《民法典》合同编视角下建设工程合同法律风险及控制要点探析

武建平

（中国国际工程咨询有限公司，北京100048）

2017年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件，2018年，达到11.32万件。根据中国裁判文书网的统计数据，涉及工程总承包案件的裁判文书从2013年的561件上升到2019年底的9361件，案件增加15倍。同时，随着国家防控金融风险、清理地方隐形债务、调控房地产工作的推进，过去建设行业大发展的弊端显现，许多发包人资金链接近断裂、无力付款、许多承包人的垫资款及拖延工程款数额甚至可达一年的产值，建设工程合同纠纷将呈爆发的趋势。①随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释一》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）、《民法典》的出台，以及建筑行业修法进程的加快，国家推行总承包模式、培育全过程工程咨询的举措将推动市场对建设工程合同法律风险防控的巨大需求，有关总承包合同纠纷及其法律适用将是今后建筑业从业者，尤其是合同管理部门和人员应该特别关注并加以研究的课题。下文通过对几个典型工程纠纷审判案例展开分析，总结建设工程合同面临的法律风险，并根据工程总承包与全过程工程咨询模式并行下的建设工程合同及履行特点，分析其可能存在的合同法律风险，提出控制风险的要点。

一、建设工程合同纠纷典型案例分析

（一）中国铁建股份有限公司沙特麦加轻轨铁路项目巨额亏损案

中国铁建股份有限公司（下称中铁建）通过国际招投标中标承建沙特麦加轻轨铁路项目，该项目采用的是EPC+O&M总承包模式（即设计、采购、施工加运营、维护）。中铁建是我国铁路类项目承包商中的排头兵，但最终这个项目总结算价格为120.70亿元，合同预计总成本160.69亿元，两者相减，合同损失39.99亿元。加上财务费用1.54亿元，该项目总的亏损预计为41.53亿元。

工程总承包模式中，承包商愿意承担较大风险竞标工程总承包（EPC）项目的原因在于，除了土建施工外还可以掌握项目的设计和设备采购，这样才能拥有项目的主动权，从而可以利用设计优势和优化设计、设备采购获得较高的利润。中铁建事后分析认为：其在项目合同中失去设计权、采购权和分包权。如果中铁建作为工程总承包商却没有工程总承包商应有的分包权，设计、施工、采购三大分包权失控导致项目亏损只能说是重要原因之一。②从投标报价层面上分析，中铁建是参照广州轻轨的投标成本测算国际总承包项目投标报价，没有充分考虑合同、技术规范要求、国外当地类似项目的造价水平和指标。从合同风险管理层面分析，该项目失败的原因至少包括：前期对项目风险评估不足、不重视招标的合同条件、盲目投标；项目实施过程中按照国外标准建设海外工程的管理经验不足；出现风险时未依法、依合同约定化解风险并及时止损。

通过此总承包模式亏损案例至少可以得到以下启示：首先要增强风险意识，提高风险识别判断预控能力；建立合同风险动态监控和预警机制；完善风险防范、化解的措施。其次是投标总承包项目，要深入研究项目的成本费用，针对项目特点投标报价。最后是承揽总承包项目要量力而行，不能为了拿到项目，盲目投标并签合同，为后期合同履约留下的隐患。

（二）江西丰城发电厂总承包项目“11·24”冷却塔施工平台坍塌特大事故案

2020年4月24日，江西省宜春市中级人民法院和丰城市人民法院、奉新县人民法院、靖安县人民法院对所涉9件刑事案件进行了公开宣判，对28名被告人和1个被告单位依法判处刑罚。法院经审理查明，2016年11月24日，江西丰城发电厂三期扩建工程发生冷却塔施工平台坍塌特大事故，造成73人死亡、2人受伤，直接经济损失10197.2万元。③国务院调查组调查报告显示，事故的直接原因是施工单位在7号冷却塔第50节筒壁混凝土强度不足的情况下，违规拆除第50节模板，致使第50节筒壁混凝土失去模板支护，不足以承受上部荷载，从底部最薄弱处开始坍塌，造成第50节及以上筒壁混凝土和模架体系连续倾塌坠落。坠落物冲击与筒壁内侧连接的平桥附着拉索，导致平桥也整体倒塌。实际施工中，7号冷却塔基础、人字柱、环梁部分基本按照施工组织设计进度计划施工。但在后续工期调整中，筒壁工程工期由2016年10月1日至2017年4月30日调整为2016年10月1日至2017年1月18日，工期由212天调整为110天，压缩了102天。7号冷却塔工期调整后，建设单位、监理单位、总承包单位项目部均没有对缩短后的工期进行论证、评估，也未提出相应的施工组织措施和安全保障措施。

该案中，总承包联合体牵头单位中南电力设计院管理层安全生产意识薄弱，安全生产管理机制不健全，对分包施工单位缺乏有效管控，项目现场管理制度流于形式。部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。总承包分包施工单位河北亿能公司安全生产管理机制不健全，对项目部管理不力，现场施工管理混乱，安全技术措施存在严重漏洞，拆模等关键工序管理失控。建设单位丰城三期发电厂未经论证压缩冷却塔工期，项目安全质量监督管理工作不力，项目建设组织管理混乱。监理单位上海斯耐迪公司，对项目监理部监督管理不力，对拆模工序等风险控制点失管失控，现场监理工作严重失职。调查组对河北亿能公司建议给予吊销建筑工程施工总承包一级资质、吊销安全生产许可证处罚，建议给予2000万元罚款。对中南电力设计院建议责令工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证处罚，建议给予2000万元罚款。对上海斯耐迪公司建议给予降低工程监理电力工程专业甲级资质处罚，建议给予1000万元罚款。④参建单位的事故责任不可谓不重大，处罚不可谓不严苛，但是事故后续的影响之巨大、教训之深刻，足以令建筑行业每一个参建单位警钟长鸣。

《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”⑤该责任不仅仅是民事责任，也不排除行政责任和刑事责任。江西丰城发电厂“11·24”冷却塔施工平台坍塌特大事故的刑事判决给建筑业从业人员和单位敲响了警钟，这也为准备进入工程总承包项目从事全过程工程咨询服务的咨询企业和从业人员提出了更高的要求。“工欲善其事必先利其器”，咨询企业面对工程总承包项目利润和风险并存的市场需求，要苦练硬功，不放过任何一个导致从业风险的蛛丝马迹，提高服务质量，才能在总承包模式下站稳脚跟，避免从业风险，促进企业高质量发展。

（三）重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案

重庆市北部新区经开园金山大道西延段建设单位和监管单位为重庆金凯实业股份有限公司，承包单位为重庆建工集团股份有限公司。经业主同意，该工程的岚峰隧道分包商为中铁十九局集团有限公司，分包协议约定合同暂估价800万元（最终结算价按照业主审计为准）。重庆市经开区监察审计局对分包结算进行审计，审定分包的造价，总分包依此审计结论签署结算协议，约定结算款项及支付事项。后项目业主以重庆市审计局审计结论对分包段结算审减为由，向重庆建工集团股份有限公司扣回了审减金额。重庆建工集团股份有限公司起诉分包商中铁十九局集团有限公司，请求返还多支付的工程款。该案经重庆市中级人民法院一审、重庆市高级人民法院二审，后经最高人民法院再审，撤销终审、初审判决，判决重庆建工集团股份有限公司支付中铁十九局集团有限公司工程款427万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。

本案裁判要旨如下：第一，根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人接受行政审计做为确定民事法律关系依据的约定，应当具体而明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。第二，在双方当事人已经通过结算协议确认工程结算价款并已经基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。⑥

本案例合同纠纷的法律适用，内在地启发全过程工程咨询企业的造价咨询专业提高服务质量。按照现行的审计体制，省级和市级审计机关分别委托不同的造价咨询机构进行造价专业审计，关于投资的审计结论存在大差距的原因，一是咨询企业服务质量有待提高；二是咨询机构受托进行审计的依法合规性有待商榷，不能排除受利益驱使。这个案例也反映出我国政府投资项目的行政管理体制现状，亟需适应工程总承包模式和工程造价改革的市场需求。目前的投资审核程序滞后已成为工程总承包模式固定总价合同推广的障碍，总承包单位和全过程咨询单位参与政府投资项目工程总承包和咨询，合同履行过程中面临的延伸审计风险一定程度上不利于激发市场活力，需要从顶层设计协调解决投资监管的体制、机制。

二、建设工程合同法律风险及控制要点分析

建设工程施工合同履行期间长，影响因素多，涉及的管理性规定多，实践中的违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题突出，合同效力、建设工程质量问题、出借资质问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题、质量保证金返还问题、建设市场诚信问题层出不穷，性质复杂，为建设项目承发包双方及相关参建单位带来一系列法律风险。在市场经济条件下，建设项目参与方从事建筑活动，必须从法律角度客观、合理合法地分析风险的性质和种类，在合同中采取风险防范措施，尽可能提前预判风险，化解风险。

（一）建设工程施工合同争议主体的界定风险

实践中，建设工程合同的履行，合同主体的确定和合同签订、履约行为，存在一系列的风险，例如在合同概括转让，企业的合并分立，委托代建，债务加入，合作开发，内部承包，分支机构或项目经理对外签约、转包、违法分包、挂靠等情形下，不同主体间的法律关系不同，从而导致合同行为的效力不同。

厘清建设工程施工合同争议主体及其法律关系，是解决建设工程合同纠纷的第一步。建设工程施工合同中，参与主体包括了发包人、承包人、分包人及实际施工人。《民法典》《司法解释一》《司法解释二》对以上可能出现的争议主体问题作了详细的法律适用规定，需要工程纠纷的各方认真研究，一来避免发生争议，二来在出现争议纠纷时依法主张权利。

《民法典》合同编建设工程合同编第791条规定了建设工程合同的形式、发承包、违法分包、转包的法律责任等。《建筑法》对施工转包和违法分包、借用资质等问题进行了原则性规定。《民法典》建设工程合同编第790条规定了建设工程的招标投标活动原则，第796条规定建设工程监理的监理合同的性质是委托合同。咨询单位通过与建设单位的委托合同参与项目建设管理咨询，委托合同还可以包括前期研究评估、招标代理合同和造价咨询等合同。该类合同的签订、履行由《民法典》委托合同编相关法律、法规、规章规制；履行咨询合同需要注意《民法典》委托合同编中关于转委托的相关法律规定。

（二）合同效力影响的风险

合同无效因素包括违反效力性强制规定、转包及违法分包、未取得资质签订合同、超越资质等级、借用资质、必须招标项目未招标、必须招标项目中标无效情形下签订、未办理规划许可证等，其中有规划许可证、资质等条件不具备而导致无效的可以在诉前或竣工前补救。

《民法典》建设工程合同编第793条规定了合同无效的处理，其中对因发包人过错原因导致的建设工程不合格造成的损失，承担的责任不仅仅限于民事责任，也可能包括行政责任和刑事责任。前述的案例“江西丰城发电厂总承包项目‘11·24’冷却塔施工平台坍塌特大事故案”的判决，就充分体现了《民法典》对各方责任的规制。

《民法典》对无效合同的结算处理进行了特别规定，合同无效的处理可以“折价补偿”，从而抑制了市场活动中无效合同泛滥的情形，同时也提醒发承包双方，应该注意在招投标、合同签订阶段，避免签订无效合同。《招标投标法》则明确了建设工程发承包阶段六种无效合同的法律责任，需要发承包双方避免因此而导致合同无效的法律风险。

工程质量的风险和建设工程施工许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证（合称“四证”）的风险，直接影响到承包商的经济利益，也影响到发包人的投资收益预期期望能否实现。对于无效合同的处理，《民法典》和司法解释对无效合同是否验收合格的各种情形下价款结算规定了处理原则。

（三）工期延误的风险

关于工期的争议，争议焦点包括开工日期、工期顺延的决定和竣工日期。承包人逾期竣工，有可能导致发包人的索赔。实践中，发承包双方对工期的争议也是最大的，工期导致的索赔金额在工程价款中的比例越来越大。承发包双方对不是自己原因导致的工期延误，认真对待，掌握证据，通过相互之间合理的进度安排和协调配合，努力将工程在合同工期约定时间点完成，至关重要。《司法解释二》第5条、第6条也对工程的开工、工期顺延的确认、竣工日期进行了规定，可见工程的开工、竣工条件是否具备，日期起算点和结束点影响到工期延误时间的计算。由于工程建设周期长，涉及环节多，任何一个环节出现问题，都有可能对施工进程造成影响。工期顺延索赔证据的搜集是发承包双方需要特别关注的风险控制点；而承包人工期延误的风险更大，是重点防控的风险。

因此，对于工期顺延合同，应注意约定可以顺延工期的事项、工期顺延的程序、提出工期顺延的时间、工期顺延的审核时间等。

为防范工期风险，承包人应在收到开工通知后，立即对现场是否具备开工条件进行核实，如不具备开工条件，应以书面形式向发包人提出并留存好相关证据。在施工过程中，注意收集因发包人和非承包人原因导致工期顺延的证据，并及时按照合同约定的索赔程序和时限向发包人提出工期索赔。

承包人提出的书面工期顺延索赔应当完整，符合“三定”要求，⑦即，定性：必须明确依据合同约定或法律规定，某工程事件的发生足以使一方获得工期顺延的索赔请求权；定量：该工程事件引起的索赔请求权的内容及范围，要具体到工期顺延，不仅有明确的工期延误天数，而且也包含引起的损失及根据合同可主张的预期利润；定责：必须明确该工程事件相应责任的责任方或事实原因。必须注意，承包单位在得到工期和费用索赔的同时，不能免除承包人合理组织后期施工计划的责任。

发包方或全过程工程咨询单位在合同应有约定，承包人在已及时提出工期顺延索赔主张的基础上，需对工期顺延索赔主张的具体内容进行全面审核，并在约定的时间内决定是否顺延工期赔偿损失。

（四）变更确认的风险

在国家大力推行建筑业工程总承包的政策驱动下，工程总承包模式下的变更是承包方获得高额利润的主要途径，关于变更的确认也是发承包双方都必须认真对待的重点风险之一，全过程工程咨询单位必须认真研究该风险，并能合理控制。工程总承包模式最根本的特征是设计采购施工一体化，总承包单位负责项目的设计工作，承担更多的设计风险和责任。

工程总承包项目具有复杂性，周期长，在项目设计、采购、施工实施过程中，不可避免地发生变化从而影响“业主要求”中内容的实施，导致“业主要求”改变。⑧业主有权利改变要求，但要付出相应的对价，承担该改变的风险责任，并补偿承包商因此改变产生的损失和额外费用，调整合同价款。如技术方案的变更、工作范围的变更、提高工作标准、要求提前或延后竣工。该模式下承包商负责“业主要求”定义的工作范围内的全部工作内容，尽管项目在实施过程中会发生变化，但工作范围的变化并不一定构成工程变更。因此，工程总承包模式下，业主要求的变更和业主针对施工方案提出的变更风险责任如何分担，是工程总承包合同条件需要识别的风险。另外，业主提出的更改无正当理由的也构成工程变更。

应对变更确认的风险，合同条件应尽可能详尽列出“业主要求”的含义，例如包括工程的预期目的、工程范围、性能指标、技术标准等内容，旨在向总承包商传达业主的意图和对项目功能的要求。合同履行过程中要注意甄别，承包商施工方案的更改，因安全和环境污染、损害健康等因素增加的工程量，承包商要求的施工方案的变更，针对质量不合格提出的改变施工方案属于业主针对施工方案提出更改的工程变更，这类变更不产生额外的合同价款。

（五）建设工程合同实质性内容的认定风险

合同效力对承发包双方来说必然是风险控制的重点，特别要注意不能在合同外签订改变中标合同实质性内容的合同或协议，对合同实质性内容的认定是发承包双方在签订合同时特别注意的风险。

《民法典》合同编第795条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”《司法解释二》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”或者双方在合同外的另行签订合同，变相降低工程价款，导致改变中标合同实质性内容，该让利合同可被认定为合同无效。合同无效的后果，有折价补偿、赔偿损失、各自承担责任等情形，《民法典》合同编对无效合同的折价补偿是规定为“可以”而非“必须”“折价补偿”。《民法典》合同编第533条规定出台后，允许承发包双方在合同履行过程中，双方可以根据发生的情势变更，通过协商变更合同来解决问题，这从一定程度上可以避免双方另行签订“改变中标合同实质性内容”的合同。

（六）质量保证金返还的问题

对于庞大的总承包项目而言，承包商百分之百履约的难度大，各类保函返还的风险也很大，承包商应谨慎对待常见的履约保函和质量保证金保函。

工程质量的风险是承包单位合同最大的风险，也是参建的监理等咨询单位合同履行中的最大的风险。《民法典》第802条设定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。《工程总承包管理办法》第22条规定工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

为控制该风险，首先在法定条件下降低保函的金额，其次要注重保函的期限，各类保函的期限不要重叠。另外，在合同中约定保函失效的时间节点的各种情况，约定采用尽可能在前的失效日期。《司法解释二》规定了保证金的三种返还时限，办理竣工验收对于质保金的返还具有至关重要的作用。但是应该注意的是，质保金的返还，不意味着承包人的质量责任结束，如果竣工验收后的工程确实因承包人的原因出现质量问题，承包人仍应该承担修复责任。

（七）合同解除的风险

建设工程合同解除的风险因素包括了工期、质量、履约能力、价款支付、协调配合、转包分包、合同效力、不可抗力、情势变更等情形。

《民法典》合同编对合同的解除划分了约定解除和法定解除，发承包双方均有解约的权利，合同解除后，损失是不可避免的。发承包双方应本着合作的意愿签订合同，一方违反合同约定的义务，不履行合同或以自己的行为导致合同实质不能履行，或者发生了合同约定的解除事由，双方应合理合法地协商解除合同，并做好解除合同后的规划，避免损失扩大的风险。承发包双方应该在合同签订过程中对合同解除的风险进行识别，写到合同条款里，化解风险。对合同解除的结算问题进行约定，属于继续性合同的采取什么补救措施，属于质量合格的如何支付工程价款，对于经修复后质量仍然不合格的价款扣除，对于合同解除后质量无法认定是否合格的结算处理办法等等要约定好。

（八）关于优先受偿权的风险

工程纠纷中，承包单位常常面临因合同解除带来的工程价款不能回收的风险。发承包双方在合同条款中，应该设定优先受偿的条件和受偿范围，包括权利行使的程序等等。

为切实保护建筑工人工资权益，《民法典》第807条设立了优先受偿权制度，其中规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《司法解释二》第17条至第23条，对建设工程优先受偿权进行了补充完善，形成了一套从权利效力、权利主体、权利客体、受偿范围、成立期限、行使条件、行使程序等相对完整的可操作制度。

（九）合同依据的风险

合同价款的支付及结算是合同争议的关键，争议的形式包括了合同依据，发承包方可能会违反《招标投标法》效力性强制规定，签署数份合同。实践中就存在“黑白合同”效力、补充协议效力、招标文件效力、多份无效合同的效力，默示合同、合同歧义等情况下的价款支付及结算依据确认的风险。

《民法典》定义建设工程合同是“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同应当采用书面形式”，同时《民法典》合同编对建设工程的默示合同，有条件认可。《民法典》第793条对无效合同的“折价补偿”进行了修改，规定在合同无效的情况下，即使工程竣工验收合格，关于承包人的价款支付请求也只是“可以参照合同约定折价补偿”，因此合同依据的风险必须引起重视，依照司法实践的法律适用进行协商或主张权利。

司法实践首先依据中标合同、因情势变更在不违背中标合同实质性内容情况下签订的补充协议、多份无效合同已实际履行、默示合同受法律保护的顺序判断所依据的合同；对于合同文件的歧义，是尊重双方的意思表示，尽量互相解释，不能互相解释的，依照约定优先顺序、时间先后顺序解释；合同文件内的歧义，主要依据合同目的、词语、交易习惯解释。

（十）价款确认、支付风险

工程价款确认、按期支付工程款是建设工程合同争议中最关键问题。实践中，是否是有效合同、争议的工程经验收是否质量合格是价款确认及支付的基础条件。结算依据的合同文件、合同价格形式、材料调价风险幅度、政策变更调价风险、不可抗力的类型及界定、合同解除的损害赔偿、支付节点、支付条件、支付审核程序、争议解决途径、拖延支付、结算的欠款利息标准及起算点、结算条件及合同约定的结算条件是否具备、合同变更现场签证索赔的确认条件、是否约定采纳政府部门的审计结论、是否在争议中达成结算协议、关于争议的共同委托咨询鉴定、以房抵债、向第三方支付等等易产生争议的风险点，需要发承包双方在合同中约定。

建设工程合同工程价款确认的总原则是：合同有约定的，尽量按照合同约定，没有约定或不适宜适用的，参照订约时当地计价标准结算。工程计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。材料涨价、变更、洽商和签证是调整价款的主要原因。目前我国的投资监管体系下，行政审计和财政投资评审是结算的主要障碍，一般不作为结算依据，但是合同有约定的要按照约定执行，审计拖延时间的，一方可申请造价鉴定。对于价款确认、工程款支付易产生争议的风险点，需要发承包双方在合同中约定。如果不能约定，实践中将依照《民法典》合同编合同争议的原则和司法解释关于争议的处理原则，依法裁判，原则上是按照双方约定优先顺序、约定变更的时间先后顺序处理。

（十一）合同解除、争议解决和工程鉴定的风险

合同发生争议或者解除的情况下，造价鉴定是争议解决的工具之一。造价鉴定可以在纠纷诉讼前双方约定并共同委托，也可以在诉讼中申请，或者法院在认为必要时进行鉴定，但是诉前和诉中两者的效力不完全一致。《司法解释二》对诉前造价鉴定问题予以专门规定，明确除双方当事人明确接受该鉴定意见外，任何一方仍然可以在诉讼中申请司法鉴定。即使诉讼中咨询机构的鉴定意见能够作为证据使用，该鉴定意见依据的鉴定材料也需要进行质证，鉴定意见经过质证后才能作为定案的依据。因此，造价鉴定材料和鉴定意见的真实性、合法性，是争议双方的风险点。在不得已进行鉴定时，要做好材料准备和对鉴定意见的质疑工作，化解鉴定工作于己不利的风险。合同争议和解除不可避免，发承包双方在合同签订过程中要注意对争议解决的约定。

《民法典》第533条设立合同“情势变更”处理原则，协商不成，或诉或裁，给了双方更多的选择，发包人、承包人需要认真研究并在合同条件中进行约定争议解决的途径。

三、建设项目总承包模式下的合同法律风险及控制要点分析

由于总承包的工期长，投资较大，参与方多且合同关系复杂，工程纠纷的解决也是旷日持久，许多工程纠纷尚处于争议酝酿期、协调期，并未提起诉讼仲裁，或者正在进行审理。建设工程纠纷案例实践反映出来的合同风险点，工程总承包模式下都可能遇到。但是，工程总承包的法律关系不是设计加采购加施工合同的简单叠加，其有更复杂的法律逻辑，目前关于处理总承包合同纠纷的法律及适用，仅有一部《民法典》合同编和司法解释，因此，总承包模式的发承包双方及咨询行业，需要在《民法典》合同编原则框架指导下处理各种合同关系。总承包的合同法律关系需要加以提炼，并在行业规章、管理办法的基础上，上升为总承包方面的专门法律。

除了上节分析的建设工程风险外，工程总承包项目的争议和风险在以下几方面将表现得更为突出，如“工程范围”的界定、“合同价款”的调整及调整程序、“支付方式”的选择和约定、“保函”种类及金额、“业主变更索赔”“误期罚款”“结算方式”“违约责任”“争议解决”等风险。

对承包商而言，要在参与总承包项目前就应对风险进行识别，预判并针对合同条件进行报价；在发包人或其委托的项目管理、全过程工程咨询等单位方面，需充分考虑和承包商同等风险条件下的管理、应对策略。此时，项目管理或全过程工程咨询单位需运用自己的智力和技术、经验数据库，为委托人将风险处理方案落实到招标文件及合同条件中，供发承包双方商谈。发承包双方在各自可承受的风险范围内，通过合同约定共同完成建设项目，实现合作共赢。

四、结语

建设工程合同纠纷，必然是各个参与方的管理工作有不到位之处或者出现管理系统性失误，纠纷涉及的参建单位在纠纷处理中难免会被牵涉精力，处理不好也会给企业信誉带来不良影响。建设工程合同风险的识别和控制，贯穿于建设项目的全过程、全方位、全要素，尤其是在《民法典》实施后，建设工程法律制度处于密集的修改调整适应期，工程总承包及全过程工程咨询并行模式下，建设工程合同风险的法律逻辑更加复杂。因此，在建设项目管理过程中化解风险，避免纠纷是工程行业尤其是建筑业、工程咨询界专业人士的共识，建筑业健康发展、高质量发展，前提是加强行业风险识别、风险控制能力建设，特别加强工程法律的研究和学习和应用。

注释

①汪金敏.工程纠纷100讲[M].中国建筑工业出版社，2019。

②朱树英,曹珊，韩如波.房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用[M].法律出版社，2020。

③新法制报.丰城发电厂致73人死亡案一审宣判！[EB/OL].https://k.sina.com.cn/article_1764451837_692b65fd01900snmv.html?from=news&subch=onews，2020-04-24。

④江西丰城发电厂“11.24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故事故调查报告[S].2017。

⑤中华人民共和国民法典[S].2020。

⑥中华人民共和国工程建设法律法规全书（含全部规章）[M].法律出版社，2019。

⑦朱树英.工程总承包实务问答[M].法律出版社，2020。

⑧严玲，李卓阳，等.工程总承包合同条件下业主方发起变更的风险责任认定研究[J].建筑经济，2020，41（3）：11-15。