审判中心下的刑事缺席审判制度的补缺行径
——基于救济途径的视角
2020-02-23张鑫浩张丽萍
张鑫浩,张丽萍
(甘肃政法大学法学院,甘肃兰州730070)
刑事缺席审判制度在有效追赃追逃的同时基于对诉讼效率的追求,有违当事人程序参与原则,为促进缺席审判正当化与公正性,需要有效弥补缺席审判制度的救济途径在实践中现存的缺陷。在中国政法大学杨宇冠教授看来:缺席审判作为一种新生的例外审判方式,应该全面接受实践的检验,在维护司法利益的同时应当基于保障人权的需要细化现有的救济途径。[1]为实现被告人缺席时的公正与效益价值的双赢,唐芳主张赋予被告人近亲属、法定代理人独立的上诉权以及适度限缩被告人的异议权。[2]王敏远教授从慎用缺席审判制度的研究中兼议其适用情形,即针对其余两类缺席审判案件,应该进一步完善相关程序和制度。[3]目前学者研究基于人权保障的目标,从异议权和上诉权角度进行分析,但对该制度在执行过程中,如何更有效地保障当事人救济权的研究极度缺失,包括检察权职责配置的规定模糊、证明标准区别对待的规定较为粗疏等。因此本文通过立法解释法对缺席审判的救济途径进行全面分析,并对我国缺席审判制度救济途径中出现的问题提出有针对性的建议,以彰显缺席审判的公正性。
一、 刑事缺席审判制度的救济途径之解析
本次修改的《刑事诉讼法》在特别程序中增设缺席审判制度,并规定较为详尽的救济措施,主要体现在针对三种情形而引发两种后果的救济模式,虽然本次立法对被告人的救济权极为重视,但是在适用刑事缺席审判制度中,救济权的行使仍存在一定的体制障碍。因此,下文以缺席审判制度救济途径的立法规定分析为基准,进而对我国刑事缺席审判制度的救济途径中潜在的缺陷进行全面分析。
(一)刑事缺席审判救济途径的立法解构
2018年的《刑事诉讼法》在特别程序中新增缺席审判制度,针对被告人救济权的立法规定体现在:第一,针对未生效裁判的救济,对于未生效裁判的救济途径主要为当事人享有上诉权以及检察院的抗诉权,关于上诉权的行使划分为被告人、近亲属享有的独立上诉权以及辩护人的非独立上诉权;第二,在审理过程中的救济,在审理过程中,被告人自动投案或被抓获的,人民法院应重新审理。[4]因为被告归案,适用缺席审判程序的前提已经缺失,所以应该重新审理,即自动回溯于正常的程序——由缺席审判程序转入普通程序重新审理;第三,针对生效裁判的救济,缺席审判程序已经终结,裁判发生法律效力,虽然罪犯归案,但裁判已经生效并产生了执行力,所以应直接将罪犯交予执行。从诉讼法理上看,一审判决作出后,经过法定上诉期后成为生效判决并具有确定力,此时不允许对同一被告的同一犯罪事实予以重新审理。另一种情形是在缺席程序完毕后裁判已生效的情形,罪犯归案后,对生效的裁判提出异议,产生的后果是程序终止,重新审判。
刑事缺席审判救济程序的设立正是基于尊重和保障人权的诉讼原则,旨在达到审判惩治犯罪的实体目的与程序公正的平衡。因此,缺席审判的救济途径在很大程度上彰显了一套较为完善的具有中国特色的刑事缺席审判制度体系,对于现实问题的解决以及当事人权益的保障有很重要意义,但是对于救济权行使中的国家机关职权配置以及证明标准等细节性问题尚需进一步研讨。
(二)刑事缺席审判救济途径的缺憾解构
1.检察权职责配置的粗疏性
缺席审判制度的本质要求是在充分保障被追诉人知情权基础上的犯罪追诉活动,因此,检察机关对被追诉人进行的审查起诉更要审慎重视,以实现惩罚犯罪和保障人权的有机统一。检察院审查起诉的标准是:犯罪的案件事实清楚,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任,引发的后果是“可以”向人民法院依法提起公诉。[5]此处采用“可以”这一表述,存在两种不同解说:一种是授权说,即本条是法律赋予检察院起诉权的规定,与“不可以”相对,表明对于被追诉人缺席的情形,检察机关拥有起诉权;另一种是裁量说,具体而言,检察院拥有自由裁量的起诉权,即检察官可以对符合起诉条件的案件,依据自行的价值判断对起诉与否自决考量。由此可断定,检察院总是对于案件的审查起诉有一定的自由裁量权,检察院针对一般的刑事案件提起公诉的缘由是迫于原告诉求的压力以及严惩犯罪的现实需要,但是缺席审判制度的特殊性在于案件的限定性范畴:一类是贪污贿赂案件,一类是严重危害国家安全与恐怖活动犯罪,同时要求被判刑人逃往境外,进而排除在国内潜逃的适用。随着《监察法》的出台,由检察机关专属负责侦查的职务犯罪转隶至监察委员会调查,《监察法》没具体规定的调查程序在具体施行过程中,是否能够推演适用检察机关在侦查程序中的相关规定仍是目前存在的很大议题,主要是因为两机关的案件范围现已有明确的法律界定,并且两者在性质上归属于不同案件的侦查或调查机关,因此两机关的“平行地位”形成于立案后至审查起诉期间,检察机关的监督权以及律师在监察机关赖以法律维持所造就的平行地位期间能否介入目前尚存疑虑。此外,缘于贪污贿赂犯罪以及危害国家安全犯罪所需要保全的法益是国家利益,没有具体的实体法益侵害方,在很大程度上检察机关只是迫于对国家利益的维护而进行追诉。因此,检察机关基于宽泛的起诉裁量权可导致其对缺席案件审查起诉的漠视。
在权利告知方面,新法并未将检察机关在审查起诉时的告知义务进行明确,在被追诉人缺席的情况下,检察机关为了迎合诉讼效率的需要,极易滥用本项规定的空白而对告知义务进行实质性的虚化。审理程序中,检察官莅庭的职责利于维护控、辩、审稳固的三足鼎立结构,被追诉人的缺席由辩护人承担辩护职责,检察官作为案件审查起诉的一方承担着控诉职责,对起诉案件的事实和证据较为熟悉,在行使控诉活动中便于提供证明被告人有罪的证据,而忽视对无罪证据的客观审查义务与缺席被告人救济权的充分行使。[6]虽在被追诉人无辩护人的情形下采取强制法律援助辩护制度,但是基于被追诉人的缺席,案件的客观事实与检察机关单方面提供证据所印证的事实往往相去甚远,易导致检察官背离应力求追寻的案件的客观真实与司法的公平正义。
2.证明权运用规则的模糊性
刑事缺席审判制度证明权的运用规则制约着证明标准的高低,与制度附随的适用情形彰显的多维度性造就了证明标准所使用证明规则的模糊性。[7]因此,最大限度地实现司法正义的最佳路径是对缺席审判制度的运行现状与困境进行全面分析。
缺席审判程序的启动较之普通刑事诉讼程序苛刻且审慎,是基于其适用案件类型的限定性:第一类案件是针对贪污贿赂、严重危害国家安全、恐怖活动犯罪,并以罪犯逃往境外为必要;第二类案件以被告人患有严重疾病且案件中止审理超过6个月,但是被告人同意缺席审判的情形;第三类案件是以被告人死亡为条件且经过再审宣判无罪的缺席审判情形。第一类案件是为加强境外追逃工作的现实需要,着重彰显惩治犯罪与保障人权的理念,后两类是以保障人权为依托而被动转化的案件。显而易见,三类案件适用情形的背后机理迥然不同,证明标准应该予以区别对待,另一方面,缺席审判作出的裁判结果具有不稳定性,随时都会因新事实或者新证据的出现使得证明过程以及证据适用的标准波动。
3.上诉权提起主体的瑕疵性
未生效裁判的救济提起主体中的当事人具体为被告人及其近亲属、辩护人,显而易见,没有规定法定代理人的上诉权。根据刑诉法106条规定,法定代理人指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表,近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,由此可见,两者范围不同。从另一方面来看,当事人、法定代理人对于一般刑事诉讼案件有独立上诉权,近亲属、辩护人的上诉权需要通过被告人同意而享有即没有独立的上诉权,而缺席审判制度中对于上诉主体没有赋予法定代理人相应上诉权,法定代理人基于被代理人的人权保障的需要,依据法律适用的特定对象是无行为能力人或者限制行为能力人,但是在缺席审判中也存在以上两种情形。此外,对于近亲属享有的独立上诉权而不加以限制,很可能导致上诉权滥用,首先,对于一般案件,近亲属享有非独立上诉权,其次,由于缺席审判的被告缺席,审判涉及被告人的人身、财产的合法权益。因此,赋予当事人独立上诉权自不言待,然而赋予被告人近亲属独立上诉权,被告人的合法权益难以得到有效保障,有学者指出“法律适用的出发点为是否存在请求权。”[8]所以,应该赋予被告人和近亲属独立的上诉权,内容与此次新法的内容大相径庭,无疑是实现诉讼公正与效率的协调,但是本次刑诉法只是笼统规定被告人和近亲属有独立上诉权,却没有加任何限制,假设被告人本人明确表示自己服判,而不愿上诉,其近亲属也有权根据自己意愿而上诉,这显然不符合常理。
二、 域外缺席审判制度的救济途径之评析
第二次世界大战后,战胜国发起对非正义战争战败国的主要战犯开展了刑事审判,但在涉及国际重罪时,国际法庭为惩罚犯罪之必要进行缺席审判,联合国称其为“国际性普遍的司法实践”。因此域外多国,尤其以欧美国家为代表,这一制度的适用更为普遍且救济制度更为完善,以美国、德国为例,为达到公正与效益的平衡,特别是基于保障人权的需要,各国法律在设置缺席审判制度的同时,规定了一系列补救措施,以保障被告人的合法权益。
(一)严格保障缺席被告人的辩护权
在被告人无法出庭情况下,应当由其辩护人出庭,与控方进行辩论,以保障当事人合法权益。德国刑诉法典第234条明确规定了对缺席被告的辩护权:“在准许进行无被告人的审判情况中,被告人有权让持有书面全权委托的辩护人作为他的代理。”[9]322意大利对于被告人缺席的情形,赋予辩护人有效的辩护权规定与德国有异曲同工之处,但在《美国联邦刑事诉讼规则》中对于没有或没有能力聘请律师的被告人,规定除被告人自愿放弃情形外,可在每一环节获得指定律师的辩护。可见,在美国被告人的辩护权能得到充分保障,使缺席被告得到与共同在场同样的辩护权,从而保证刑事判决的正当性和刑事庭审中对抗色彩的完整度。但是,在荷兰,也允许缺席审判制度的存在,尽管被告人无过错,但是如果被告没有出庭,律师认为不能为被告进行辩护,理由是缺席的人不需要帮助,此项规定存在极大缺陷,与保障人权理念极大背离,但我国此次立法对缺席审判被告人强制法律援助予以了肯定,不仅能够维护控辩审结构的完整,而且能更好契合保障人权理念。
(二)充分发挥法官的主动性
德国刑事诉讼法典第231条a第二项规定:被告人一旦恢复参加审理的能力,如果此时还未开始宣布判决的,审判长应当对他告知他缺席时进行审判的主要情况。本项规定中,旨在充分发挥法官的主观能动性,使得缺席的一方适时了解案件审理的动态,以便迅速定位自己角色,更充分、及时、有效行使自己的辩护权来维护自我合法权益。在不成文法国家最具有代表性,在缺席审判的过程中,法官不能自由裁量是否进行缺席审判,而要基于各种因素,在法律规定范围内行使自己权利,充分保障当事人合法权益,法官行使该权要注意:一方面,基于被告人自身原因而缺席,缺席审判的有效性存续于量刑前,否则归于无效;另一方面,加强法官的判决说理,有利于加强对法官的监督以及保障诉讼的公正性。预审法官审查制度也利于发挥法官的作用,关于预审是否公开审计有不同看法,英美采用公开审计,法德相反则采用不公开审计,预审公开利于法官作出公正合理的判决,进而减少腐败问题的出现,因而我国的司法体系对预审制度有很大借鉴之处。
(三)具化上诉权的主体范围
在日本刑事诉讼中,关于缺席审判制度的救济途径与美国无异,日本对于缺席审判制度的救济仅能通过上诉权的行使来保障,所以立法规定的较为完善,可以有效保障缺席被告一方的合法权益,避免诉讼的无限期地拖延。日本基于人权的考虑,为充分保障被告人的上诉权,法律明确规定了上诉权的主体范围,即被告人、法定代理人或者保佐人以及辩护人或者代理人享有上诉权。[10]其中保佐人的身份类似于监护人,与法定代理人有角色交叉关系,都是源于对缺席被告不同情形而存在的角色设定。同时为有效杜绝上诉权限的滥用,法律严格规定上诉主体权限的行使要充分尊重被告人的真实意愿,不仅如此,上诉权的行使主体除被告人本人外,还应当提供缺席被告一方的真实意愿书。
三、 刑事缺席审判制度的救济途径之补缺
粗疏的检察权职责配置、模糊的证明权运用规则、有瑕疵的上诉权提起主体进一步揭示我国这一制度救济机制的不健全,亟待进一步完善。所以当下有必要结合目前审判的实践,并借鉴国外较为完善缺席审判制度救济方式的经验,从以下几方面进行具体考量:
(一)具化检察机关的职权配置
1.检察机关审查起诉权的区别慎用
检察机关采用起诉便宜主义的初衷是针对公正和效率的价值考量,缺席审判基于一方缺席的缘故,一定程度上导致对被追诉人的权利保障缺位,由此检察机关应当审慎地行使专有的审查起诉权,对于可分流的案件予以区别处理,在公正保障人权的基础上兼顾诉讼效益。首先,对于缺席案件的定性审查应该穷尽前置的告知程序,即检察机关应积极地采取措施使得被追诉人基于真诚的悔悟返回境内来接受审判,只有穷尽诱使回国的程序才考虑提起诉讼。其次,检察院享有酌定不起诉权,倘若被追诉人犯罪情节轻微、危害不大,检察机关可基于酌定不起诉权进行案件的分流处置。[11]总之,检察机关应该合理考量案件的实际情况,辅之自身享有的起诉权进行案件的处理,力求实现个案的公平正义。
2.检察机关告知义务权的推演适用
检察机关告知义务的责任贯穿于诉讼各个阶段。首先,缺席审判新增于特别程序编并属于对席审理程序的例外情形,依据例外情形特殊适用的基理,当案件符合缺席审判的情形理应适用缺席审判的规定,但是当特殊程序没有规定时,应当遵守程序的一般规定。换而言之,纵然缺席审判没有明确规定检察机关的告知义务,但是根据一般规定检察机关总是负有告知义务的职责,由此可以将检察机关享有的告知义务推演于缺席审判程序中。其次,力求客观的公平正义是检察机关的内质,缺席和对席审判的实质区别在于被追诉人缺席,但这并不意味着检察机关可以恣意克减本身的如实告知义务,具体而言:在缺席审判的审查起诉阶段,检察机关应当如实履行告知权利、义务的职责;基于保障法官全面、客观地审查案件的证据而形成正确心证的考量,审理程序中,检察官承担着莅庭且全面指控的职责,不仅负有指控被追诉人有罪的证据,而且负有出示、提示有利于被追诉人证据的义务;审判阶段,检察官应充分、有效、及时地行使监督权,倘若在案件审理过程中,即使丧失起诉权的撤回权,在发现案件事实不清、证据不足等情形时,可以而且必须有效地及时要求法院对案件的审理进行中止,并提出无罪的意见,此外,法官应恪守客观审查义务并进行裁判文书说理,力求彰显缺席审判程序的理性。
3.检察机关监督介入权的规范征用
监察委员会的立案调查程序实质上是对刑事诉讼基本程序的沿袭,虽异曲同工但仍有所差异,如检察院能否介入调查程序进行监督目前尚不明确,倘若有权介入,该以何种身份、方式介入仍是现存的一大难题。众所周知,检察院是专门的法律监督机关,但监察委员会是针对职务违法和职务犯罪案件的调查机关,纵然监察机关拥有系统的内部监督程序,在调取证据时容易受到证据特性的影响,在很多程序上需要检察机关的协助,由此检察院能否介入监察委员会的调查权进行有效监督现今仍存疑。此外,在检察院侦查阶段,犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人,但是缺席审判主要针对的情形是贪污贿赂案件,此类职务犯罪已经转隶为监察委员会立案调查,在监察机关调查程序中,对于本阶段律师能否介入目前尚没有定论性的规定,导致律师在调查程序中难以对犯罪嫌疑人提供有效的法律帮助。从名称上,调查程序与侦查程序不同,但两者共同作为案件审理的一部分,在调查阶段监察机关的活动理应接受检察院的监督的主要依据是刑事诉讼程序的规范征用,对监察机关建立规范的监督程序,应通过检察机关与监察机关构建双管齐下监督权的同时听取辩护律师的意见,以提高缺席审判案件的质量,遏制案件的重审率和错判率。
(二)规范证明标准的区别对待
1.检察官证明标准的区别对待
缺席审判的证明标准因适用对象和程序构造的明显区别而不同,前两类案件围绕犯罪构成展开证明亦有所差异,第三类案件是针对被告人无罪的事实进行佐证,无罪分为确定无罪与推定无罪的情形。不同情形的证明标准所适用规则也各异:第一,程序性事项的证明标准达到盖然性即可,但缺席审判是在被告人不出席法庭的情形下进行审判活动,因而适用该程序的标准需介于高度盖然性与盖然性之间,很大程度上彰显检察机关对被判刑人的保障;第二,前两类是关于被告人定罪量刑的活动,务须严格遵循高度盖然性的证据裁判原则,证明标准要求犯罪事实清楚、证据确实充分,达到排除合理怀疑的程度;第三,针对第三种被告人死亡情形的缺席审判情形,要以高度盖然性标准为基准,以盖然性标准为补充。公诉案件审理过程中被告人死亡,法院原则上中止审理,但是检察机关按照严格的证明标准发现被告人确实无罪,则通过缺席审判程序宣告其无罪,另一种情形是裁判生效后,检察机关证明被告人无罪的证据只要达到盖然性的标准使得法官产生合理怀疑即可,进而可根据疑罪从无的原则判决被告人无罪。
2.法官证据规则的差别对待
在证明标准的区别适用情形下,法官也应差别对待不同案件所适用的证据规则,即不同情况不同处理:其一,法官不能基于辩论主义动辄依照职权调取新证,而是应该对既定且现存的案件证据进行有限审查,因为被告的缺席,倘若被告提交了答辩状而没提交证据,应该充分保护缺席被告的上诉权,对答辩状中意见进行审慎认定。另一种情形下,即缺席被告提交了证据,则应予以全面认定,那么此时,法官可根据盖然性标准适当对原告的证明标准降低;其二,基于缺席原因,区分公告缺席与故意缺席情形下的证明标准,当缺席审判由于公告送达导致当事人不知开庭事由,应采取较高的证明标准,一定程度上促使原告积极主动地提供被告准确的地址,进而有效降低被告躲避送达致长期使事实处于真伪不明的状态,而在被告故意缺席的情形下,由于被告对原告的诉求、事实主张和证明材料已然知晓,故意未到庭举证,视为主动放弃辩论权,故可依据惩罚原则适当降低原告提交该证据的证明标准。
(三)适度微调上诉权的主体范围
被判刑人作为缺席者,享有独立的上诉权有其合理性、正当性,缺席审判相对于一般程序有特殊性理应优先适用。但要指出的是新法笼统地给予被告人近亲属独立上诉权而不加以限制,很容易使诉权滥用,换而言之,当被告人服判并且基于本人真实意愿而作出此项决定,而近亲属仍有权上诉,这样显然背离被判刑人的意愿。[12]因此,法律所赋予被告人近亲属独立的上诉权应以被告人的真实意愿为考量,否则应限于一定条件内即被告人对于上诉权的行使受限,上诉权受限的情形主要是基于被告人基于无行为能力人而无法正确表达上诉意愿,此时应适用法定代理人的规定,但是本法针对法定代理人的上诉权没有加以规定。缺席审判旨在追究被告人的刑事责任,但如果被告人是在缺席期间变为无行为能力人,此时虽可直接适用强制法律援助制度,但是基于制度赖以遵循的人权保护的目的,法定代理人制度的适用对被告方利益的保护更充分,所以理应赋予法定代理人独立上诉权。
以日本的刑诉法为例,对于缺席审判制度的上诉主体规定略显得粗略,不仅赋予被告人、近亲属和辩护人上诉的权限,而且基于保障人权尤其是针对缺席被告一方人权的保护理念,在原来上诉主体的基础上适度扩大上诉主体范畴,进而赋予法定代理人、保佐人上诉权。普通的上诉案件如此,特殊的刑事缺席审判更应如此。因此,在我国的缺席审判中,考虑到被告人对于上诉意愿无法及时、有效且充分行使的特殊情况,立法有必要将法定代理人纳入上诉权的主体范畴。
结语
刑事缺席审判制度作为助推追逃追赃工作顺利开展的全新制度,符合刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的理念,但在救济途径适用时对被追诉人的合法权益带来巨大挑战,如何在追逃追赃工作的顺利开展的同时保障人权已然成为当前关注的焦点。本文以缺席审判制度的救济途径立法分析为基准,对救济途径中现存的体制障碍着重解构,主要体现在检察权职责配置的粗疏性、证明权运用规则的模糊性以及上诉权提起主体的瑕疵规定方面,通过对域外国家针对刑事缺席审判救济制度详细而周延规定的评析,结合我国国情提出配套的完善措施,以完善缺席审判的救济途径,达到诉讼公正与诉讼效率间的平衡。