论电子证据的收集与保全

王光杰 黄晓莎

（湖南警察学院，湖南 长沙410138）

随着当今经济水平和科学技术的飞速发展，信息时代变革的节奏前所未有。各种基于网络和电子设备的交往沟通方式应运而生。在证据信息化的大趋势背景下，以电脑、手机、电子视频为代表的证据载体为我国的侦查工作起到了实质性的推动作用，电子证据的收集与保全就是关键的一环。简言之，电子证据就是被作为证据研究、能够证明案件相关事实的电子数据。①

电子证据作为一种不同于物证、证人证言等传统证据的新型证据，依附于网络的迅速发展而产生。犯罪趋势呈现多样化，犯罪工具和载体的改变等电子证据面临的新挑战使得电子证据的收集和保全明显不同于传统证据，但正是因为电子证据的特殊性，运用电子证据来查明和证实犯罪事实的重要性也就不言而喻了。首先，电脑的普及使得网络犯罪频发，犯罪主体具有专业技能化、犯罪行为隐蔽多样、犯罪范围跨越多向等特征，电子证据的使用是打击犯罪的有力武器。其次，手机的大规模化使用尤其是智能手机的普及也让犯罪有了滋生的温床，从而电子证据有了用武之地。还有监控视频的广布，除去国家的天网行动，各单位或个人所拥有的视频资料也不在少数。视频是记录犯罪最直观最清晰的证据，但我们必须面临的视频即使作为电子证据，其时效性有时也受约束的情况。同时，视频的随意拼接剪切也不能保证其完整真实性。虽然电子证据的价值和优势得以凸显，与此同时电子证据的收集难度明显大于传统证据，侦查机关做好电子证据的收集和保全工作重要且艰巨。然而针对电子证据的收集和保全，我国并未制定明确的具体法律条文，使得侦查工作常常处于法律的边缘地带，不利于侦查工作的全面开展，也不利于充分保障人民群众的各项人身权利。

一、电子证据收集、保全存在的问题

（一）相关法律缺失，程序不规范

2014年5月最高人民法院、公安部发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）；《中华人民共和国刑法》第285条、第286条及第287条等条款规定了利用计算机网络危害国家安全等具体罪名。但是，目前仍然缺乏全面的电子证据收集与保全的明确规范。总体而言，目前我国电子证据在司法实践中的初始阶段，虽然现行立法和司法解释对电子证据作出了一些规定，但仍存在突出问题：首先，从整体上看，这些法律规范并没有形成体系，大多是零散单一的条款性规定。其次，对电子证据的取证、举证、质证等方面的规则很不健全。②在电子取证过程中必然涉及权力运作问题，电子证据取证具有其秘密性的独特性质。侦查人员在取证过程中，如果措施不当，很容易侵犯公民的合法权益，因此，法律有必要对权力的归属和运作进行规制，使取证过程有法有据，避免侦查机关公权力在实际中的滥用而导致的侵犯公民合法权利。再如电子证据收集的工具和手段问题，侦查过程中电子证据取证的工具和手段对于案件的破获具有重要意义。任何不规范或是非法的操作都会使取得的证据受到污染，从而影响其在案件侦查过程中的证明力。因此，侦查中电子证据取证的工具和手段也应当明确体现在法律规范之中，从而为侦查工作提供有效的引导。对于网络犯罪案件的电子证据是侦查人员通过各种技术侦查手段获取的，在实施技术侦查的过程中必然会侵犯到个人的隐私权。侦查人员获取的秘密信息很可能被一些不法分子劫取和利用，这不仅影响公民的正常生活，而且也会给社会带来一些负面的影响。因此，对电子证据收集的具体和有针对性的程序进行规范的出台势在必行。

（二）相关人员、单位配合，难以收集

电子证据因其以电子设备为载体的特殊性，而电子设备又存在痕迹消除、储存时间不长等不利于侦查的因素。据2013年发布的《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》显示：2012年全国公安机关共破获涉网违法犯罪案件11.8万余起，抓获犯罪嫌疑人21.6万余人，有超过2.57亿人成为网络违法犯罪的受害者，平均每天有近70万名中国网民遭受不同程度的网络违法犯罪侵害。网络违法犯罪所造成的直接经济损失达2890亿元。③基于此统计数据的严重性，我们必须看到收集电子证据打击犯罪的紧迫性。但是，相关人员或单位，出于担心内部材料外漏等情况拒绝配合侦查机关惩治犯罪，使得电子证据被销毁或者难以完全收集。2014年4月至8月，犯罪嫌疑人秦某某一伙人，以发送“代考”“考后改分”等虚假信息进行诈骗，诈骗金额合计60700元。事后调查发现，犯罪嫌疑人就是利用个别考生或其家属的投机心态以及事发后碍于颜面不配合调查等情况进行诈骗。

（三）电子证据收集不全，保全易损

电子证据的真实性证明比较难，如果证据的收集过程不规范，必然会影响电子证据的真实性。电子证据所具有的技术性、秘密性以及不稳定性，要求侦查人员严格按照标准，否则会导致证据的真实性和完整性难以得到保证。再者电子证据本身十分脆弱，很容易被犯罪嫌疑人修改、销毁而不留痕迹，所以如果电子证据的固定保全措施不到位会导致证据的证明力被削弱。互联网上的信息日新月异，传统公证时效的时空限制很容易造成证据缺失和时机不当，使当事人无法得到有力的证据。

（四）技术落后、人才缺乏

首先，电子证据取证过程所涉及的知识涵盖到了法学、科学知识、管理学以及侦查学等方面。目前，侦查部门同时具备上述知识的精英少之甚少，再加上有的单位领导不重视，缺乏精英培训与软硬件设施的投入，所以侦查部门在电子取证方面也面临不少困境。面对计算机犯罪严峻的态势，侦查手段的匮乏、拥有计算机专业技术的侦查人员的稀缺，打击犯罪的现状举步维艰。有的侦査人员在现场提取电子证据时不严谨、不科学，又缺乏相应的法律法规对取证过程进行严格规范和具体的指导，再加上个别取证人员缺乏应有的专业知识和专业能力，使得电子证据取证工作面临诸多问题。此外，侦查人员在实践调查和处理中未很好把握线索重要性，如手机使用受限于信息保留和通话清单，而忽视其他电子信息的利用。这样很大程度上影响了电子证据证明作用的有效发挥。许多单位使用盗版软件或破解软件进行取证，因为这些软件没有经过合法认证，有些功能可能不完善，存在一些缺陷，所以结果必然会导致证据的正确性存疑。④其次，基于电子证据的取得对取证工作的重要作用，侦查人员在取证过程中必须遵循严格的程序规范，使电子证据的完整性和有效性得到充分有效地展示并且确保电子证据的可采、可信、可用，以便更好地打击犯罪、保障人权。取证人员获取完整的电子证据，必须要得到专业技术人员的支持与协助。这是因为客户端使用相关的电子数据来操作和使用一些部门的应用程序作为后台存储数据库的平台，数据库的结构和内容只能由应用程序开发人员所掌握。最后，我国的电子证据不易收集且不易排他。例如，鉴定结论是对犯罪嫌疑人电脑的硬盘数据进行分析，在对计算机的共同使用情况下，多账号登录难以通过主机系统确认所检嫌疑人，仍需排除其他可能性，所以亟需更多的精英力量。

二、加强电子证据收集保全的对策建议

（一）加强有关电子证据的立法工作

在刑法修正案中增加了对证据体系的完善，电子证据以法定形式被确定下来，是证据效力的又一大补充与完善。但是，对专门针对电子证据的立法及规范还未确立及普及，对于电子证据的收集及保全面临尴尬的境地。加强关于电子证据的专门立法，不仅可以让专业技术人员真正做到执法可依，也可以让受害者在第一时间留存证据方便侦查破案。首先，对于已经出台的具体条款进行分类汇总，根据犯罪危害对象、犯罪目的不同等标准进行区分。比如，将利用计算机网络实施的诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪等《刑法》第266条、第270条、第271条、第272条明确规定的罪名统一划入利用计算机网络侵占财产犯罪这一大类。其次，对于现行法律未涉及的罪名要与时俱进，积极进行补充。例如，针对网络犯罪侦查中涉及的隐私保护及相关责任人员种种因素不愿意配合的问题可以设置行政处罚措施或者刑事处罚。对于暂未出台但是存在一定社会危害性的犯罪可以由一典型案例申报出台相关的文件加以规定，或者以法律规范的形式填补或健全侦查过程中可能出现的法律空白。最后，针对网络犯罪中电子证据收集与保全的操作流程应出台具体的法律规范，使得执法侦查过程有法可依。

（二）加强法制宣传，提高人民群众保存、提供电子证据的意识

专门立法的出台后，为保证其效力及实施，对于专门立法的普及也显得尤为重要。普法要加强法制教育宣传，积极采取传统与新兴，线上与线下相结合的宣传方式。例如，采取拉横幅、发放小册子、进社区设点宣传等传统方式，采取微博与微信公众号等新兴手段与科学技术加以助力，以提高人民群众对于电子证据的敏锐度以及保存和提供电子证据的意识。2016年8月16日，湖南省专项打击治理电信网络新型违法犯罪中心正式成立，通过96110和110报警服务台直接受理长沙地区的电信网络诈骗犯罪报警。⑤受害人通过拨打专门的电话号码就能迅速报案以冻结对方账户，防止资金呈阶梯分散至散户头。此举能有效打击电信网络诈骗，但是对于新兴政策与便民福利就需要通过各种途径加以宣传，以方便快速破案并减少人民群众的经济损失。因为诸多原因，在网侦警察侦查的过程中面临众多人民群众不予支持和配合，人民的法律意识及证据保护意识不强甚至缺乏的情况。那么，加强法制宣传是发挥人民群众主体作用或者对案件侦查进程予以助力的重要环节。

（三）制作电子证据收集保全操作规范，严格规范操作

电子证据因其全面无损、合法有效等原则要求有严格的操作规程来加以规范。制作操作规范将限制技术人员在法律范围内“自由活动”，使得证据具有公信力与说服力。⑥首先，电子证据收集保全操作规程要求细致专业的指导，在借鉴已有的文字资料同时也应当请教国内外对此有具体研究的专家，并且结合我国网络犯罪侦查中电子证据收集与保全的实践得出适合我国打击犯罪的专门操作规程。其次，在已有的操作规程的基础上加以修改，结合现在网络犯罪高发态势下出现的诸如网络诈骗等大类案件的证据收集与保全编订有针对性的操作规范与特殊的注意事项。再次，严格规范操作，专业技术人员在进行电子证据的收集与保全过程中必须谨照操作进行。为了更好地发挥收集到的电子证据的证明效力，对于不按照规范操作得到的证据不能作为证据使用，并且对于专门技术人员也应当给予一定的处分或者处罚。最后，对于电子证据收集与保全要建立层报制度并将此制度纳入操作规程，实现首长负责制，对于电子证据的收集与保全每一环节都应当加强监督与领导。

（四）加大资金投入和专业人员的专业培养

专业是保障，专门技术、专门人员是侦查过程具有专业性和公信力的核心。政府加大资金投入，并给予相应的政策倾斜，不仅能增强技术储备，提升技术水平，而且能让专业人员看工作充满动力，又快又好地打击犯罪。第一，对于技术的投入首先应当着眼于更新或者引进先进的技术手段或者有利于电子证据收集与保全的专门机器、软件等。同时，积极与国外进行技术交流与合作，汲取先进的技术流程，引进科学有效的专门机器。第二，对于专业人员的培养要用专门技术予以支撑。⑦一方面，可以采取公开招聘的方式，录用计算机专业人才，并对其进行相关的侦查技能与侦查方式的培训；另一方面，还可以大力录用刑事技术专业的优秀人才。对于这些人才，我们都必须对他们进行有关电子证据的系统性教育和培训，特别是对电子证据如何规范取证，如何科学保全等方面，要坚持严格培训和考核、持证上岗。

三、结语

随着电子产品和网络技术的迅速发展，以电信网络犯罪为代表的，利用电子产品犯罪的现象越来越普遍，电子证据已经成为侦查部门侦查破案的十分常见且十分重要的证据。从目前情况来看，电子证据在收集与保全方面还存在着一些问题，严重影响到电子证据的使用价值，各级侦查机关应予以高度重视，从立法、法制宣传、资金投入和人才培养等多渠道开展工作，切实提高办案人员提取、保全电子证据的质量，以充分发挥电子证据在打击犯罪中的重要作用。

注释

①奚玮，余茂玉.论证据能力意义上的关联性——以刑事诉讼为视角的研究[J].社会科学家，2008（4）。

②高卫国.论电子证据的保全[J].法制与社会，2008（35）。

③米佳，赵明生.网络犯罪侦查[M].中国人民公安大学出版社，2014。

④戴莹.电子证据及相关概念辨析[J].中国刑事法杂志，2012（03）。

⑤张清.电子证据收集的基本方法：法律层面和技术层面的分析[J].重庆邮政大学学报（社会科学版），2012（01）。

⑥刘晓明.刑事诉讼视野中的电子证据[J].大众科技，2004（05）。

⑦蒋平.计算机犯罪问题研究[M].商务印书馆，2000。