比例原则阶层理论的反思与重构——目的正当性审查的引入

李 巍

(海南政法职业学院 法务技术系，海南 海口 571100)

一、比例原则的规范内涵

比例原则是公法领域的帝王条款，起源于德国警察法学，以德国联邦宪法法院审理的“药房案”为标志，是基于人性恶论的预设而产生的。作为一种行政裁量和司法审查基准，比例原则是对法律合理性的追求，旨在调和公益上之必要和私权之侵害的关系，规制公权力的行使，保护私权利。比例原则是行政权谦抑性的体现，其目的是拘束行政权力在对公民权利的干涉与侵犯时，必须遵守法律保留原则，且应选择对私权损害最小的方式与手段。因此，在行政法位阶上，比例原则始终是在公权力的手段与目的之间进行衡量，衡量二者的比例关系是否均衡，以遏制行政权的越界，防止行政裁量权的滥用。[1](P59-60)

传统学理上的“三分论”即“三阶论”认为，比例原则包含三个子原则：妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则，是对公权力所选择的手段予以评价，要求公权力在行使时，手段应有助于目的之达成，在达成目的的过程中，采取的手段措施对公众利益的损害最小，损害的公众个人利益应与增进的社会公共利益成正比。[2]比例原则实质上是对相互冲突的法益价值进行衡量的适用规则，是在要侵害的法益与要保护的法益之间进行权衡，以使行政裁量收缩。

(一)妥当性原则

妥当性原则，亦称适当性原则，是指行政措施的采取有助于目的之达成或者有效实现预期的行政目的。[3]妥当性原则不对行政目的的正当性或合法性作判断，也不审查采取的行政措施是否越界、损害公众利益。该原则是以目的作为厘定手段妥当与否的基准，强调手段的合目的性，只要手段与目的之间的因果联结是合理、正当的就符合比例原则。从这一意义上而言，只要行政主体采取的手段不能实现行政目的即属不妥当，至于行政目的是完全还是部分实现在所不问。

(二)必要性原则

必要性原则，又称最温和方式原则，德国行政法学的奠基人奥托·迈耶(Otto Mayer)首次将该原则称为比例原则。必要性原则的涵义是指在达成行政目的的多种可选手段中，应选择对公众权利损害最小的手段措施，除此之外，无更适当的措施。[4](P40)必要性原则要求行政行为不得逾越目的的必要范围，即行政权力的行使以达成目的为界，不可对公众权利造成不必要的侵害。[5](P34)这一原则涵盖三个要素：手段的可选择性、效力相当性以及损害最小性。[6]必要性原则强调行政机关在实现目的的多种手段中应选择对公众权利侵害最小化的手段，若所采取的行政手段成本超过收益，就不符合比例原则，若只有单一的手段可以采取，则无适用该原则的必要。

(三)狭义比例原则

又称均衡性原则、相称性原则。这一原则旨在权衡目的与手段之间的法益是否均衡，将二者之间的法益比较，择其大者保护之则行政行为的目的就具备正当性，反之则否。狭义比例原则实质是一种利益衡量，不仅要求行政行为的手段最温和、副作用最小，而且对公众造成的损害与增进的社会公共利益应成狭义比例。[7]因此，均衡性原则实则是衡量公权力与私权利间何者更应予以保护，以决定取舍，其适用的前提需判断目的是否正当，手段是否正当，手段与目的之间是否形成狭义比例。换言之，均衡性原则的适用是以目的正当性为前提，在此基础上对实现目的所采取手段之彼此的评价。

“三分论”理论中比例原则的三个子原则之间存在适用上的特定位阶关系，遵循妥当性、必要性、狭义比例原则的审查步骤，只有在审查了妥当性原则的前提下才有必要进一步适用必要性原则，在具备了妥当性和必要性时才审查狭义比例性问题，也就是说只有满足上位阶原则的审查要求，才进入对下一位阶原则的审查，是单向度的审查模式。[8]三个子原则均是对目的与手段关系的分析，适当性原则与必要性原则是从经验角度出发审查目的与手段的因果关系，立足于实现目的，不会为了“手段的后果”而牺牲对“目的的追求”。而狭义比例原则是对目的使手段正当性的分析，如果手段成本超过收益，则可以从根本上“推翻”对目的的追求。台湾学者城仲模对三个子原则位阶关系的评价是：妥当性原则和必要性原则是对目的与手段的因果关系判断，而均衡性原则已上升至价值判断的层次。[9](P180)

二、比例原则中目的正当性审查的缺失

发端于德国警察行政法学的比例原则如今日益全球化，世界各地的宪法法院审理的多起可能侵犯公民宪法权利的案件时，均将比例原则作为宪法裁决的主要准则，通过帕累托最优的司法审查，确保行政行为的合理正当。[10]比例原则的适用已不再局限于传统的公法领域，扩展至多个学科领域。比例原则不仅仅是工具性的法律装置，其实质是对冲突的权利和利益的权衡，不仅要权衡单个冲突价值的损害程度，还要权衡冲突价值的重要程度，要达到行为手段与行为目的的最佳匹配。[11]比例原则产生于自由法治国背景下，“无法律便无行政”的法律至上理念要求行政机关行使权力必须严格遵守法律的明文规定，形式法治的要求忽略了行政行为目的正当性的判断。法治国原则的核心在于经由法来保障人们的自主决定：个人自主领域的承认与界定、根据基本正义前提确保并界定彼此的个人自主领域，以及指引足以使理性呈现的权利的厘清程序。[12](P46)随着人权保障和实质法治的日益推进，法治国家是良好行政法秩序下的国家，是以全面性公共全体状态之合理化为目标，包含形式要素与实质要素，形式要素是为实质正义而服务的。

行政行为的正当性是宪法国家行政法的第二大议题，行政行为应符合实质上的公正。然而，作为评价行政行为正当与否最重要准则的比例原则，传统“三阶论”的规范结构并不包含正当性原则，其只判断公权力行为的目的是否适当、所选择的手段是否损害最小以及手段与目的的关系是否成狭义比例，并不对行政行为的正当与否进行评价。传统“三阶论”预设的前提是：立法目的不容置疑，具有正当性，按照依法行政的形式法治要求，不必要对立法所确立的目的进行审查。因此，比例原则以手段是否有助于行政目的实现作为其逻辑起点，默认目的是合法的，而若进行目的性审查，会导致很多行政行为缺乏合宪性，又会反过来产生立法上的尴尬。但狭义比例原则又是在目的正当性基础上的进一步推进，评价目的实现的必要性，手段与目的保持均衡才能保证目的得以实现，是对公权力提出的更高要求，是跳跃了目的性审查对公权力的间接评价。基于对目的正当性审查缺失的反思，比例原则的适用也在域外一些国家的法院突破了传统的严格“三阶”的阶层审查标准，部分学者已将其内涵丰富与扩充。德国学者斯特芬·德特贝克认为：如果一个行政行为追求的目的违法，则必然会损害公民的权利，这种行政行为不符合比例性，因此，法院首先应对行政行为进行合目的性审查，再审查目的是否合法。英国学者弗兰西斯克·J.乌尔维纳则认为，比例原则的结构应为“四阶”结构：目的正当性、妥当性、必要性以及利益均衡性原则。公权力行使的前提是行为的目的具有正当性，如果目的不正当，基于此目的而产生的行为手段、结果自然也不正当，行政决定若不是以追求正当目的为目标，则无法保证行为的合法合理与公正性，公民的基本权利也无法得到有效保障。因此，抛开目的正当性空谈目的与手段关系的比例原则应将目的正当性审查纳入其组成部分。

三、比例原则中目的正当性审查的引入

目的正当性审查尚未成为比例原则“三分论”理论的规范结构，但不少国家的司法实践已开始通过多种方式审查行政行为的目的正当性。欧盟法院认为：行政决定的合目的性是妥当性的前提条件，符合妥当性要求的行政决定首先必须满足合目的性要求。[13]行政行为除了合法性以外，还必须履行其正当性标准，这是逐步迈向实质法治、实现实质正义，改善民主质量、充分保障人权的法治国要求。妥当性原则不对目的正当性作判断，妨碍了其在阻却违法目的方面审查功能的发挥，实践中由于妥当性审查导致行政行为无效的案例几乎没有。比例原则的目的性审查应从甄别目的与目的正当性判断两个层次进行审查，目的明确则相应的手段范围也得以确定，可以阻却后续目的手段关系的混沌状态，为后续子原则的审查奠定基础。

(一)目的正当性的审查类型

关于比例原则的目的正当性审查，归纳起来，域外主要有三种审查类型：第一种为合宪性审查。德国联邦宪法法院对目的正当性的审查以是否违背基本法为标准。第二种为限制基本权利的严格审查。欧克斯案就确立了限制公民权利要达成的行政目的必须足够重要，具有紧迫且实质必要的审查标准，如果限制公民权利的目的不能压倒宪法权利，则行政权力的行使便不具有正当性。第三种为多元差异化审查。根据案件类型采取强度差异化的审查方式，以判断公权力行使的目的是否正当。涉及经济性、社会性权利的案件，只要行政行为不存在明显不适当的目的则采取强度相对较低的审查标准；涉及限制公民基本权利的案件，行政行为的目的必须足够重要，采用程度中等的审查标准，而基本权利中若是与公民人身、财产密切关联的权利如选举权、政治自由等则适用严格审查标准，必须基于紧迫的、实质的国家利益或公共必要。[14]无论是上述哪一种审查类型，目的正当性审查都是比例原则审查的第一个环节，只有公权力的目的正当才能证明对公民权利的限制符合正当性，如果公权力行使的目的本身已经违背法治原则，即使适用比例原则也不可能达成预期的结果。[15]

(二)目的甄别与正当性判断

目的正当性审查中涵盖两个独立又相互关联的层次：目的甄别与正当性判断。行政决定或者政府决策往往同时包含数个目的，并期望均能实现，这并非立法权的滥用，因为立法目的通常不是单一的，但不同行政目的的权重存在差异，负担性的行为与授益性的行为均具有相对性，限制部分主体的权利也意味着增加部分主体的福祉。因此，涉及多重并联的行为目的时，就需对目的进行甄别审查，找寻出行政决定的真实、主要及决定性的目的，以判断该行政决定的目的是否正当。正当性的判断则须回到立法目的，仅从形式判断，若有明示的法律规范且不存在规范之间的冲突，则目的具有正当性，但不能说只要不违反既定规则就是正当的目的，行政决定的目的存在明示和隐藏、直接与间接之分，不同主体作出的决定可能完全南辕北辙。特别是政策性的行政决定，其目的通常包含对个体利益的普遍损害，此时只有公开、透明、及时的信息披露与决定作出完全遵循正当法定程序才能保证目的具备正当性，这恰恰是最难以审查的地方。目的正当性审查是为了最大程度限制行政裁量权，但行政裁量权的广泛空间无处不在，大量的行政决策、行政立法为行政主体设定了广泛的行政目的，行政裁量的空间越大，司法审查的空间就越小，此时的目的正当性审查就必须要考量行政决定的真实目的、隐藏目的，该决定影响的受益群体以及所采取的手段的适当与否并进行综合判断。

四、比例原则中目的正当性审查的路径

知其然还应知其所以然。公权力的行使不仅要进行手段审查，审查手段的适当性、必要性，还要进行目的审查，审查目的的正当性，只有行政行为的目的正当，才能对公民权利作出限制。传统“三阶论”为比例原则的适用设置了阶层分明的审查规则，目的为最原始的要素且应列为首要，将目的正当性审查作为比例原则的首要环节，即比例原则的完整适用阶层秩序修正为：首先进行目的正当性审查，其次，判断手段是否合目的性、是否损害最小，最后，再对手段与目的之间是否满足狭义比例的要求进行判断。

将目的正当性审查纳入妥当性原则中，作为妥当性审查的同时或者前置环节，当进行手段是否合目的审查时，先确定目的并对目的进行正当性判断，由此再审查手段与目的的匹配程度，修正为这样的逻辑结构不但可以丰富妥当性原则的规范内涵，弥补目的正当性审查的缺失，而且不会拉长审查的时间，反而会提高行政效率。这一审查路径并不打破传统的“三分论”的规范结构，不将正当性审查增加为一个独立的位阶，仍遵循阶层秩序理论的种属结构，位阶适用中只有在满足上一子原则要求的前提下，才能进入对下一子原则的审查。目的正当性审查仅为比例原则审查步骤中的预备阶段，明确了目的才有可能进入妥当性审查阶段，倘若行政行为不具备目的正当性要素，则无需进入目的与手段权衡裁判的妥当性审查阶段，直接可以以“目的不正当”作出实质违法的审查结论。涉及到个案审理时，法官首先应根据法律规范、行政行为的内容以及立法背景资料等查明行政决定的目的，明显不当的目的应予以司法否定，但又不是替代行政机关作决定，而是既适度尊重行政判断权，又要对行政目的保持适度警惕，综合判断目的的正当性。[16](P131)目的正当性审查并非为司法开具的空白支票，而是期望借助司法的理性更严格的审查行政目的，最大限度压缩行政自由裁量权的空间，使行政权力保持适度克制，不致肆意扩张、不任性越界，理应成为比例原则中保障人权的首要前提。