布，“各银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供放贷资金，不得与无放贷业务资质的机构共同出资放贷，各银行业金融机构要加强对借款人的贷后管理，禁止信贷资金被借款人关联企业挪用于放贷”，《通知》将参与放款的无资质助贷机构一并列入打击范围。案例中B公司作为助贷公司，应该根据其实际开展的业务性质分析，如果仅从事导流业务，由其合作方银行业金融机构等向引流过来的客户发放贷款的，无资金介入的则不能认定非法放贷；如果公司不仅向资金方推介借款人，还进行风控审核、贷后管理、资金损失风险承担，那么助贷方提供的过桥资金则涉嫌未取得许可违规放贷。实践中，一些助贷机构通过各种名目向借款人收取费用以覆盖其坏账成本、实现获利，而且助贷机构对接的资金成本一般也高于行业平均水平，助贷机构服务费与资金利率之和极易超过年化36%。本案例中B公司没有介入贷款关系，亦不作为债权人，不构成 《意见》项下的违规行为。不能仅仅因为具有放贷的经营特征或者与之类似，就将这种与构成要件行为存在差异的行为等同于构成要件行为，否则罪刑法定的明确性会遭遇二次破坏。

（二）以实质解释入罪

当值得处罚的经济不法行为在实质上具有某个刑法规范所禁止的性质，但刑法在形式上对其无法予以包含的，应当从实质上解释经济犯罪的规范。传统的债权转让模式、收益权转让模式P2P平台、新兴的小额贷款公司等已呈现出 “信用中介”的特质，应该刺破 “中介平台”的面纱，从业务模式和经营范围做实质认定。监管部门的 “批准”不仅仅指向 “业务资质”本身，而是指向 “业务形态”和 “展业区域”等。如小额贷款公司虽然经监管部门批准可以发放贷款，但在其未拿到网络小贷牌照的情况下，向异地客户发放贷款的，放贷行为虽形式 “合法”但应进行实质性解释，异地客户发放贷款未在准许的 “展业范围”即超越经营范围，属于 《意见》所规制的非法放贷行为。《意见》影响的对象并不能笼统地以其是否持牌来作划分，而更需要去考察某一特定主体实质上所开展的业务是否会被纳入 “非法放贷”的范围。《意见》主要规制的还是非法放贷行为，即无资质的主体从事放贷业务以及由此引发的相关问题。如果P2P机构实际控制人层面存在有现金贷之类的业务布局，现金贷本身就是放贷主体，因此P2P也落入放贷主体的范畴中。对于合规经营的P2P机构而言，应该从通过提交相关业务介绍、协议文本、资金账户体系等材料，综合客观表现实质认定是否在出借人与借款人之间提供借贷撮合业务，还是直接向借款人 “放贷款”接触出借人资金，并实施向出借人吸收资金后再对外放贷的行为。对于不合规经营的P2P机构如超级放贷人模式，“超级放贷人”从事的不是借贷的撮合业务，而是 “直接向借款人放贷款，获取利息”这一法律规定特定资质主体方可实施行为，结合超级放贷人和P2P平台的高度混同性，P2P平台的这一行为被刑法明令包含的，认定P2P平台为 “实质放贷”有利于对金融秩序法益的保护。如果向社会不特定对象发放贷款达到 “情节严重”的标准，应认定非法经营罪。

（三）以实质解释区分此罪与彼罪

哈特在 “空框结构”理论中认为法律在社会生活广大领域中的成功运作取决于如何确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。法律明确性和法律适用的不明确之间存在一定的矛盾互生关系。有些经济犯罪规范在形式上可以描述为应当由其他行为规范评价的行为，此时应从实质上解释规范，从构成要件入手区分此罪与彼罪。P2P借贷与套路贷、校园贷本质区别在于缺乏对本金非法占有的目的，客观上表现在利息透明且不高于年息36%，没有手续费、押金、提款费等附加费用。即使出现违约或者未按时还款，正规的网贷平台不会高于信用卡未按时还款的罚金，更不会出现非法催收的情形。如果P2P未经批准许可存在放贷行为，且次数、对象以及数额、获利符合 《意见》规定情形，构成 《意见》指向的违规行为，则应以非法经营罪论处。

非法放贷行为是针对没有批准许可的自然人和单位发放贷款达到一定情节进行规制，侵犯的法益是国家对市场的管理秩序，刑法对应的罪名是非法经营罪；套路贷则是以非法占有他人财物为目的，为了实现目的实施虚构合同、制造虚假流水、肆意认定违约，恶意催收，侵犯的法益是公民个人财产，平和手段实施套路贷行为刑法对应罪名为诈骗罪。非法占有为目的是两者存在的本质区别，按照客观归责理论，诈骗罪的构成要素为欺诈行为——被害人陷入错误认识——被害人处置财产——行为人取得财物，根据行为人订立合同、发放贷款、履行合同、催收环节多个环节表现综合判断。比如现金贷宣传 “无手续费秒放贷”诱骗签订合同行为人直到钱到手才知道砍头息利率极其高，肆意违约让被害人继续在其他平台借款而平账，可以认定 “欺诈行为”结合债权实现过程行为进而推断 “非法占有”主观故意。但是行为人无明显 “诱骗”行为，被害人对借贷行为和利率产生有合理依据怀疑时仍然继续向其借贷，说明被害人对其借贷后合法财产将面临的风险有相当明知，其对于最终损害结果的发生也应当承担相应的风险，就不应该以诈骗论处。如果未经批准许可的放贷行为的次数、对象以及数额、获利符合 《意见》规定情形，构成 《意见》指向的违规行为，则应以非法经营罪论处。实践中，“套路贷”只是一个俗称、统称，涉及到敲诈勒索、强迫交易、诈骗等诸多侵害财产和人身的犯罪，而办理 “套路贷”案件过程中，时常因为各种客观原因而无法认定，事实上造成对实施 “套路贷”的部分 “黑恶势力”无法在法律上进行处理的窘境。出台 《意见》对 “非法放贷”入刑以非法经营罪处理，是填补打击 “套路贷”法律漏洞的现实需要。

四、把握边界——罪刑法定原则下实质解释的限度

飞速发展的社会和滞后的法律本就是一对矛盾体，实质解释的功能在通过入罪或者出罪解释，对规定本身不尽合理的构成要件进行修正，从而实现刑法处罚的合理性。但是实践中实质解释主要用于更强有力地保护法益，惩罚犯罪。正如邓子滨教授说的 “刑法倾向是纵容权力、实质是社会危害性刑法、弊端是动摇罪刑法定原则”。⑦邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第11页。如果将实质解释推极致，则会产生走向法律虚无主义的道路，过于强调实质合理性将有突破法律规定用语的形式含义的嫌疑。因而强调实质解释应基于构成要件进行，其所能填补的 “漏洞”并不意味突破罪刑法定原则的底线。

（一）基于刑事政策影响下的解释不应该超出语义的最大射程

其一，每个词语都有其解释的特定宽度，而特定宽度决定词语特定的标准，从而提供客观上唯一可以验证的标准。而从法治国家理念出发，如果行为超出了词语最宽界限，无论处罚必要性有多高，无法论证其处罚的正当性，犯罪之说也成为无稽之谈。⑧张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第20页。“放贷”一词由来已久，在奴隶社会和封建社会，是信用的基本形式。在现代银行制度建立之前，民间借贷利息较高，“大耳窟放贵利有九出十三归”的习惯，指的是借一万元，实际得款九千元但还款要支付一万三千元。悉尼·霍默、理查德·西勒在 《利率史》指出，“含息借贷作为人类有周期性的社会生产中的跨期行为，在以未来预期满足当下的同时，赋予时间以可付息计量的价值。”⑨[美]悉尼·霍默、理查德·西勒：《利率史》，肖新明、曹建海译，中信出版社2010年版，引言第XIII页。其二，词语的特定宽度具有可变性。如何认定解释的合理需要考察社会的变迁以及综合性的衡量。非法放贷行为本身表现形式是多种多样的，从纯借贷到助力借贷，利率模式从砍头息到各种形式费用，词意的理解伴随经济活动在不断发展，我们需要以进化的眼光把握行为的实质。其三，包括金融、证券等刑事责任规定在内的诸多经济刑法规范的内容具有相当程度的模糊性。即使根据法律用语的意义处罚，解释结论仍然可能无法精确及完整描绘出经济刑法相关概念的应有内涵。相比传统刑法中规范的对象是全体国民，经济刑法规范的则是各个经济产业的主导者、参与者或者联系人，其对经济刑法规范处理的经济实施大抵具有一定程度的专业或者特别认知，能够对存在争议的规范或概念形成基本的共识和理解，也能够根据经济社会发展的需要实现经济刑法规范弹性的现实性，更有利于适应经济产业的快速发展。⑩王海桥：《经济刑法解释原理的构建及其适用》，中国政法大学出版社2015年版，第169页。

（二）法益衡量决定实质正义的边界

刑法规范的意义与目的在且仅在于保护法益，法益是条文背后真实目的之 “缩影”。非法放贷行为规制保护的法益是金融管理秩序，并且以未经批准、备案，且超过经营范围形式要素和提供资金获取资金的实质要素，确定构成要件的具体内容。犯罪的实体是违法和责任，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。①参见前引⑩，刘树德文。超级放贷人模式P2P平台、实质高利贷的债权转让模式、收益权转让模式的P2P平台具有处罚的必要性和合理性时，应当在罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释，从而实现处罚的妥当性。对于纯借贷模式P2P、纯助贷模式P2P虽字面上符合 “放贷”形式，实质上不具有可罚性的行为因而排除于构成要件之外。交易的自由需要建立在秩序法制化的基础上，公平是维护市场秩序的最重要的道德原则，“套路贷”的实现违反公平的基本原则。获利绝不是市场经济的唯一原则，市场经济主体必须在尊重他人和社会整体利益的基础上获得自己应得的一份利益，这恰恰是非法放贷者应承受的普遍社会谴责性。刑法解释是法律适用层面的核心事务,它本质上是价值判断的结果，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。②[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2013年版，第64页。对非法放贷行为的规制体现立法者在金融安全和金融创新之间的价值考量，也是在P2P大面积爆雷之后可能进一步影响和诱发金融系统性风险，国家进行干预。然而如果能够通过其他法律手段进行有效规制的，那么刑法的惩罚应保持谨慎态度。

（三）实质解释论应该重视宪法性的制约

实质解释论的结果如果需要符合合理、正当、必要的要求，必须遵循刑事法治的基本要求。前置法律作为行为判断的前提，实质判断的结论必须以之为基础，妥善地处理好与前置法律间的衔接关系。非法放贷行为因其违法性和有责性达到刑罚科处的程度，那么P2P如何合法的放贷有必要系统地规制和及早地明确，如此才能实现 “重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相称”。实质判断的结论须和其他刑法条文保持逻辑上的一致性。从与其他条文的下限衔接和上限均衡的角度出发判断犯罪构成的合理性，同时，还可以根据罪刑均衡进行规范性判断行为是否危害性不足从而达到出罪的目的。

通过梳理实质法治的域外发展脉络，从贝林纯客观性的、记叙性的构成要件到新古典学派主观的违法要素和规范的构成要素，威尔泽尔目的行为论加剧构成要件的实质化，历史呈现给我们的是一个从形式法治到实质法治变迁发展的过程。在刑事实质法法治观念下的实质解释论，偏向人权保障的公正实质观。不利于被告人的非法放贷仅限于当然解释，有利于被告人的出罪解释的规范依据则应该主张法源的多元化。一方面是合理的罪刑阶梯的构建，另一方面是追求司法的均衡和重刑主义的防止。犯罪的本质是当罚和需罚的行为，犯罪人的刑事责任和刑罚后果的合理和相当正是实质解释追求的价值本义。

结语

法律文本诠释着刑法解释，但是解释不能超越法律文本，生硬凝固的法条需要解释者借助实质和正义的目光，来洞察背后的深邃和美丽。经济犯罪对应的是日益扩大的经济领域、复杂多变的经济活动以及经济转型时期大量失范行为。以审慎的构成要件去实质解释非法放贷异变过程，从而激发刑法应对迅猛变化发展的社会，让正义的智慧之光照亮经济生活的不断发展和前行的道路。