行政公益诉讼的功能定位与作用场域拓展——以环境群体性事件的法治化处理为视角

高 峰

内容提要：我国行政公益诉讼的 “官告官”模式具有里程碑式意义。然而其虽冠以诉讼之名，实践中却以非诉检察监督为主要方式，作用场域是消极型行政不作为争议，表现为立法上的 “体例错位”和实践中的 “实效错位”。行政公益诉讼制度的功能定位应当侧重于通过法院审判程序审理有实质争议的案件，从而规制行政机关违法行使职权行为，其作用场域应当聚焦于积极型行政公益争议。现有制度框架下，环境群体性事件可以提供制度完善的良好契机，检察机关对群体性事件中的争议提起行政公益诉讼，促使群体意见表达理性化和公益衡量科学化，可以避免 “一闹就停”或者 “强力维稳”两个极端，预防公共利益不理性损失。另外，通过优化诉讼程序、法律责任制度和利益衡量方法，行政公益诉讼可以更好地适用于涉群体事件的行政公益纠纷。

2017年修订的 《行政诉讼法》第二十五条增加了第四款，①该款规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。确立了我国检察机关提起行政公益诉讼的 “官告官”新模式，并明确被诉行为包括 “行政机关违法行使职权或者不作为”两类，据此可以将行政公益诉讼分为积极型行政公益诉讼和消极型行政公益诉讼。在此之前的2015年，时任全国人大代表、广东省人民检察院检察长郑红就向全国人大提交了 《关于建立检察机关提起公益诉讼制度的议案》，并阐明检察机关提起行政公益诉讼是基于国家法律监督机关的地位和公权力相互制衡的原理。②周斌：《行政公益诉讼空白公益保护弱》，载 《法制日报》2015年3月7日第5版。行政公益诉讼制度的设计是理想的，试点和实行以来收到了一些效果，但司法实践中案件数量少、诉讼特征不明显，甚至有的案件还让人感觉存在 “为诉讼而诉讼”的 “走过场之忧”。与此形成强烈反差的是，一些地区在规划、批准、兴建存在环境风险的项目时，因信息沟通不畅、未广泛征求社会意见、未充分进行科学论证、未及时跟进等原因，造成环境群体性事件多发。如2019年6月下旬，湖北省武汉市新洲区阳逻垃圾焚烧发电项目、广东省云浮市郁南县垃圾焚烧发电项目均遭遇众多当地群众反对，使项目无法开工建设或取消选址。③参见武汉市新洲区人民政府新闻办公室2019年6月28日 《关于阳逻陈家冲垃圾焚烧发电项目的说明》，广东省云浮市郁南县人民政府2019年6月23日 《关于云浮郁南县垃圾焚烧发电项目选址取消的公告》。然而，作为公益代表人的检察机关及其提起的行政公益诉讼都缺席了这些真正有争议的公益纠纷，司法的 “社会减压阀”作用未得到充分体现。这说明虽然我国涉环境风险建设项目科技水平、建设水平逐步发展进步，但涉公共利益社会矛盾预防、疏导和理性化解机制仍相对落后。从环境公共利益群体性事件中检察机关普遍缺席的现象来看，行政公益诉讼制度显然没有充分体现 “官告官”法律监督和权力制衡的立法原理与初衷。行政公益诉讼的功能定位应当侧重于通过法院审判程序审理有实质争议的案件，从而制约行政机关违法行使职权行为，其作用场域应当聚焦于积极型行政公益争议和不完全履职消极型行政公益争议。

一、行政公益诉讼制度的功能错位与应然定位

从诉讼法治的角度来看，行政公益诉讼制度虽冠以 “诉讼”之名，却在立法中表现为 “体例错位”，在实践中表现为 “实效错位”，处于一种功能错位的困境中。

（一）立法体例错位：非诉检察监督程序与诉讼程序严重失衡

“诉讼”一词，是有其专属涵义的，从词源来看：（1）在中国用语中，最早可以追溯到西周时期初步形成的一套诉讼程序。《周礼·秋官·大司寇》记载 “以两剂禁民狱”“以两造禁民讼”，即控辩双方必须到庭，法官们要聆听双方的陈述，以避免诉讼中的错觉和冤屈。④曾宪义、赵晓耕：《中国法制史》，中国人民大学出版社2016年版，第39页。“诉”与 “讼”本是单独的两个词，两词并联使用最早出现于 《后汉书·陈宠传》，“西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数”，意思是向法庭告诉、于法庭之上进行争辩和辩论。（2）在西方术语中，在英国这一现代法治的发源地，“诉讼”一词是 “Cause”，专指法庭的诉讼，而不包括请愿、动议或其他手段引发的法律程序，后 “Action”一词逐步取代了 “Cause”。⑤[英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第178页。可以看出，无论在中国还是在西方传统中，“诉讼”都指法庭审判案件、处理纠纷的活动或程序。我国现代意义上的诉讼概念，广义来说，包含起诉、审判和执行三个阶段；狭义来说，仅 “始于起诉，终于审判”。⑥应松年主编：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年版，第349页。无论哪种法源，“诉讼”在不同法文化中都是肇始于起诉的，与司法审判机关如现代意义上的法院是密不可分的。

反观行政公益诉讼制度，“行政公益诉讼”的统称并不准确，我们现在通常所说的行政公益诉讼是 “泛广义”的，实际上应该分为行政执法检察监督制度和狭义的行政公益诉讼制度。后者仅指检察机关作为行政公益诉讼原告起诉被告行政机关的司法审判程序，而狭义的行政公益诉讼概念才是回归 “诉讼”本质特征的理解。细究行政公益诉讼制度的立法设计，不难发现其在立法体例上存在 “错位”。行政公益诉讼制度中规定了对行政机关行政行为的 “检察建议”，这在 《行政诉讼法》中有点牵强。在我国监察体制改革、检察机关职能转型的大背景下，检察院职务犯罪等 “对人”监督的权力转由监察委行使，而检察院的法律监督权更多地集中于 “对事”的监督上，检察权也由实体性权力转化为程序性权力，定位于 “对事”的法律监督程序性权力，包括对行政行为的检察监督权由检察机关行使，而 “对事”的实体性判断权属于行政机关和审判机关。鉴于中国传统司法存在“重实体、轻程序”的弊病，此举也并非说明检察权弱化了，而只是进一步明确了检察权的属性和分工，毕竟没有程序运行也就无所谓其后的实体性判断。正如美国联邦法官威廉·道格拉斯所说的，“权利法案的内容大多数是程序性规定，这绝不是没有意义的，正是程序决定了法治与人治的根本区别”。⑦季卫东：《程序比较法》，载 《比较法研究》1993年第1期。

党的十八届四中全会提出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。仔细解读可知，此处所指“公益诉讼制度”包含两种不同的制度设计，即行政执法检察监督和狭义的行政公益诉讼。2018年《行政诉讼法》的修改把这两个改革举措归并到了一部诉讼法中，也导致了 “行政公益诉讼”概念和制度在现实中的混乱和错位，使真正意义上的 “行政公益诉讼”价值和功能难以得到有效彰显。笔者认为，将行政执法检察监督制度规定在其他法律中，特别是检察监督专门规定中更为合适，例如纳入 《人民检察院检察建议工作规定》或者单独制定 《人民检察院行政执法检察监督规则》。

（二）司法实效错位：诉讼案件数量少且看似 “走过场”

根据最高人民检察院发布的行政公益诉讼试点报告，2015年7月至2016年9月，全国十三个试点地区检察机关共查获涉公益行政执法线索2982条，处理公益诉讼案件1710件，其中诉前1668起、诉讼42起，⑧曹建明：《关于检察机关提起公益诉讼试点工作情况的中期报告》，载 《中华人民共和国最高人民检察院公报》2017年第1期。诉讼案件仅占全部办理案件总数的0.02%，平均每个试点省份3.2件。试点地区和试点时期，行政公益诉讼的案件数量是非常少的。那在 《行政诉讼法》修改、行政公益诉讼制度正式纳入法律规定、全国推行后的效果如何？2018年最高检召开新闻发布会宣布，2017年7月至2018年1月，各级检察院共办理公益诉讼案件10565件，提出检察建议、发布公告9497件，提起公益诉讼272件；法院受理257件，审结53件。⑨徐日丹：《最高检召开新闻发布会通报检察公益诉讼案件办理情况》，载 《检察日报》2018年3月2日第1版。平均每个省份提起诉讼约9件，虽然案件数量上实现了翻倍，但是案件绝对数量仍然是非常少的。当前，行政公益诉讼的司法实践状况有以下几个特点。

1.不存在实质争议的消极型行政公益诉讼占据主流地位

截至2019年6月底，中国裁判文书网公布的行政公益诉讼裁判文书共8件，全部为 “怠于履行法定职责”的不作为消极型行政公益诉讼案件，大多数受理的诉讼案件可能已通过撤诉、协调等方式解决。从最高人民检察院指导案例第32号 “锦屏县检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案”来看，2016年1月13日，贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市人民法院依法裁定锦屏县环境保护局没有依法履行监督职责。1月16日，贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县委发布了环保局党组书记杨正准的免职文件，环境监察大队长张屏于3天后也被免职。2月3日，锦屏县人大决定免除杨正准职务。人民法院的行政判决在当事人未上诉的情况下，一般在判决送达第十五日后发生法律效力。行政公益诉讼判决结果对于环保局领导职务变动影响的重要性可想而知，如果锦屏县环保局确实是因为案情有比较大的争议而之前没有听从检察院的检察建议，锦屏县环保局在这种情况下肯定应该提起上诉，而没有提起上诉就显得有些不寻常。同时，相关责任人也很快被免职。从这个案例可以看出，案件争议可能并不激烈，行政机关负责人为何 “弃自己前程而不顾”执意不按照检察建议主动整改以及放弃上诉权的原因让人感到费解，很大可能是对新兴行政公益诉讼试点制度不了解、不重视或者对事态发展已无权掌控，也不免让人感觉此行政公益诉讼案件可能存在法律程序上的 “走过场”现象。

2.未完全履行检察建议的消极型行政公益诉讼有实质争议但凤毛麟角

行政机关未完全履行检察建议的消极型行政公益诉讼存在实质争议的案件，在司法实践中数量较少。例如，2016年湖北省恩施土家族苗族自治州利川市检察院发现，某公司采用露天焚烧煤矸石的生产工艺，将大量的污染气体直接排放到空气中，导致矿区及周边林木的死亡和破坏。然而，利川市林业局没有采取任何行政执法措施。利川市检察院于10月14日向利川市林业局发出 《检察建议书》。此后，利川市林业局仅将此案转交环保部门调查处理，未依法履行职责。2016年12月28日，湖北省宜昌市西陵区检察院通过指定管辖针对利川市林业局提起行政公益诉讼。法院经审理认为，根据 《森林法》和 《大气污染防治法》的有关规定，煤矸石露天焚烧和森林砍伐造成的空气污染违反了不同的法律法规，造成不同的损害，应当由林业主管部门和环境保护部门分别开展行政执法、履行相应的管理和监督职责。该公司生产的燃煤矸石材料与受灾地区森林树木死亡之间存在因果关系。利川市林业局推诿责任，并简单地将案件移交其他部门的行为是行政不作为。在此基础上，一审法院责令利川市林业局依法履行职责。⑩参见湖北省宜昌市西陵区人民法院 （2017）鄂0502行初1号行政判决书。此类案件中，行政公益诉讼中还是存在一定争议的，特别是行政履职管辖和责任问题，应成为行政公益诉讼发挥作用的主要场域之一。

3.积极型行政公益诉讼几乎没有进入审判程序的先例

截至2019年6月底，中国裁判文书网尚未检索到积极型行政公益诉讼裁判文书。见诸媒体的有一例积极型行政公益争诉案例，但通过诉前非诉检察监督程序解决，亦属于 “木已成舟”类型，主要争议事实早已在刑事诉讼中得到了认定。具体案情是：2014年4月时任安徽省滁州市委书记江山因严重违纪行为受到调查。琅琊山旅游度假违规建设项目是江山在任期间与开发商权钱交易后审批的，景区内土地被非法占用，山地植被等生态环境遭到破坏。滁州市检察院向市城乡规划局提出检察建议，要求纠正违法行为。收到检察建议后，滁州市有关部门立即整顿和停止了该项目的建设，并下达行政处罚决定，停止违法建设，责令恢复高尔夫球场非法占用的土地。①张家振、童海华：《安徽冠景警示——18洞高尔大球场占地被责令 “恢复原状”，别墅项目全线停工》，载 《中国经营报》2015年2月9日第B09版。另外，中国裁判文书网公布了一则安徽省宣城市旌德县人民检察院诉被告旌德县国土资源局确认行政行为违法、不履行监管职责的案例，②参见安徽省旌德县人民法院 （2017）皖1825行初1号行政判决书。该案特殊之处在于，行政机关被非诉检察监督的原因是未经城市规划部门同意，为两宗临时用地办理审批手续。被告收到检察建议后进行了纠正，但公益诉讼人认为被告没有履职到位。此案例带有积极型行政公益诉讼的色彩，但严格来说该案仍属于行政机关 “未完全履职”类型的案件，充其量也只能算半个积极型行政公益诉讼案件。

可以断言，在行政机关对行政公益诉讼制度知晓度不高、应对措施不完善之时，消极型行政公益诉讼可能还存在一些向法院提起的空间。但是近年来行政机关逐步出台意见，重视和配合行政公益诉讼，如国土资源部以及安徽、四川、贵州、黑龙江、辽宁等省政府陆续出台了相关文件。③例如2018年1月，国土资源部出台 《关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》；2017年6月，安徽省政府出台 《关于行政机关加强行政公益诉讼有关工作的意见》；2017年11月，四川省委省政府出台 《关于深入推进公益诉讼工作的实施意见》。在配合检察机关行政公益诉讼的同时，这些意见很多也提出了避免行政机关在诉前程序中不作为或不完全履职而使案件进入法院诉讼程序的要求，可以预见行政不作为的消极型行政公益诉讼案件的诉讼空间将会逐渐减少或消失。因此，当前模式下的行政公益诉讼制度真正发挥作用的是诉前程序，即非诉检察监督程序。行政公益诉讼制度的功能定位和实践中的侧重点并不准确，也不代表不存在有实质争议的积极型或消极型行政公益争诉。

《行政诉讼法》第二十五条第四款明确规定了 “负有监督管理职责的行政机关”的两种行政违法情形为 “违法行使职权或者不作为”。行政公益诉讼制度不应当过分聚焦基于 “不作为”的非诉检察监督程序，将司法资源过度浪费在没有实质争议的 “程序走过场”案件上，而对 “违法行使职权”的行为视而不见，甚至选择性执法，导致司法程序在消极型行政公益诉讼和积极型行政公益诉讼之间 “厚此薄彼”。行政公益诉讼应当定位于侧重积极型行政公益争议，通过司法程序起诉、审理、判决有实质争议的案件，制约行政机关违法行使职权的行为。制度纠偏和完善的可循路径是，探寻行政公益诉讼制度更为科学和有效的作用场域，并以此为制度改良的突破口，从而将 《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定落到实处，使行政公益诉讼制度真正成为名副其实的 “诉讼”程序。

二、行政公益诉讼的应然功能定位分析

（一）行政公益诉讼实践中 “单边热度”的症结

在我国目前占据主流的 “公益无人问津”消极型行政公益争议中，主要存在的是行政机关不作为或者尚未发现应该作为的问题，这种情况下行政机关相对来说处于权力博弈的不利地位，争议较容易解决。公益诉讼制度正式纳入法律规定之后，各级检察机关热情高涨、迅速投入工作。在组织架构方面，2019年1月，最高人民检察院设立第八检察厅为 “公益诉讼检察厅”专司公益诉讼。2018年，江苏省泰州市海陵区检察院、广西壮族自治区钦州市钦北区检察院挂牌成立公益诉讼局，吉林省长春市绿园区检察院挂牌成立首个公益诉讼举报中心，各检察机关专门公益诉讼机构如雨后春笋般出现。在宣传报道方面，姑且不论不计其数的全国各级检察机关新闻发布会、地方新闻报道等，仅从中央媒体报道层次和数量就可以窥豹一斑。笔者通过粗略检索 “央视网”官方网站视频节目栏目，发现截至2019年5月底，涉及检察机关公益诉讼工作的189条，涉及行政公益诉讼工作的37条。值得关注的是，作为央视新闻类节目 “皇冠明珠”的 “焦点访谈”栏目，在2017年3月12日和2019年3月12日两次分别以 “问计两会——最高检：推进公益诉讼”和 “奋进新时代——最高检：助推公益诉讼”为题重磅报道检察机关公益诉讼工作。从以上事实可以看出，全国各级检察机关工作热情不可谓不高，宣传力度不可谓不大。然而，这么大的宣传力度又与全国积极型行政公益诉讼案件判决数量几乎为零的尴尬局面不相称。

《行政诉讼法》第二十五条第四款对于检察机关提起行政公益诉讼职责的规定，并非仅包含“行政不作为”，同时也明确规定了 “行政机关违法行使职权”的积极行政作为。当前行政公益诉讼呈现消极型行政公益案件 “一头热”、积极型行政公益案件 “一头冷”的不对称局面，究其原因，是以人作为基本构成元素的检察机关也无法逃脱趋利避害的 “理性经济人”假设，即 “会计算、有创造性并能获取最大利益的人”，也就是 “有理性”的人。④参见何正斌：《经济学300年 （精华版）》，湖南科学技术出版社2010年版，第248页。检察机关提起 “无人问津”的消极型行政诉讼是 “锦上添花”的事情，公众喜闻乐见，行政机关也不会有太大抵触情绪，毕竟损害公益的案源之前尚无人发现。但是，积极型行政公益诉讼就不同了，检察机关如果认为行政机关的积极作为损害了公共利益而 “硬怼”行政机关，则可能有损机关之间的团结和谐关系，甚至局势发展可能使检察机关自己都下不了台。然而，趋利避害并不等于 “害”不存在，我国行政公益诉讼的制度不但要立法规定，还要 “好钢用在刀刃上”，真正用于公共利益判断有争议的案件，特别是积极型行政公益争议中。

（二）“官告官”模式积极型行政公益诉讼的域外考察

公益诉讼最早起源于罗马法。在英美法系国家，“官告官”模式的积极型行政公益诉讼主要借助 “私人检察长”制度，检察总长作为诉讼形式上的原告，实现以公法名义保护私权之诉的目的。在英国，他人为阻止行政违法而提起诉讼，请求禁制令、宣告令时，通过出借其名字，检察总长使得禁制令和宣告令这些用于捍卫私人权利的救济转而成为保护公共利益的公法救济。⑤[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第257页。这时检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，诉讼在形式上以检察总长为原告，同时指出告发人的姓名。例如，检察总长曾根据麦克沃特的告发，申请法院阻止独立广播局批准放映一个不正当的电视节目（A.G.ex rel.Mcwhirter v.Independent Broad casting Authority），即检察总长诉独立广播局，告发人麦克沃特。此外，检察总长为了公共利益可以主动向法院申请阻止令，程序依据是1977年英国最高法院规则。⑥王名扬：《王名扬全集：英国行政法、比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第161页。在美国也有类似 “官告官”模式的私人检察长理论和制度，源于1940年桑德斯兄弟广播站判例之适用的1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案。在出现官吏的违法行为时，为了制止违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如总检察长，主张公共利益提起诉讼，国会也可以制定法律授权私人或私人团体提起诉讼，制止官吏的违法行为。⑦朱应平：《澳美两国司法审查原告资格比较研究》，北京大学出版社2013年版，第128页。

大陆法系国家奉行公法与私法的界分，有的国家设立单独的行政法院系统。在法国，中央政府可以监督地方政府的行为是否合法，并申请行政法院裁决。⑧王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版，第107页。因此，中央政府通过申请行政法院裁决，对地方政府行为的合法性进行监督，属于行政法院系统下典型的 “官告官”模式。在德国，《行政法院法》确立了行政诉讼的公共利益代表人制度，联邦最高检察官是联邦公共利益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别是州和地方公共利益的代表人。与通常理解不同的是，德国公益代表人在行政诉讼中是作为参加人的，并非行政诉讼的提起主体，但为捍卫公共利益，其可以提起上诉和要求变更。⑨胡建淼：《比较行政法：20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第306页。也就是说，检察官仅在对涉及公共利益的案件提起上诉时，可以勉强称为 “官告官”模式的行政公益诉讼。在俄罗斯，《俄罗斯联邦行政诉讼法》第38条规定，担负监督职能或其他公共职能的检察长、行使公权力的机关、公职人员可以向法院提出请求，具有行政诉讼原告资格；行使公权力的机关可以是国家权力机关、其他国家机关、地方自治机关、选举委员会、全民公决委员会、其他具有某些国家权力或其他公权力的机关和组织；第39条规定，为了维护公民及不定范围人群的权利、自由和合法利益，维护俄罗斯联邦、俄罗斯联邦主体、地方自治组织的利益，以及在联邦法律规定的其他情况下，检察长有权向法院提出行政诉讼请求。⑩《俄罗斯联邦行政诉讼法典》，黄道秀译，商务印书馆2016年版，第29-30页。上述规定说明俄罗斯除检察院之外，部分公权力机关甚至公职人员都可以基于公共利益提起行政公益诉讼，当然也涵盖积极型行政公益诉讼。

（三）我国积极型行政公益诉讼的案源分析

根据 《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的积极行政行为一般包括如下几类：一是指向广泛特定对象的具体行政行为，此类行为可能造成国家利益或者社会公共利益的损害，检察机关和具有利害关系的公民、法人和其他组织均可提起行政诉讼。二是对公民、法人、其他组织权利义务未产生实际影响的不成熟行政行为，如行政规划行为等。依据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释 〔2018〕1号）第一条第十项，此类行为公民、法人或者其他组织不可提起行政诉讼。但是，检察机关并不属于行政诉讼法所指的“公民、法人或者其他组织”，而是法律授权的 “公共利益代表人”。因此，检察机关不受该条款的限制和约束，可以对不成熟行政行为提起行政公益诉讼。三是行政立法行为和具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为。抽象行政行为较多地关乎国家利益和社会公共利益，容易引起行政公益争议，但由于现行 《行政诉讼法》第十三条第二项已经将行政立法行为和抽象行政行为排除在诉讼之外，此类行为检察机关也不能提起行政公益诉讼。

古希腊有一句法律谚语：“法律不保护权利上的沉睡者”，可以理解为 “法律不保护那些自己拥有权利却疏于维护和管理的人”。虽然公民、法人和其他组织及检察机关都可对第一类行为提起行政诉讼，但是应以公民、法人和其他组织提起诉讼为主，否则不符合行政公益诉讼的立法目的。对于第二类行为，由于公民、法人和其他组织自己不能提起诉讼，若此类行为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害或者造成紧迫的损害危险，检察机关应提起行政公益诉讼。

三、涉环境群体性事件与行政公益诉讼作用场域拓展

（一）环境群体性事件现实存在

近年来，我国基于公共利益问题、公共环境安全等问题引发的群体性事件不在少数。引发环境群体性事件的原因常见以下几类：一是涉环境的企业行为、民事行为引发争议；二是非行政行为的公权力行为，如司法行为、司法判决等引发环保争议；三是行政行为，包括指向对象广泛的具体行政行为、批准涉环境争议企业建设规划等具体行政行为、抽象行政行为引起争议。上述三种原因中，行政公益诉讼探讨的主要是第三种原因引发的行政公益争议，且此类争议是现实存在的，大多数是由政府的行政规划等行政行为引起。

中国社会科学院法学研究所发布的 《2014年中国法治发展报告》中，梳理了之前14年群体性事件的特征。项目调查组的统计数据显示，共有871起涉及100人以上的群体性事件，其中官民矛盾引起的群体事件占40%，环境污染是涉及10000人以上群体性事件的主要诱因，占万人以上规模群体性事件的50%。①李林、田禾主编：《中国法治发展报告 （2014）》，社会科学文献出版社2014年版，第270-288页。还有学者分析了2011年至2015年中国环境信访情况，环境信访的来信数量变化不大，但电话和网上投诉数量逐年增加，总数从2011年的852700件增加到2015年的1646705件，平均每年增长11.6%。②申娜：《浅析环境群体性事件的现状及治理对策》，载 《决策探索 （下）》2018年第8期。由于涉及居民的切身利益，群体性环境诉求一旦形成群体性事件就具有强烈的感召力和散播力，通常参与人数众多。由于该类事件不一定得到媒体关注和报道，现实的环境群体性事件数量或隐患可能更多，如2016年就发生了浙江省海盐县垃圾焚烧发电项目再现 “一闹就停”的群体性事件，亦有居民因传谣被处罚。③周丽丽、范冰洁：《海盐两名非法造谣传谣者被处罚》，载 《嘉兴日报》2016年4月22日第1版。涉环境群体性事件是真正存在公共利益冲突和争议的领域，引入行政公益诉讼法治化处理此类事件具有必要性与合理性。

（二）司法程序疏解积极型环境群体性争议的必要性

1.群体心理具有非理性的根本特征

科学研究往往颠覆人们的常识，群体的判断理性并非如中国俗语 “三个臭皮匠赛过诸葛亮”的简单相加逻辑。法国著名心理学家勒庞是群体心理研究的奠基者，他揭示了群体的非理性根本特征，群体无法完成需要高度智力的工作。事实上，他们通常只使用每个普通人的平庸智慧来处理工作。群体心理过程缺乏逻辑，除了自己熟悉的生活经验，群体没有太多的经验和合理的批评能力。勒庞还指出群体的具体特征包括：（1）偏执和专断。群体只理解简单和极端的感受，外界提供的各种观点要么被全盘接受，要么被全部拒绝。（2）躁动和善变。群体接近被无意识动机完全支配，几乎不受大脑控制，而是接受刺激的因素起着作用。（3）轻信且易被暗示。群体始终在无意识领域漫游，始终遵守任何暗示，失去理性批判能力，只能极端地轻信。群体似乎总是处于一种期待被注意到的状态，所以很容易受人暗示。④[法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2014年版，第8-26页。美国心理学家桑斯坦的研究揭示了群体非理性特征的根本原因是知识来源有限，群体依靠成员的主观看法作决定。他指出，群体成员确切地讲并非毫无理性，但他们的知识来源却十分有限。他们逐渐地完全依赖成员的看法来证实新的信息，他们所相信的一切都是自己小圈子内部互动的产物。⑤[美]桑斯坦：《极端的人群：群体行为的心理学》，尹宏毅、郭彬彬译，新华出版社2010年版，第153页。

现代心理科学证明，对于简单的感情化善恶判断，群体往往可以胜任，如社会伦理道德的判断，往往群体能体现公众的同情心或道德判断。但是，有的事项是群体不适宜判断的，特别是具有科学性、专业性、技术性的价值衡量事项，群体往往无法胜任，且极易受到谣言、偏见、暗示的影响。其中，对于公共利益的权衡就属于此类群体难以胜任的事项，比如群体会反对在居住区域内进行垃圾焚烧发电，但是群体无法有效获取和坦然接受垃圾焚烧排放的科学知识和论证结论。他们又无法接受停电的代价，却可能欣然接受垃圾外运或在其他地方建立垃圾焚烧厂的做法。

2.群体冲突疏导需要权威中立主体参与

虽然有的群体性事件反映和重视了群众意见，直至根本改变了行政机关决策，但这一过程中并无赢家，比如垃圾还是不得不处理，无法选择更为科学的焚烧处理方式，就只能采取填埋等落后手段。而且无论四川省什邡事件中的警民冲突，还是江苏省启东事件中被逮捕并以聚众冲击国家机关罪判刑的朱宝生，这些无谓的代价，相信政府与群众都是不愿意看到的。当人们已经处于群体愤怒状态时，再试图与群体对话、公开信息或引导理性讨论，往往为时已晚。例如，湖北省武汉市新洲区阳逻垃圾焚烧发电项目事件中，在群体性事件发生后，虽然新洲区政府官网突击发布 《关于生活垃圾焚烧发电，看这里》《垃圾焚烧发电厂，原来是这样的》等普及垃圾焚烧项目知识和实践成功实例的文章，但是这种宣教式的宣传早已不适合此时情势的发展，最终只能发布 《关于阳逻陈家冲垃圾焚烧发电项目的说明》，再现 “一闹就停”的窘境。在与群体正面对抗的环境下，改变人们的印象并非易事，行政机关也未必有机会再向公众摆事实、讲道理。

美国的L·科塞 （Lewis Coser）是系统研究冲突现象和机制的社会学家，他的 “冲突理论”认为，社会冲突常常体现在社会互动中，权力和身份合法性的级别和类型是影响冲突是否发生的关键中介变量。⑥[美]L·科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第23页。群体聚集起来的最大诉求和目的也是引发重视，促使行政机关自己改变行政行为，或者期望更大的权力制约当事行政机关。在群体性事件初始阶段与群体进行有效互动是化解群体性事件的关键，而且与群体互动的中介主体必须具有权力和身份合法性，且要超脱于事件的利益和利害关系。因此，对行政权保持独立且有权力制约关系的司法权便成为最佳选择。检察院作为公共利益代表及时介入群体性事件，并在初始阶段表现出依法制衡行政权力的立场，符合群体期待有权力和身份合法性的权威主体 “为其做主”心态。这种官民力量对比的变化可以松动群体与整体国家权力对抗的危局，打破和改变国家机关权力单向性、官官相护等群体性偏见，有效缓解官民冲突。同时，无实质内容的安抚和拖延举措不会收到长期效果，采取有实质内容的行政公益诉讼方式将争议提交地位中立的法院裁决，可以使群体更加倾向于期待 “公正可能性”。

3.司法程序天然具有官民矛盾缓冲器作用

社会学中的 “社会安全阀”理论指出，敌对情绪的宣泄具有 “安全阀”的作用，使人们的不满从安全阀的通气孔适时排出，不会因积聚而危害整个社会结构的稳定性。⑦吴增基、吴鹏森、苏振芳主编：《现代社会学》，上海人民出版社2009年版，第45页。表达敌对情绪的样态有三种，即直接指向对象，指向替代目标，无指向对象。其中，引导敌对情绪指向替代目标就是 “社会安全阀”系统的作用。⑧刘少杰：《国外社会学理论》，高等教育出版社2006年版，第194页。群体性事件发生时一般具有 “直接指向对立面”，也就是政府的作为或不作为，这种情形下行政机关面对群体直接处理就易陷入 “塔西佗陷阱”的信任危机，容易滑向“一闹就停”或 “强力维稳”两个极端。司法权天然扮演社会安全阀和矛盾缓冲器的角色，正如汉密尔顿在 《联邦党人文集》第78篇中强调的，法院对其他政府部门的制约作用，还来源于司法机关作为国家强制权力与个体公民之间缓冲器的地位。⑨[美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。司法机关作为社会安全阀，引导敌对情绪指向替代目标并非意味着将矛盾从行政机关转嫁到司法机关身上，而是引导群体将注意力和目标集中到争诉纠纷和利益衡量中来。司法机关处理群体性事件的绝对能力并不优于行政机关，特别是对各种权力资源的掌控，司法机关远不如行政机关。然而，法院地位相对超脱，重视证据和科学鉴定结论、诉辩表达保障、程序公开等特征，更能获取公众的信任，也能通过正当程序引导群体意见表达趋于缓和与理性。

四、涉群体性事件行政公益诉讼制度优化对策

（一）程序性对策

1.检察机关适时提起涉群体性事件行政公益诉讼

对于行政行为具备成熟性达到可诉条件的行政争议，检察机关应定位于公共利益代表者，依职权调查群体性事件，在公众与行政机关之间进行斡旋，及时向公众宣传行政公益诉讼制度，将矛盾引导到法治化轨道上进行解决；畅通群众意见表达渠道，充分收集双方证据，及时将争议向法院提起行政公益诉讼，以疏导的方式预防矛盾激化和非理性事件发生。

2.创新适用行政诉讼程序优化涉群体性事件行政公益诉讼

（1）扩展行政公益诉讼受案范围。我国2014年修正 《行政诉讼法》，将条文中的具体行政行为表述都修改为 “行政行为”。但是在普通的 “民告官”行政诉讼中，并未完全放开对 “抽象行政行为”的审查，只是规定了附带审查规范性文件制度。原告诉权还要受到利害关系、实质影响、行政行为的成熟性等判断标准的限制。检察机关提起的行政公益诉讼纳入行政诉讼受案范围之后，如果再固守 “具体行政行为”的窠臼，具备实质争议的行政公益诉讼案件将很难由法院受理从而进入司法程序，尤其对涉及公共利益且违法行使职权的积极型行政争议更是如此。根据公法 “法无授权不可为”的一般原则，很有必要专门通过立法解释等明确和拓宽行政公益诉讼的受案范围，将行政立法行为之外的抽象行政行为纳入行政公益诉讼的范围，使行政公益诉讼更加名副其实。

（2）诉讼期间停止行政行为执行为原则，不停止执行为例外。行政诉讼中不停止行政行为执行的一般原则，体现在 《行政诉讼法》第五十六条⑩该条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。的规定中。但是群体性事件发生后，由检察机关提起的行政公益诉讼，首先考虑的问题是稳控风险、防止官民矛盾激化，而不是维护行政效率。因此，在提起行政公益诉讼时，检察机关应一并申请并由法院裁定停止争议行政行为执行。

（3）以合法性审查为原则，逐步扩展至行政行为明显不当的合理性审查。我国的行政诉讼制度设计之初采取的是行政行为合法性审查模式。考虑到行政权与司法权的界限问题，合理性审查的范围极其狭窄，仅规定在行政处罚法中，在行政机关行使自由裁量权显失公正的情况下，法院可以直接作出变更原具体行政行为的判决。①《行政诉讼法》第五十四条第四款规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。对群体性事件提起的行政公益诉讼，法院的判断很多时候涉及公共利益的衡量问题，也就无可避免地涉及到行政行为合理性审查，否则难以从根本上审查和解决争议。在涉群体性事件的行政公益诉讼中，可以考虑通过立法、司法解释等方式规定法院对行政行为合理性审查权限和具体审查方式、强度等。

3.建立检察机关公益代表人法律责任和激励制度

美国著名法学家波斯纳认为，服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。②[美]波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第297页。建立法律责任制度并辅之以政绩绩效激励制度，是对抗检察机关趋利避害的 “理性经济人”角色心理、破除其对积极型行政公益诉讼 “不积极”困局的一条可行路径，可以促使检察机关既乐见 “锦上添花”的消极型行政公益争议，又 “身不由己”地依法处理积极型行政公益争议。笔者认为，在制度设计上，应当增设检察机关以及办案人员提起行政公益诉讼失职的具体法律责任，可以以 “知道或应当知道”行政公益诉讼线索来判断检察机关是否负有法定职责。具体到检察机关对行政公益诉讼线索的知晓程度来说，可以采取以下方法进行判断：（1）“知道”基本涵义为 “明知”，包括但不限于以下情形：一是举报人已经向检察机关举报损害公共利益案件线索的；二是属于其他国家机关部署的工作任务或提供案情信息的；三是参与、目睹行政执法或行政执法检察监督过程的。（2）“应当知道”在实践中不太容易操作，用 “推定知道”更为确切，③陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载 《法学》2005年第7期。“推定知道”包括但不限于以下情形：一是检察机关所辖区域发生可能涉及行政行为损害公共利益的群体性事件；二是经机关之间公文信息流转、会议传达的；三是行政机关的抽象行政行为明显违法或抵触上位法的；四是行政机关损害公共利益的行政行为被媒体报道，在该辖区或更大范围内造成较大社会影响的。同时，建立检察机关提起公益诉讼的激励制度，将积极型行政公益诉讼纳入检察机关的绩效考评指标，让检察机关既不得不尽职提起行政公益诉讼，又乐见行政公益诉讼的提起。

（二）实体判断路径

1.遵循法理学的价值位阶理论和方法进行公益权衡

（1）衡量不同价值层面的公共利益，遵循基本权利法的价值优势原则。价值利益衡量的一般原则是：生命权胜过健康权，健康权优于财产权，公共利益和个人权利受到同等保护，更加保护人身安全。优先选择位阶更高的权益进行保护，价值衡量中否定的依据必须健全，应达到经科学证明风险不可控且足以威胁到基本权利的程度。

（2）衡量相同价值位阶上的公共利益，遵循必要限度原则。合理地确定保护的对象并划定保护的界限和范围，权衡公共利益的法律价值是否有必要限缩合法利益，且不得超过行政目的容忍之必要限度。

（3）遵循疑难个案平衡原则。当同一位阶的价值发生冲突时，应综合考虑主体之间的具体情况、需求和利益，使案件的解决能够恰当地平衡双方的利益。法院不应简单地将 “公共利益”视为高于 “个人利益”的价值标准，而应结合具体情况在两者之间寻求平衡。④周旺生：《法理学》，北京大学出版社2006年版，第77页。

2.运用比例原则衡量行政目标与公私利益间的张力

比例原则起源于德国，最早由奥托·迈耶教授于十九世纪末二十世纪初提出，要求行政权侵害公民权益时必须符合目的性，并且是以最小侵害取得优于私益的最大公益。⑤刘兆兴：《德国行政法与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第19页。比例原则在许多外国行政法中都有所体现，如德国 《联邦行政强制执行法》第9条第2项、⑥该条规定，强制手段应与其所欲达成的目的处于合适关系中，尽可能选择对当事人与公众损害最小之手段。《荷兰行政法通则》第3章第4条、⑦该条规定，某个 （行政）命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。《葡萄牙行政程序法典》第5条⑧该条规定，行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达至的目标系属适当及适度的情况下，才能损害这些权利或利益。等。比例原则引入我国后，在学术上表达的基本含义是行政机构在制定可能影响对方权利的行为时，必须在选择方式和预期目的之间保持适当的比例。广义比例原则包括三个要求：第一个是适当性，要求选择的手段可以达到法定目的；第二个是必要性，在实现目的的各种手段中选择对权利影响最小的手段；第三个是均衡性，又称合比例原则，即学说上的狭义比例原则，要求在行政手段与行政目的间加以权衡，只有选择的手段所造成的损害轻于达成目的所获致的利益时，行政行为才具有合法性。⑨姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第76页。比例原则的要义在 《行政处罚法》第四条第二款、⑩该条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《人民警察使用警械和武器条例》第四条①该条规定，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。等法律法规中有所体现。在中国的司法实践中，1999年最高人民法院在汇丰公司与哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决中明确 “行政行为既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，②参见最高人民法院 （1999）行终字第20号行政判决书。体现了比例原则 “均衡性”的要求，是比例原则在我国司法适用的第一案。也就是说，比例原则无论在理论、立法，还是司法实践中，都已在我国得以不同程度的体现和确立并日趋成熟。

在涉及公益衡量的群体性事件中，法院也可以从比例原则的要求出发衡量公益与私益，衡量行政机关的目的与采取的方式之间是否符合比例原则，从而判断行政行为的合法性。具体来说包括以下几个方面：（1）审查争诉行政行为是否符合妥当性。即行政机关采用的方式、选择的手段是否能够达到行政行为的合法目的。比如在废水排海项目行政公益诉讼审查中，审查废水排海项目达到行政机关的何种目的、目的是否合法。（2）审查争诉行政行为是否符合必要性。即在达到行政机关追求公共利益目的有多种方式可供选择时，是否选择了对个人权益影响最小的手段。比如在垃圾焚烧发电项目行政公益诉讼审查中，可以引入比例原则分析现有实际条件下垃圾外运、垃圾深埋、生物降解等各种方式中，垃圾焚烧发电项目是否属于对相对人权益影响最小的手段。（3）审查争诉行政行为是否符合均衡性。众所周知，自然资源和能源的开发一定都是 “双刃剑”，关键在于权衡行政行为所造成的损害与达成目的所获致的利益孰轻孰重。比如在对二甲苯 （PX）建设项目行政公益诉讼审查中，PX项目的工业价值和经济效益显而易见，但是不利影响和危险系数也是存在的，重点在于引入科学机制、公开公正进行利益预期和风险之间的利益权衡。如果利益预期足够大、风险足够小，则应予以肯定，反之则应予否定。同时，法院审查应引入专家评估、鉴定等公信力较高的第三方评价程序辅助进行衡量。

结语

“申愿有门、制权有路、规矩可循”的民主法治方式确保了社会持续稳定运行，是国家长治久安的秘诀所在。我国行政公益诉讼制度 “官告官”模式的意义重大，它在立法层面打破了中国长期的 “公权力——私权利”单向型运作固有模式，是开创法治化 “公权力制约公权力”模式的有益尝试，在我国公法发展历程中有着里程碑式的意义。环境群体性事件中法治化处理的缺失，无疑为行政公益诉讼的完善提供了良好契机，使司法和法治更好地回应公众关切，提升司法权威和社会治理的法治化程度。另外，囿于现行权力架构下的博弈劣势，检察机关如果确实难以对 “行政机关违法行使职权”的行为进行非诉检察监督及提起积极型行政公益诉讼，可以考虑借鉴英美法系国家 “私人检察长”理论和制度，通过立法途径或者由权力机关授权私权利主体，借用检察机关公益诉讼人名义提起积极型行政公益诉讼。