专利 “双轨制”保护模式下行政执法制度完善进路

2020-02-24卢护锋张绮婧

法治社会 2020年3期

卢护锋张绮婧

内容提要：专利权的行政执法保护制度是一项极具中国特色的制度，在实践中对专利权保护发挥了积极作用。由于制度建设的原因，专利权行政执法制度存在执法权限和界限不清、行政处理与司法处理衔接不畅以及行政责任设置不合理等问题。对此，应当将专利纠纷行政调解排除在行政执法范围外、确立行政执法机关对专利权效力的判定权、规范专利侵权行政责任设置作为未来制度修正的重要内容；将案件的移送标准、侵权物品案值的确定作为行政处理与司法处理衔接的实体内容，同时完善证据收集与转化的程序。

我国《专利法修正案（草案）》已于2018年12月23日提交十三届全国人大常委会第七次会议审议，这是专利法自1984年审议通过，1992年、2000年和2008年三次修正后启动的第四次修正。在该修正案草案中，增加了一项重要内容便是专利行政部门对专利侵权纠纷的处置权，即专利行政部门可应专利权人或者利害关系人的请求对专利侵权纠纷作出处理。这一规定的立法意图在于赋予专利行政部门处理专利权纠纷的权力，并对专利侵权纠纷的行政层级管辖作了细化。

在部分国家的理念中，作为知识产权的专利权属于私权范畴，公权力原则上不予干涉。而我国对专利权的保护，在舶来专利权这一概念时，就形成了有中国特色的 “双轨制”保护模式。所谓专利权 “双轨制”保护模式，是指专利权受到侵害时，专利权人既可以请求专利管理机关处理，也可以直接向法院起诉，最早在1984年《专利法》第六十条中确立。①1984年《专利法》第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。”2000年第二次修正的《专利法》在保留了 “双轨制”的同时，将专利行政管理部门 “有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失”的规定，修改为专利行政部门既可责令侵权人立即停止侵权行为，又可以依相关当事人的请求，就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。②2000年《专利法》第五十七条第一款规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”2008年对《专利法》进行第三次修正，回应了国务院发布的《国家知识产权战略纲要》提出的 “加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高行政执法效率和水平”③《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号）。的要求，承继了专利侵权纠纷的行政处理与司法保护并存的双轨机制。尽管如此，对于《专利法》及其修正案草案的这一立场和做法仍存较大争议，那么如何正确理解我国特定历史背景下专利权 “双轨制”保护模式，有效回应理论与实务界的质疑，是需要继续思考的问题。

一、“双轨制”的理论诘难及其辩驳

在对 “双轨制”保护模式的批判中，有以下三个维度的质疑值得特别关注：一是此种保护是否“涉嫌”公权私用，二是此种保护是否属于浪费资源且效率低下，三是此种保护是否有违政府职能转变。下文分而述之。

（一）“双轨制”保护模式是否 “涉嫌”公权私用

公权私用的批判是以私权神圣为前提预设的。“法律确认私有财产权私法意义上的价值在于防范来自其他私法主体对权利人权利的侵犯；而在公法上确认私有财产权的意义则重在给政府行为划定界限，即私有财产是私人自治的领域，政府不得恣意侵入。”④王仰文：《私有财产权的行政法保护研究》，人民出版社2009年版，第17页。基于此，在私有财产保护方面，限制政府权力是一种共识。对专利行政执法持反对意见者认为，专利权是知识产权的一种，性质上属于私权利，而行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。利用行政权对专利权人进行保护，相当于用公共资源保护私人权利，将纳税人的贡献服务于私人，是一种 “公权私用”的表现。⑤李玉香：《完善专利行政执法之再思考》，载《知识产权》2013年第4期。在我们看来，这种观点有以下值得商榷之处。

第一，专利权并非纯粹意义的私权利。一方面，相对于物权、债权等纯粹的私权利，专利权的获得需要行政机关的审查、批准；其存在和消灭也会对公共利益产生直接影响，是否及如何行使专利权甚至能影响到国家政策的制定和相关产业的发展；另一方面，专利权是一种因创新产生的权利，对专利权进行的侵害本质上是对权利人创新积极性的打击，长远看来会影响一个国家的创新力。综合以上两方面，不难看出专利权具有公共利益的属性，并非纯粹的私权。

第二，公法与私法并非泾渭分明。对于中国而言，公私法的二元划分是一个舶来品。“公私法在立法上的分立始于自由资本主义社会，其标志是欧洲大陆各国刑法典、民法典的分别制定”。⑥蒋春华：《法律性质公私二分理论的适用条件及其当代价值》，载《云南行政学院学报》2012年第4期。随着社会结构的变迁和政府职能的不断扩张，呈现出国家对经济和社会生活不断渗透的趋势，越来越多的传统私人领域出现了国家权力的身影，公与私在一定程度上产生了交融，表现在法律领域便是公法的私法化和私法的公法化。社会的变迁和法律的变化动摇了公私法二元划分的基础，这也就意味着公权力不能影响私权利的理论是站不住脚的。

第三，私权利并非绝对排斥公权力的保护。私权利排斥公权力保护的依据在于私主体之间属于平等主体关系，依赖意思自治和行为自主足以对抗其他私主体，是故私权的规定主要体现在诸如《民法总则》《物权法》以及《侵权责任法》之中。但是同样不能忽视的是，公法对私权保护的必要和意义，特别是在现代国家中私权对公权的依赖和依存程度大大超过了以往，私权的实现及其保障离不开公权力的介入，有时甚至就是公权力直接作用的结果。以物权公示公信原则为例，根据物权的存在公示可以推定不动产登记簿上的权利人是不动产的合法享有人；根据物权的变动公示，不动产以登记成立要件主义为原则，这其中的登记行为无疑只能是公权力机关的行为。

（二）“双轨制”保护模式是否浪费公共资源、效率低下

在反对者的认知里，由于 “双轨制”保护机制的存在，会出现两种情形：一是专利权人既向行政机关请求专利权保护，同时也向法院寻求司法保护，从而导致行政资源与司法资源同时运转，造成浪费；二是由于行政执法对专利权纠纷的处理并非终局性的，若专利权人在行政机关所做决定无法满足自身利益的情况下选择向法院起诉，则对专利权纠纷将进行两次处理，浪费了公共资源，产生诉讼周期延宕的现象。

这种理由也缺乏有力支撑。以行政复议前置规定为例，我国《行政复议法》规定了行政相对人因其自然资源所有权或者使用权受到行政行为的侵害时，必须先经行政复议；对复议决定不服的，方可向人民法院提起行政诉讼。若以上述观点评价，这同样是一种公共资源浪费。实际上，复议前置确有必要，复议机关具有管理该项事务的专业性，做出复议决定的效率与正确性很可能高于法院，从而节约司法资源、提高效率；除了复议前置的情况外，若干行政法规范中规定行政相对人可以先复议后起诉或直接向法院起诉，本质上与 “双轨制”是同一种保护模式，不能因专利权的特殊属性就否认该保护模式的合理性。

除了以上理论论证，专利权保护倾向于 “双轨制”也符合专利权人的心理预期。2016年6月国家知识产权局规划发展司和国家知识产权局知识产权发展研究中心联合发布的《2015年中国专利调查数据报告》显示：总体上45.7%的主体希望采取的维权方式为向专利管理机关举报，如拨打12330电话，60.4%的主体希望专利管理机关主动执法查处侵权行为，只有24.3%的主体选择直接向法院起诉；该报告的另一组数据显示，企业、高校、科研单位和个人对于司法审理期限与判赔额度只有45.5%表示满意，而不满意的占54.5%。⑦国家知识产权局规划发展司、国家知识产权局知识产权发展研究中心：《2015年中国专利调查数据报告》，第27页。http：//www.sipo.gov.cn/docs/pub/old/tjxx/yjcg/201607/P020160701584633098492.pdf， 2020年3月1日访问。可见，在专利权纠纷中，过半数人不能通过司法保护渠道获得满意的赔偿数额，并且对司法审理期限有所不满，故而更倾向于向政府部门寻求保护。我国的专利权由行政机关审批，因此对于专利权的效力以及是否侵权的判定，专利行政部门更具有专业优势。与此同时，司法救济存在维权周期长、程序复杂等问题，时间成本比较高，前期材料准备十分复杂，整个流程一般需要三个月以上；而由于专利权的智力成果特性，如果救济时间过长，极可能给专利权人带来难以挽回的损失。可见，行政权对专利的保护能在一定程度上弥补司法保护的局限。

（三）“双轨制”保护模式是否有违政府职能转变

有学者指出：服务型政府应当是一种简政放权与合理分权相结合的政府，但凡属于市场和社会可以自行调整的事项，均应当排除在政府管理的范围之外；政府的主要任务在于为公众提供更多的公共服务，而非利用行政执法手段去干预民事主体间纠纷的解决，否则，将背离我国正在进行的机构改革与职能转变的整体趋势。由此，政府不应在知识产权领域通过行政执法来扩张和强化行政权。⑧李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期。但在我们看来，以政府职能转变为基础来否定专利权的行政保护是没有道理的。政府职能的转变是一个相对的概念，所暗含的是政府与市场关系的重新厘定，虽然从整体上说，政府职能是逐渐限缩的，但客观上行政职权在不同领域有不同的表现形式，具体而言是某些领域的撤退与调整和某些领域的强化。申言之，我们不能把政府职能的转变和职权的精简化约为职能的消除。在专利权保护领域，我国起步相对比较晚，经验不是很丰富，在早期更多地依赖于行政手段，虽然现在随着知识产权专门法院的建立，司法机关处理专利案件的能力越来越强，但仍允许行政介入解决其中的若干技术问题，也未尝不是一种好的选择。

二、“双轨制”保护模式中行政执法制度的主要缺陷

以上论证表明，专利权保护的 “双轨制”模式在整体上是适合我国国情的，它基本上能够满足为专利权人的权利提供全面有效保障的要求。但这并不意味着 “双轨制”保护模式已经足够完善，也不意味着理论界和实务界的某些质疑毫无合理之处，为了进一步改进该制度模式，我们先对其存在的问题作出梳理和剖析。

（一）专利行政执法权的内容和界限不清

对专利行政执法的范围作出明确界定的是国家知识产权局2010年制定的《专利法行政执法办法》（以下简称《办法》），其中对适用范围的界定是该办法的第二条。⑨《专利法行政执法办法》第二条规定：“管理专利工作的部门开展专利行政执法，即处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒专利行为，适用本办法。”从这一规定来看，专利行政执法权的范围包括专利侵权纠纷的处理、专利纠纷的调解和假冒专利行为的查处三个方面。可以看出，《办法》对行政执法采用了一种宽泛的立场，既包含了司法性行政执法权如专利侵权纠纷的处理，又包含了典型意义的行政执法权如假冒专利行为的查处，通常对于后者并无异议，但问题在于对专利纠纷的调解则有不同看法。无论是从理论研究还是从现行制度安排的角度，将行政调解作为专利行政执法权的范畴并不恰当。理由有二：从属性来说，行政调解行为属于事实行为。⑩李雷、梁平：《偏离与回位：专利纠纷行政调解制度重构》，载《知识产权》2014年第8期。行政部门主持行政调解，调解的结果由双方达成合意产生，行政机关主持行为不会对相对人的权利义务产生实质的影响，而行政执法行为则是行政主体依法实施的、能够影响行政相对人具体权利义务的行为，其结果不以行政相对人的意志为转移。从作用机制上来说，行政调解的作出与行政机关的专业技术之间没有太多关联，在行政调解过程中，行政机关仅仅是一个居中主持人，与普通的私主体无异。而一如前文所言，行政权介入专利权领域的正当性基础正是在于利用行政机关的专业优势，如果与专业知识无关，最好还是交由司法机关处理。

（二）专利侵权纠纷行政处理与司法审理不能有效衔接

“双轨制”体系下，对于专利侵权纠纷，行政处理与司法处理同时发挥着作用，都致力于保护专利权人权益、制止专利侵权、解决专利侵权纠纷。但二者在属性上存在本质的差异，因此在制度定位上二者应在各自的运行轨道内独立发挥作用，避免干涉和混同。同时，在专利权保护中，司法主导成为趋势，专利侵权纠纷行政处理应当接受司法审查。

然而，在行政和司法实践中，专利侵权纠纷行政处理与相关司法审查不能有效衔接，二者并未像 “双轨制”设计之初所期待的那样形成相互协调、相互尊重的局面。在围绕专利侵权纠纷发生的民事赔偿诉讼中，即使专利行政机关已经做出处理决定，但并不能得到法院的认可，这主要体现在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》（法释〔2015〕4号）第二十五条中。①该条规定：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门做出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。”可见，专利行政执法在案件中可能出现做无用功的情况，不仅如此，还会导致因为针对专利侵权纠纷的行政处理引发行政诉讼，专利侵权纠纷在经历了行政裁决、行政诉讼这一漫长过程后，当事人的期待和立法机关的预期无疑会同时落空。②参见前引⑧，李永明等文。不难看出，专利侵权纠纷行政处理和司法审判在实践中逐渐背离了二者在 “双轨制”模式下各司其职、相互协调、相互尊重的制度设计初衷，专利侵权纠纷行政处理与司法审判无论在实体上还是程序上都没能进行有效衔接。

（三）专利权行政责任设置不够严谨和规范

基于我国特殊的历史原因，知识产权的行政保护具有 “准民事保护”的特点，行政机关在处理专利权纠纷时，有权责令侵权人停止侵权行为。在专利权保护司法主导的趋势下，应当使此类行政保护回归到仅能依据专利权人请求而进行的局面，保持行政权在侵权纠纷处理中的克制，将专利侵权中的民事纠纷交由法院处理。此外，专利权行政保护还有 “准刑事保护”的特点。以财产权为例，在侵犯财产权的责任体系中，逻辑顺序为民事责任—行政责任—刑事责任。可见行政责任就具有 “准刑事责任”的特性。以行政权保护专利权的出发点是维护社会主义市场经济秩序和对具有社会危害性但尚未构成犯罪的行为课以行政责任。但在我国的实践中，行政管理部门的行政执法权限不明确，行政机关在进行管理活动时可能将权力扩张，从而扩大了行政执法权的范畴，使得行政责任与民事责任之间的界限模糊，行政责任与刑事责任之间又没有形成应有的对应和关照，造成 “本来应当公平考虑各方利益的行政机关会变成单纯的 ‘知识产权保护机关’，只强调保护权利人的利益，甚至希望代替权利人行使权利，违背知识产权为私权的原则”。③唐广良：《知识产权：反观、妄议与臆测》，知识产权出版社2013年版，第60页。

三、完善 “双轨制”中行政执法制度的进路

对 “双轨制”保护模式所存在的问题的分析，为其完善进路提供了方向。从社会经济发展的现实需要和建设创新型国家的战略要求来看，专利权的行政保护在未来制度设计中仍会占据一个非常重要的位置，仍然是不可缺少的一部分，既不能因 “双轨制”目前存在着一些可以解决的问题而将其直接否定，也不能否认 “发挥司法保护知识产权的主导作用”而单独强调行政保护的意义。在具体完善建议中，我们主要考虑两个问题，一是专利行政保护中行政执法权的界限，二是行政执法保护与司法保护的衔接。

（一）专利行政保护中行政执法权的内容

首先，将专利纠纷行政调解排除在行政执法范围外。关于将行政调解排除在专利权的行政执法保护之外的理由前文已做过阐释，还需要讨论的是关于专利纠纷调解权限的配置。具体来说，就是将专利纠纷调解的权限以法律形式赋予法院，禁止行政部门对专利纠纷进行行政调解，这样一来，专利行政保护的行政执法权就被细化为专利侵权纠纷行政处理和假冒专利行为行政查处，避免在制度设计时出现逻辑混乱的地方。同时为司法保护提供资源倾斜，在专利权纠纷经常发生的地区增设知识产权法院，当条件成熟时可以考虑将权利义务关系明确、争议不大的专利侵权纠纷案件管辖权下放至基层法院。

其次，确立行政执法机关对专利权效力的判定权。我国《专利法》第六十三条④《专利法》第六十三条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定暗含着这样一个前提，即在假冒专利的侵权行为中，专利行政管理部门在作出具体行政执法行为时已对涉案专利的效力作出了判定。根据国家知识产权局执法管理处公布的执法统计数据，由管理专利工作的部门对假冒专利的效力进行判定没有引起过多争议。但当《专利法修正案（草案）》在原来的基础上新增了 “对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行查处”这一内容之后，若不将行政执法机关对专利权效力的判定权予以明确，那么专利行政管理部门将会处于一个尴尬的境地。在专利实施中，“数据显示，已经实质审查的发明专利中，最终被无效宣告的有30%左右，对于未经实质审查的实用新型和外观设计专利的无效率达一半以上”。⑤乔永忠、杨雨蒙：《我国专利侵权纠纷执法结案方式实证分析》，载《科技管理研究》2014年第11期。可见专利权的效力存在不确定性，如果将判断权单独赋予法院，一方面司法资源紧缺，法院无法及时、高效、准确地对专利权效力进行判断，另一方面由于专利行政管理部门在授予专利权时对涉案专利已经进行过审查，对该专利更加熟悉，并且专业性较法院更高，能更及时地作出判断，及时解决专利纠纷。

最后，规范专利侵权行政责任的设置。以《物权法》为例，行政机关在解决侵权纠纷中承担范围十分有限的职能，具体包括行政调解、⑥《物权法》第三十二条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”此处的调解应当包括行政调解在内。行政确认⑦《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”以及应当事人请求排除对物的妨害。⑧《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”在实践中，土地使用权人或房屋所有人可以请求行政机关在做出行政许可中保障其享有的相邻权。可见，在物权保护领域，更多地还是遵循私人意思自治原则，物权人可自主选择是否向法院起诉，行政机关对侵权行为的介入有限，规定较为笼统，不能单独适用。但在专利权的保护中，行政机关介入则非常普遍。虽然行政权力在介入民事纠纷时一定程度上可以为民事权利提供救济，但在行政权主动介入时，侵权人在承担相应的民事责任后还需承担相应的行政责任，虽然行政处罚相较于刑罚严厉程度较低，但仍有限制公民自由和剥夺财产的内容，因此与单纯的民事责任存在重大区别。所以在设置专利侵权行为的行政责任时，必须严谨而规范，否则私人生活会因公权力的介入受到严重影响。

（二）促进专利行政执法与司法保护有机衔接

在全面推进依法治国这一大背景下，在我国专利行政执法领域，进一步 “深化行政执法体制改革，促进行政保护与司法保护有机衔接具有十分重要的现实意义”。⑨何炼红：《深化体制改革，促进行政保护与司法保护有机衔接》，载《中国知识产权报》2014年11月26日第3版。如上文所述，专利违法行为具有 “准刑事责任”的特性，因此专利行政执法与司法保护衔接的难点是涉及刑事犯罪的专利侵权行为，体现在实体与程序两个方面。

实体性衔接主要涉及到案件的移送标准、侵权物品的案值确定两个方面。《刑法》第二百一十六条虽规定了假冒专利罪，但没有明确假冒他人专利罪的入罪标准，行政执法部门难以把握，一些疑难案件难以判断是否移送刑事司法部门，进而造成案件移送的拖延。现行的假冒他人专利罪的入罪标准为违法所得数额和非法经营数额并存。2004年最高人民法院和最高人民检察院颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（以下简称《解释》）第四条第一款规定，假冒他人专利，非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于《刑法》第二百一十六条规定的 “情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但由于采用了两个入罪标准，对于 “违法所得”超过十万的，专利行政部门依然可以不移送。而现行《专利法》第六十三条对于案件移送采用的是 “违法所得”标准，与《解释》的非法经营数额规定不一致，为移送增添了很多障碍。因此，明确案件移送标准是专利行政执法与刑事司法实体性衔接的重要内容，需要对刑法与相关行政规定进行统一。

侵权物品案值问题决定了案件的性质与是否移送司法机关。《解释》第十二条对确定侵权物品案值规定了三种计算方法：一是已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格来计算；二是制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算；三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。需要注意的是，三种计算方式在实践中不是平行适用的，存在着一定的先后顺序，采用不同的计算标准会得出相差悬殊的结果。专利行政部门在执法时，无法准确判断侵权物品的标价与销售价格，往往只能使用被侵权产品的市场平均价格对案值进行计算，即 “以真论假”。而公安机关为了保证刑事诉讼的成功，则会以侵权产品的实际价值进行计算，即 “以假论假”。“这缘于公安机关在实践中遇到的几种尴尬情况，有的是在移送公安机关之后才查清了侵权物品的平均价格，有的是在法庭审理阶段才证实侵权物品的实际价格。如果公安机关 ‘以真论假’的话，就极有可能造成案件被退回，甚至撤销案件”。⑩叶家平：《知识产权行政执法与刑事司法衔接中若干问题研究》，载《科教文汇》2007年第4期。对于这种情形，也应当从统一行政执法与刑事司法对侵权物品案值的计算标准入手，从立法上加以衔接。侵犯专利权商品的销售价格实践中难以确定，故可规定以与侵权产品同质量商品的市场价格进行计算，或直接采用同类产品中间市场价格。

从程序衔接的角度来说，专利行政执法保护与刑事司法保护之间主要涉及证据的收集与转化。“行政执法部门对违法证据材料的法定要求通常低于刑事证据的法定要求”，①冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角》，载《比较法研究》2014年第2期。这一点是确定无疑的。而在《专利法》第六十四条中，②2008年《专利法》第六十四条规定：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。”专利管理行政部门在执法过程中就可对涉案专利权和案件事实进行调查取证，具有选择的便利性。如果可以借《专利法》第四次修订的机会，将专利管理行政机关执法时取得的专利侵权纠纷和假冒专利查处证据标准与涉及专利权刑事案件的证据标准进行统一，可以更好地发挥专利行政执法人员调取证据便利性的优势，而且行政执法人员在查处涉嫌侵权、违法产品的同时对可能灭失或今后难以调取的证据进行固定，可以有效缓解法院依职权取证的压力，减少调取证据的时间，从而提高司法审判的效力，节约司法资源。

在证据转化方面，《刑事诉讼法》第五十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这是专利行政执法部门在执法过程中收集的证据可以作为刑事证据转化的直接依据。因此，在专利行政部门执法过程中，只要收集证据的执法主体、方式、程序符合《刑事诉讼法》的规定，就应当允许行政执法证据直接向刑事证据转化。为此，可在《刑事诉讼法》规定的基础上，“以司法解释或者行政法规的形式，对知识产权案件在行政阶段收集的证据材料转化为刑事阶段的证据材料的规则予以细化，并确定统一的标准”。③周舟：《完善我国知识产权执法衔接机制的法律思考》，载《宁夏党校学报》2011年第1期。