网络传销犯罪之认定、处罚标准研究

莫志强，张婷

(广西大学法学院，广西 南宁 530000)

为了探索和解决网络传销犯罪在认定、处罚上存在的问题，笔者以无讼网为搜索途径，收集到2018年度公布的与网络传销有关的刑事判例2000余件，又经过过滤，挑选出其中以组织、领导传销活动罪定罪处罚的一审案件近900件，并从中随机挑选200件进行分析。本文拟从挑选出来的案例中归纳出我国司法机关在处理网络传销案件时采用的定罪量刑标准，并对照法律的相关规定，以发现实践中存在的问题，从而提出应对网络传销犯罪的立法和司法建议。

一、我国应对网络传销犯罪的司法标准分析

(一)定罪方面

按照刑法学原理，确认一个行为是否构成犯罪，应该根据法律规定的构成要件对案件事实进行逐一对比，如果符合所有构成要件就应当定罪，不能完全符合所有构成要件则不能定罪。经过对200个案件的分析发现，犯罪构成要件主体方面的内容，基本上就是根据侦查机关给出的关于犯罪人的姓名、民族等内容，直接带过，主观方面少有论及，客体方面有几个案件谈及过，但并未展开分析，几乎所有的案件都在客观方面下了功夫。

1．根据分析数据，论及主观方面相关内容，即故意、目的、违法性认识的案件总共有14件，其中：(1)判断了明知的有7件(1)分别是(2018)川0115刑初111号判决、(2018)桂0108刑初173号判决、(2018)豫0403刑初6号判决、(2018)云2822刑初211号判决、(2018)鄂0902刑初400号判决、(2018)桂0332刑初39号判决、(2018)川0191刑初230号判决。，判断的逻辑有5种：①明知是鼓励发展下线的，②明知无实际经营，③明知发展会员能获利，④明知获利远远超过正常的劳动收入，⑤即使不知也不影响定罪。其中第①种至第④种逻辑所判断的明知内容与本罪要求的明知有关联，但内容都不够齐全，更没有判断属于意志因素的希望的内容。第⑤种逻辑则是认为不知也构成故意。(2)判断了明知及希望、放任的有3件(2)分别是 (2018)陕0402刑初107号判决、(2018)苏0118刑初390号判决、(2018)黑0604刑初145号判决。，其中第(2018)黑0604刑初145号判决的理由是：被告人崔某某发展的下线又继续向下发展，崔某某为谋取利益对此持希望、放任态度，直至成为“B轮服务中心”，其对于下线超过2000人应系明知。(3)判断了违法性认识的有4件(3)分别是(2018)辽1282刑初183号判决、(2018)宁0106刑初60号判决、(2018)桂0332刑初39号判决、(2018)青0222刑初67号判决。。其中(2018)宁0106刑初60号判决的分析是：被告人陈某某对“善心汇”传销组织的法律认识错误，不影响本案的定罪量刑。(2018)桂0332刑初39号判决的分析理由是：辩护人当庭提交了“善心汇”营业执照，但没有提供合法的出处，不具有合法性；《法制日报》等报刊的报道等证据与本案没有直接关系。(2018)青0222刑初67号判决的分析理由是：被告人及其辩护人均提出“善心汇”的经营模式国家倡导、媒体正面报道，属于新型经营模式，且许多专家、学者也经过学术调研认为“善心汇”不是传销组织，被告人的行为不构成组织、领导传销活动罪的辩解理由和辩护意见。

2．论述中涉及客体的案件有6件(4)分别是(2018)云0111刑初175号判决、(2018)苏0118刑初104号判决、(2018)陕0528刑初6号判决、(2018)苏0116刑初290号判决、(2018)辽0106刑初227号判决、(2018)辽1282刑初183号判决。，典型的表达是：本院认为，被告人贾某组织、领导传销活动，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。

3．客观方面的内容主要涉及发展下线的层数和人数、犯罪所得数三个方面。其中，三个方面都考虑的案件有147件关于犯罪数额方面，有的是公诉机关提供了数据，法院查清且在判决理由中确认了；有的是公诉机关提供了数据，但法庭未查实；有的基本查实，但判决理由中未提到。

未考虑数额问题的有53件，这类案件的判决理由以发展下线的层数及人数作为判决的根据。关于层数的计算基本上有侦查机关、鉴定机构提供的依据；人数计算方面，有的有确切的人数，有的以会员账号数为人数，更有的在查实的人数达到判罪的要求后，多余的人数就不再作查实处理。对于未激活的账号，有的都计算在下线人数内，也有的把未激活的账号去掉后再统计人数；对于自己出钱、以亲友的名义建的账号，有的计算为下线人数，有的则去除。总体而言，人数计算的标准很不统一。

4．传销组织犯罪是必要的共同犯罪，但200个案件中只有极少数案件分析了共同犯罪的部分成立条件，多数案件直接分析是主犯还是从犯。对主从犯的区分，有的把整个传销组织作为一个共同犯罪案件来看待，有的把本法院审理的案件中的数个被告人作为共同犯罪人来看待，有的把单个案件中的被告人当作单独犯来看待，观念不同，自然得出的是否属于共同犯罪的结论也不同。以整个传销组织来看，少数被告人被定为主犯，多数被定为从犯；以本法院审理的案件来看共同犯罪的问题，则总有主从犯之分，定为主犯的多，定为从犯的少，也有的案件只有一个被告人，所以定了单独犯。

通过对200个案件的分析发现，司法机关对于组织、领导传销活动罪适用的认定标准有两个：其一，以达到司法解释要求的3层级和下线人数30人以上为定罪标准；其二，以行为人是传销组织的发起人、是主要领导者身份为定罪标准，采用这个标准定罪的只有(2018)豫0181刑初974号判决1例，占200个案件中总人数的1/293。

(二)量刑方面

对从犯的认定标准，根源于前述共同犯罪的认定标准。因其认定标准不一，所以有的被认定为从犯，有的被认定为主犯，有的既不被认定为主犯、也不被认定为从犯。

200个案件共293个被告人中，被认定为从犯的为156人，占比53.2%。定为主犯的为2人，其中以本院审理为范围划分主从犯的为1人(5)对应案件为(2018)豫0181刑初974号判决。，该案件判决书中将五行币传销组织在巩义地区的成员崔某某和乔某某、姜某某(2人为另案处理)视为共同犯罪，认为3个人在共同犯罪中均起主要作用，都系主犯；以传销组织发起人身份定为主犯的有1人，该案件判决书中认为邓某某(6)对应案件为(2018)湘1227刑初127号判决。是某集团总裁、传销组织的发起人之一，应当定为主犯。另外，有否认是从犯，但又不明确是主犯的2人， 如某案件判决书中只是否认解某某(7)对应案件为(2018)陕0481刑初18号判决。、孔某(8)对应案件为(2018)苏0118刑初190号判决。的从犯地位，并未直接判定为主犯。其余130人与被认定为从犯的情形相同，但审判机关并未作主、从犯的判别。

二、对传销犯罪认定标准的法理分析

《刑法》第224条之一的规定符合刑法典规定具体罪名的模式，但通常认为在理解法律条文时，不能仅看法律条文本身，还要结合其他相关条文的内容来理解。结合刑法总则、分则的相关规定，构成组织、领导传销活动罪需要符合下列条件：

(一)特定犯罪前提及其影响

1．特定犯罪前提。本罪的特定犯罪前提，是指传销组织必须达到一定规模才能将相关人员的行为按照传销犯罪来处罚。之所以要达到一定的规模，是因为没有一定的规模就无法对社会经济秩序造成严重的破坏，就只能视为《刑法》第13条“但书”所指的情节显著轻微、危害不大的范畴。如果传销组织的层级少，就意味着下线人数也少，则上线能够骗取下线的财物必然也少；同理，层级数即使达到20层，如果每层下线人数只有1人，上线能够骗取的财物也不会多，其传销的效果也就不足以对社会经济秩序造成大的影响，因此不需要以犯罪来处罚之。一般的传销组织与达到犯罪程度的传销组织不同，只有属于传销犯罪组织的，才对相关组织者、领导者定罪处罚。依此分析，《刑法》第224条之一只有犯罪行为性质的规定，而无犯罪程度的规定。2010年，最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《2010年规定》)第78条第1款规定的“传销组织达到三层级以上，人数在三十人以上的，应当追诉”，则补全了传销犯罪组织的程度条件。这是根据现实情况所作的限定，因而是合理的。因此，只有将《刑法》第224条之一与《2010年规定》第78条第1款的规定结合起来，才能正确认定传销犯罪组织。

前述内容可以引出另一个相关问题，即传销犯罪组织是不是犯罪集团？有学者认为传销组织不是犯罪集团[1]，但其所指的是本文所称的一般传销组织，甚至包括团队计酬的经营型传销组织。如果把范围限定在本文所指的传销犯罪组织，其既符合《刑法》第224条之一，又达到《2010年规定》规定的组织，其就有可能是犯罪集团。《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。传销犯罪组织如果人数达到30人以上，结构上有明确的层级关系且成员相对固定，组织存在的时间也较长，其就应当被认定为犯罪集团，因为只有将传销犯罪组织认定为犯罪集团才符合刑法的原理，才使得处罚其组织者、领导者有法理根据。前述论者否认组织、领导传销活动罪是必要的共同犯罪的理由是可能只有一个人构成犯罪[2]。殊不知，我国刑法理论对必要的共同犯罪的认定是以实施行为必须多人为标准，而不是以多人构成犯罪为标准。通说认为的必要的共同犯罪中，重婚罪、行贿罪、受贿罪、聚众扰乱社会秩序罪等都可能只有1个人构成犯罪。

2．特定犯罪前提对犯罪主体的限制。组织、领导传销活动罪的犯罪主体除必须具备刑事责任能力外，还应当是传销犯罪组织的首要分子。因为所有参加传销组织的人，都是奔着能够获利的目的而去的，但能够获利就必须在传销组织里身处高位，因此在加入传销组织后他们都会想尽办法去发展下线，如此，身处低层时，他们是传销的受害者，身处高位时，他们是侵害者。究竟以何种身份出现，须看他们加入传销组织时间的长短和发案的时间。但总体而言，除了少数开始就身居高位的人是明确的犯罪人外，其他人则是同时具备侵害人和受害人双重身份的人。因此，法律处罚的度在这类案件中就显得很重要。基于此，我国刑法对涉传销犯罪并不是以犯罪集团的标准来处罚，而是借鉴聚众犯罪的标准来处罚。依照刑法规定，犯罪集团的所有成员都应当处罚；而聚众犯罪中，有可能出现仅处罚首要分子的情况。组织、领导传销活动罪仅处罚首要分子，与聚众犯罪只处罚首要分子的处罚标准基本一致。

3．特定犯罪前提影响对共同犯罪人的划分。《刑法》第97条规定，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。由此可知，认定首要分子的标准不是按照犯罪分子在共同犯罪中的作用大小，而是看其实施行为的种类，只要是实施犯罪组织行为的，都称为首要分子。有学者指出，组织、领导传销活动罪的组织犯与一般必要共同犯罪的组织犯不同[3]，但该学者仍是按照首要分子的判断标准来分析的，只是指出本罪中的首要分子与其他集团犯罪的首要分子存在细微差别，并未否定本罪的组织、领导者是犯罪集团的首要分子。既然首要分子是以其实施的行为种类来认定的，而不是指共同犯罪中作用最大的那个人，则首要分子就既可能只有一个，也可能有多个。这不仅影响犯罪主体的数量，还影响主从犯的划分。

在刑法规定只处罚首要分子的情况下，积极参加者和一般参加者都不构成犯罪，再将他们称为从犯就没有根据。相对地，剩下的首要分子再简单地称为主犯也缺乏法理基础。所以，这时只能根据首要分子的人数和各自所起的作用大小进行认定：首要分子只有一人时，因为只有一个人符合犯罪要件，就相当于单独犯；首要分子有两人以上时，作用大的定主犯，作用小的定从犯。

4．两个司法文件对特定犯罪前提的理解出现了偏差。《2010年规定》中的“在传销活动实施中起到关键作用的人员”和最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2013年意见》)中的“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”则因 “关键作用”这个模糊字眼，使得本来比较清晰的首要分子的界线变得模糊，为扩大处罚面提供了发挥的空间。再加上《2013年意见》中的“……又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员”的规定，彻底将认定传销组织的标准变成了认定首要分子的标准。这导致两种极端情况：一是1个只有3层级、30个人的传销组织，只可能有1个人能够被认定为首要分子；二是一个如“善心汇”这样有500万人、75层级的传销组织，73层级的人仍可能被定罪(如果按照聚众犯罪共同犯罪人的认定标准，他们连积极参加者都够不上)。

(二)主观方面

组织、领导传销活动罪主观方面由直接故意(含违法性认识)和特定目的组成。

1．直接故意及犯罪目的分析。《刑法》第14条规定，行为人明知自己的行为会造成危害社会的后果并希望这种结果发生的心理态度是直接故意。组织、领导传销活动罪行为人的明知应当具备：知道加入的是一个骗人钱财的传销组织，该组织就是通过发展下线，让下线缴纳金钱作为加入条件，在组织里获取的收益其实就是下线缴纳的金钱。同时，行为人的意志因素必须是希望通过建立或者加入传销组织以发展下线的方式骗取钱财。只有同时符合明知的要求和希望的要求才符合本罪直接故意的要求。本罪的特定犯罪目的是将骗来的他人钱财非法据为己有，即具备非法占有的目的[4]，这是由传销犯罪的性质决定的。

2.违法性认识的分析。违法性认识本属于故意认识因素的内容，因其特别，所以将其从故意内容中剥离出来分析。刑法中规定的犯罪可以分为自然犯和法定犯，自然犯不需要违法性认识，而法定犯必须有违法性认识，否则就不能构成犯罪故意。组织、领导传销活动罪是法定犯。我国1997年出台的《传销管理办法》规定传销是合法行为；此后，行政法规和刑法都有禁止传销的内容，传销才属于非法行为。因此，对组织、领导传销活动犯罪进行违法性认识的审查非常必要，知道行为违法仍然去实施的，符合犯罪故意的要求；不知道行为违法而去实施的，充其量是过失行为，甚至是属于不能预见的意外事件。

对于主观方面内容的判断有相当的难度，因此很多人把它简单化或者干脆回避之，尤其是近些年部分学者极力推行客观归责理论，造成社会上一些人一谈到主观方面就认为是主观归罪。本研究所选取的200个案件中，司法机关考察了主观方面内容的案件只有14件，这其实是存在问题的。定罪应该主体、主观方面、客体、客观方面的条件齐备才行，否则容易出现定性错误。

(三)客观方面

关于组织、领导传销活动罪的客观方面，刑法规定由组织、领导行为构成。组织、领导行为是指设计传销模式并组织实施，包含发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等具体行为。这些行为与一般意义上的组织行为基本一致，所以本文不再逐一分析。《2010年规定》和《2013年意见》关于“三层级以上、人数30人以上”的认定标准，如果理解为是对《刑法》第224条规定的传销组织的程度限制，那么这种限制是合理的。但上述两个解释偏向于对组织、领导行为进行解释，这就极易让人产生误解。对于组织、领导行为的解释，应当用发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等具体行为来细化，因为这些行为才属于首要分子的组织行为。

组织、领导传销活动罪是行为犯，只需要将行为实施到一定程度即构成犯罪既遂，不需要以获取多少非法利益作为构成要件，但获得多少利益将影响量刑的轻重。

(四)客体

组织、领导传销活动罪的客体是市场经济秩序，这一点并无争议。其内容就是国家设定相应的经济活动规则，遵守这些规则，市场经济就能有序发展，市场主体就能从中获利；违背这些规则，市场就会混乱，市场主体的利益就会受到损害。所以，危害结果是犯罪客体受到侵害的表征。从犯罪人获得多少非法利益或者受害人损失多少财物，就能看出本罪客体受到损害的程度。

三、司法实践中网络传销犯罪认定、处罚标准方面存在的问题

(一)定罪标准上严重忽视了主观方面的分析

依照法律规定，构成组织、领导传销活动罪在主观上必须符合直接故意(包括明知是违法的行为、明知行为对社会有害、希望造成危害结果三个方面的内容)，但笔者分析的200个案件中，只判断明知的案件为7个，既判断明知又判断希望、放任内容的案件有3个，判断了违法性认识的案件有4个。

判断明知的7个案件所用的判断逻辑有五种：明知是鼓励发展下线的，明知无实际经营，明知发展会员能获利，明知获利远远超过正常的劳动收入，即使不知也不影响定罪。除了“明知无实际经营”和“明知获利远远超过正常的劳动收入”这两种逻辑与“明知行为会发生危害社会的后果”有点关联外，其余三种逻辑基本不符合《刑法》第14条的要求，尤其是“即使不知也不影响定罪”,这就等于明白地说，不需要判断主观方面。因此，以上7个案件的判断，都不符合刑法对明知内容的判断要求，更何况，除了明知还需要有意志因素“希望”的判断及对违法性认识的判断，才符合本罪直接故意的要求。

既判断明知又判断希望、放任内容的3个案件中，(2018)黑0604刑初145号判决的理由是：被告人崔某某发展的下线又继续向下发展，崔某某为谋取利益对此持希望、放任态度，直至成为“B轮服务中心”，其对于下线超过2000人应系明知。这个判断有三处错误：一是对明知的判断是“应系明知”，是猜测的结果，不是基于事实的判断；而且猜测的内容也不是法律所要求的行为会发生危害社会的结果，而是下线人数；二是虽然将意志因素理解为希望、放任是对的，但未明确是直接故意还是间接故意，实际上就是对行为人的意志因素没有进行判断，这体现出办案人员不了解本罪只能由直接故意构成；三是颠倒了分析的顺序，应当先分析认识因素的明知，再分析意志因素的希望。

判断违法性认识的4个案件中，(2018)宁0106刑初60号判决的分析是：“被告人陈玉琴对‘善心汇’传销组织的法律认识错误，不影响本案的定罪量刑。”否定了违法性认识是构成故意的前提，这当然是错误的。如前述，不知道这种行为是法律禁止的，就不知道这种行为会产生危害社会的效果，因而也就不符合“明知行为会产生危害社会的结果”的要求。(2018)桂0332刑初39号判决的分析理由是：“辩护人当庭提交的‘善心汇’营业执照，没有提供合法的出处，不具有合法性；《法制日报》等报刊的报道等证据与本案没有直接关系。”这个判断极其强词夺理：一是无视“善心汇”在被认定为传销组织前是深圳市合法注册企业的事实；二是“善心汇”营业执照是不是合法，被告人提出证据线索后，司法机关应当去查实，而不是直接否认；三是有意曲解《法制日报》等报刊的报道等证据足以说明行为人没有能力认识“善心汇”是传销组织的事实。(2018)青0222刑初67号判决的分析理由是：“被告人及其辩护人均提出善心汇的经营模式国家倡导、媒体正面报道，属于新型经营模式，且许多专家、学者也经过学术调研认为‘善心汇’不是传销组织，被告人的行为不构成组织、领导传销活动罪的辩解理由和辩护意见。”这里完全没有回应辩护意见！

也许有人会说，违法性认识问题并没有写到法律条文里，因此不是必须的。那么，被告人就有理由辩护：“善心汇”传销组织的犯罪手法很隐蔽、有很强的欺骗性，以致主管机关、侦查机关也要用一年的时间才看清楚它的犯罪本质。所以，在国家采取措施处罚之前，一般人是不可能了解“善心汇”是传销组织、犯罪组织的，当然不能达到《刑法》第14条所要求的明知。

总之，200个案件中，只有14个案件的判决理由涉及主观方面，而且不是判断内容不全就是判断逻辑错误；其余186个案件没有判断主观方面，从严格执行罪刑法定原则的角度来说，缺少一个要件就不能定罪，因此200个案件的判决理由基本上是不充分的。

(二)定罪标准上严重忽视了客体方面的分析

依照刑法原理，危害行为必须侵犯了刑法所保护的客体才具有对行为人进行惩罚的必要性。也就是说，侵犯刑法保护的客体是构成犯罪必不可少的条件，不判断客体是否受到侵害就定罪，显然是错误的。依前述，客体是否受到侵害可以从行为和结果来考察，发展下线层级多、人数多、所得数额大的，对客体侵害严重；层级少、人数少、所得数额小的，对客体侵害较轻。如果不对客体进行判断，就可能出现裁判错误。如第162号案件被告人赵某某在传销组织中实际发展下线不足30人；完成6次赠与，累计45000元，5次受助，累计21700元(实际亏本23300元)。从这个下线人数和结果看，她其实不懂什么是传销，不仅没有给别人造成损害，而且自己还是一个受害者。所以，对其定罪、免予刑事处罚都显得过重。

本研究所选取的200个案件中只有6个案件在叙述判决理由时“不小心”贴出法条的内容，带出了“扰乱经济社会秩序”这项涉及客体的内容，其余案件基本没有对客体进行过符合定罪要求的分析判断。所以从这一点来说，这200个案件的判决理由基本上都是不成立的。

(三)客观方面评价指标不全面、不统一

犯罪客观方面评价指标不全面突出表现在对犯罪数额和下线人数的认定没有达到准确、细致的要求。

犯罪数额方面标准不统一的表现：一是有的案件只注意下线人数和层级数，不注意对资金的计算；二是部分案件侦查机关收集了有关金额的证据，但法庭审理中没有对这些证据进行核实；三是核实金额的标准不统一，且在叙述判决理由的时候不作说明，直接给出一个数字，让人看不明白数字的由来；四是以实际提取金额为准还是包括未提取部分，标准不统一。既然法律规定了传销组织是以骗取他人钱财为目的的，那么，骗取钱财数目的大小就是犯罪人犯罪目的是否实现的标志，是判断客体是否受到侵害、受到何种程度侵害的重要根据，因此，应当在案件判决书中对被告人的犯罪所得进行准确、细致的计算。

人数方面，既然下线层数、人数事实上成了认定本罪的重要标准，是区分罪与非罪以及罪责轻重的重要标准，选用时就应当选用同一标准进行计算。但在笔者分析的293个被告人中，仍出现把行为人自己出资借用亲友名义所建的账号认定为他人账号的情况，还有未激活的账号也算到人数里，标准不统一。如(2018)云2929刑初32号案件被告人赵某某发展下线3个层级、会员共计47人。按照相关司法解释，其行为已经达到定罪的标准，但实际情况是，下线多数是她自己的亲友，且购买虚拟商品及布施支出的资金多数是她自己垫付的资金，按理应该把其以亲友名义建立的账号算成其本人账号。如果这样，那么其下线人数就达不到犯罪标准，就不应该认定其有罪。

(四)对共同犯罪的认定缺少对犯罪成立条件的核实

刑法对于共同犯罪的处理，首先是判断是否属于共同犯罪，然后再对其属于哪种形式的共同犯罪人进行划分，以落实各个共同犯罪人的刑事责任。对于传销类案件，首先应当考察传销组织，因为只有在传销组织中才能考察出犯罪嫌疑人是不是具备成立共同犯罪的条件，是不是该组织的首要分子，才能进一步区分哪些人是主犯，哪些人是从犯。本研究涉及的200个案件、293名被告人中，只有少数案件分析了共同行为、共同故意的内容，多数案件直接根据被告人同属于一个传销组织从而认定为共同犯罪。在分析共同犯罪人的地位时所采用的标准也不统一。293名被告人中被认定为从犯的156人，占比53.2%，但在认定这100多人为从犯时，只有少数几个案件分析了共同故意的存在，多数案件的办案人员在没有认真核实这些人与传销组织的首脑人物之间有无意思联络的情况下，就直接认定某某在共同犯罪中所起作用小，所以是从犯。还有130余名被告人，尽管其所在的传销组织中有多人成为被告人，但他们既未被认定为主犯，也未被认定为从犯。当然，在人数较多的网络传销组织中，首脑人物对组织的下层究竟有谁，基本不清楚；下层人员可能知道首脑人物是谁，但大多也没见过面，即使对面遇上，也不见得能认出，如何谈得上有意思联络？大多数参与传销的人只是在盲目跟风而已。如(2018)云2929刑初32号案件中被告人赵某某，其连传销的营利机制都搞不清楚，何谈与传销组织的首脑人物之间有共同故意，有意思联络？所以，以共同故意这个标准去考察这200个案件的处理，绝大部分都是不全面的。

四、完善网络传销犯罪认定、处罚标准的建议

通过对200个案件的判决及立法、司法解释内容的分析，可以发现网络传销犯罪的认定、处罚标准存在很多问题，建议通过以下途径加以完善：

(一)提倡刑法谦抑性

刑法的目的是通过惩罚犯罪来维护社会稳定，保护人民。打击犯罪是手段而不是目的，不是被定罪的人多了社会就能稳定，定罪准确才能得到人民的拥护，才能实现社会稳定。所以，要考虑打击的度，只要足以遏制犯罪就好，不是打得越多越好。在任何国家刑罚权用得过多，都会给人留下滥用刑罚的印象，我国是社会主义国家，尤其强调对人权的保护，需要强调刑法的谦抑性。近些年，传销犯罪特别是网络传销犯罪呈现多发趋势，这不是因为司法机关打击不力，而是因为传销组织往往披着合法外衣，隐蔽性强，老百姓认识能力不足，容易上当受骗，即使司法机关也难以及时发现。因此，寄希望于只通过刑罚手段就能遏制甚至消除传销犯罪，肯定是不现实的；只有坚持运用《刑法》第224条之一关于传销组织内涵的规定和司法解释关于程度的标准来认定传销犯罪组织，坚持只对传销犯罪组织的首要分子定罪处罚，坚持积极采取防控措施及时发现、认定传销组织，才有可能有效遏制传销犯罪。

(二)司法解释不能违背刑法原意

法律的效力高于司法解释的效力。在立法、司法、行政相互分工，相互配合、相互制约的制度框架下，司法解释违背法律原意，就是司法造法，属于越权行为，不值得提倡。针对传销犯罪组织，相关司法解释将《刑法》第224条之一的规定解释为3层级以上、30人以上的传销组织才应当受到处罚，属于对立法标准的限制解释，未超出法律规定的范围，因而是有效的；将组织、领导行为具体化为发起、决策、操纵和在传销活动中的策划、指挥、布置、协调等行为的解释，仍然在法律规定的行为范围内，也是有效的。但将本该表达为行为的内容表达为“发起人、决策人、操纵人和在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责的人”则属于更改了法律规定的内容，应当视为无效解释。解释中关于“在传销活动实施中起到关键作用的人员”，则不仅将本该解释为行为的内容表达为行为人的内容，而且用了“关键作用”这样的模糊用语，没有起到司法解释是将法律标准具体化、细致化的效果，因此应当取消。

(三)调整传销组织的认定权

依照现行法律规定，传销组织达到一定规模才属于犯罪，而根据无罪推定原则，一个传销组织是否属于传销犯罪组织，最终由人民法院认定。像“善心汇”这样的组织，在司法机关采取措施之前，它是合法注册的单位，因此加入该组织是合法的；相应地，在法庭定罪阶段，多数人可能以不知法为由进行抗辩，这会造成部分犯罪嫌疑人不当出罪。

按照国家机关的职能分工，企业注册登记是市场监管部门的职责，注册登记的企业是不是国家准许成立的企业，企业成立以后是不是按照注册登记的业务范围开展活动，应当由市场监管部门来进行审查和监督。市场监管部门审查监督中发现有传销嫌疑、可能构成犯罪的，应当及时停止注册登记或者吊销营业执照，同时向社会公告处理情况并向司法机关通报案情。这样处理不仅有利于使那些不明真相的人及时停止行为，也有利于司法机关及早介入。这种处理方式也使原来由人民法院进行的传销犯罪组织确认改由市场监管部门先进行初步审查，再由侦查、起诉、审判三机关逐步进行司法确认。

(四)加强司法队伍的质量建设

社会在不停地向前发展，新型案件、新的法律法规不断涌现，司法工作人员原有的知识会渐渐过时，因此，需要对司法工作人员进行持续的再教育，让他们树立符合中国国情的法治理念并形成法治思维，以满足正确处理案件的业务素质要求。同时，要加强对司法工作人员的责任心教育，防止把办案过程简单化，不理解法律规定的完整内容，只审查部分内容就仓促定案。对于那些长期不更新法律知识，致使知识陈旧而达不到办案要求的人以及责任心严重不足而影响办案质量的人，必须调整工作岗位，以保证司法队伍的质量，为社会提供更加优质、高效、便捷的司法服务，努力满足人民群众日益增长的司法需求。[5]