涉基因技术行为的刑法规制问题研究——以基因编辑婴儿事件的定性为切入点

王志祥，安冉

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

2018年11月26日，贺某某在“第二届国际人类基因组编辑峰会”召开前一天对外界公布，世界首例利用CRISPR/Cas9技术获得艾滋病免疫的基因编辑婴儿已于当月在我国顺利诞生。[1]该消息一经披露，即引起社会公众和新闻媒体的强烈关注，法学界也纷纷对该事件所涉及的法律问题进行了讨论。本文试从刑法角度分析基因编辑婴儿事件所涉及的相关问题。

从目前的观点来看，关于贺某某基因编辑婴儿事件的刑法定性问题，有以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、非法行医罪等三种不同的看法。本文即围绕这三种看法展开讨论，并在此基础上就涉基因技术行为的刑法规制问题展开分析。

一、贺某某的行为不应认定为构成以危险方法危害公共安全罪

有论者认为，贺某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。[2]但在笔者看来，对贺某某的行为不能够认定为构成以危险方法危害公共安全罪。其主要原因在于，该行为不符合该罪的成立对客体即保护法益和客观方面的要求。

(一)贺某某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的成立对客体即保护法益的要求

众所周知，以危险方法危害公共安全罪保护的法益是公共安全。而公共安全是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。[3]就“多数人”而言，一般是指3人及3人以上，而“不特定”则是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。[4]“不特定”并不意味着单纯的事前不能确定某个被害人。据此，即使犯罪分子在主观上事先确立了特定的侵害对象，对行为造成的危险或者侵害结果的范围也有所认识，但是，只要其对行为可能造成的实际后果难以控制，也应当认定为符合“不特定”的要求。换句话说，是否属于“不特定”，关键取决于行为所可能造成的危害结果的范围是否在客观上处在行为人无法实际控制的状态。

具体就贺某某基因编辑婴儿事件而言，其行为针对的对象是双胞胎露露和娜娜，即使该行为对这对双胞胎的生命健康能够造成威胁，这种威胁所涉及的范围也是特定的。而认为贺某某的行为“危及整个人类之存亡”，[5]则难免有些危言耸听。也就是说，贺某某的行为具有侵犯人的生命或健康的危险性，这种危险性所波及的范围是固定的，即仅限于对露露和娜娜的生命或者健康造成威胁。这样，贺某某的行为就不能认定为符合公共安全中“不特定”的要求。由此，就不能认定贺某某的行为侵犯了以危险方法危害公共安全罪的成立所需要具备的客体。

(二)贺某某的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的成立对犯罪客观方面的要求

1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，将以危险方法危害公共安全罪规定在《刑法》分则第2章的第114条和第115条中。因此，本罪不应当是危害公共安全犯罪的兜底条款，而是《刑法》第114条和第115条的兜底条款。[6]一般认为，“其他危险方法”,是指放火、决水、爆炸、投放危险物质行为以外的危险性与上述行为相当并且足以危害公共安全的方法。[7]对“其他危险方法”作出这样的理解，是对《刑法》第114条和第115条进行体系解释的结果。所谓体系解释，是指依据刑法条文体系上的关联性对刑法进行解释的方法。通过对《刑法》第114条和第115条进行体系解释，可以发现，“其他危险方法”被规定在这两个条文之中，并且与“放火、决水、爆炸、投放危险物质”这4种行为之间存在并列关系。因此，“其他方法”必须与上述列举的4种行为具有同类型性，即危险性相当并且足以危害公共安全。同时，对“其他危险方法”作出这样的理解，也符合罪责刑相适应原则的要求。罪责刑相适应原则要求犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，做到重罪重罚，轻罪轻罚。[8]那么，从《刑法》第114条和第115条规定的法定刑来看，在“尚未造成严重后果”的情况下，最低法定刑为3年有期徒刑。若造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，则处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，《刑法》第114条和第115条所规定的犯罪在整个刑法分则体系中属于重罪。这样，“其他危险方法”就只有与“放火、决水、爆炸、投放危险物质”这4种行为具有相当的危险性，才能处以同样的刑罚。那么，如何认定与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有相当的危险性的其他危险方法呢？对此，可以考虑从“其他危险方法”的性质和以危险方法危害公共安全罪所属的危险犯类型这两个方面进行界定。

从性质上来说，其他危险方法需要在客观上具有致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的现实可能性。从《刑法》第114条与第115条第1款之间的逻辑关系来看，《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”在此，《刑法》第115条第1款明确将以危险方法危害公共安全罪的实害结果限定为“致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失”。因此，《刑法》第114条规定的“尚未造成严重后果”是指尚未造成“致人重伤、死亡或者公私财产造成重大损失的后果”。这样，《刑法》第114条、第115条第1款中的“以其他危险方法”，就应当是在性质上能够产生致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的现实可能性的危险方法。

从以危险方法危害公共安全罪所属的危险犯类型来说，本罪属于具体危险犯。就具体危险犯的成立而言，要求危险已经被现实化，有明确的指向对象，并且在正常发展的情况下行为所指向的法益会遭到现实的损害。这就意味着，行为本身必须具备导致不特定多数人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的直接性，也即危害结果是由行为直接导致的，在具体危险继续发展的情况下会自然导致法益遭受现实的损害。如果实害结果并未得以发生，则是基于意料之外的偶然因素所致。而且，具体危险发展到实害结果的发生所需要的过程是极为短暂的。众所周知，放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为一旦实施，具体危险向实害结果发展的状态就无法得以有效控制。即使行为人有意识地控制犯罪对象的范围，放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为也往往能够在很短时间内导致不特定多数人的生命、健康或者公私财产遭受到危险甚至受到损害。[9]既然“其他危险方法”与上述四种方法具有相当性，那么，前者的具体危险发生到实害结果的过程就也应当是极为短暂的。

就贺某某基因编辑婴儿事件而言，从性质上看，贺某某的行为是否具有导致双胞胎露露和娜娜遭受重伤、死亡的现实可能性，还是一个难以判断的问题。这样，贺某某的行为就难以被认定为具有“其他危险方法”的性质。贺某某通过修改胚胎有正常生理功能的CCR5基因从而达到天然抵抗HIV的效果。而CRISPR作为基因编辑工具虽然是强有力的，但仍会存在很多“脱靶”风险，即错误地编辑了不该被编辑的地方，不仅编辑了有害的基因，也有很大概率连正常的基因都被修改掉。如果在人类胚胎编辑里“脱靶”，对被编辑基因者的影响是不可预测的。并且，随着结婚生子，脱靶带来的错误编辑还会传给后代。据目前的报道，就贺某某编辑婴儿基因是否会“脱靶”、“脱靶”后对露露和娜娜的危害以及对人类的影响而言，都是有待观察的。从以危险方法危害公共安全罪所属的危险犯类型来看，目前贺某某编辑婴儿基因的行为对双胞胎露露和娜娜的生命、健康所造成的危险尚未出现。而且，即使这样的危险已经出现，在双胞胎露露和娜娜的生命健康未遭受现实损害的情况下，也不宜认定具体危险发展到实害结果的发生所需要的过程是极为短暂的。这样，贺某某的行为就既不符合以危险方法危害公共安全罪的成立对“其他危险方法”性质的要求，也不符合以危险方法危害公共安全罪的成立对具体危险发展到实害结果的发生所需要的时间的要求。由此，不能认定贺某某的行为符合以危险方法危害公共安全罪的成立对客观方面的要求。

综上所述，贺某某的行为既不具备以危险方法危害公共安全罪的成立所需要的客体条件，也不具备以危险方法危害公共安全罪的成立所需要的客观方面的条件。因此，不能认定贺某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

二、贺某某的行为不应认定为构成故意伤害罪

有论者认为，贺某某明明知道执行生殖细胞系基因编辑的安全问题还没有解决，进行这样的操作很可能对出生后的婴儿造成一些可预知和不可预知的伤害，却进行了这样的操作。而且，其中一个婴儿的基因编辑已经被证明失败。小白鼠实验也早已证明，这两个被进行了免疫艾滋病基因编辑的婴儿将来会不可避免地免疫力低下。那么，这算不算故意伤害?[10]但是，在笔者看来，贺某某编辑婴儿基因的行为并不构成故意伤害罪，其主要原因在于，从目前来看，贺某某的行为不符合故意伤害罪的成立对主观方面和危害结果的要求。

(一)贺某某的行为不符合故意伤害罪的成立对主观方面的要求

1997年《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“故意犯罪，应当负刑事责任。”据此，就犯罪故意的内容而言，包括两种因素：一种是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。明知的内容包括：一是对自己行为本身的认识，二是对行为结果的认识，三是对与危害结果和危害行为相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。另一种是意志因素，即希望或者放任自己的行为所造成的危害结果的发生。如果行为人的行为构成犯罪，则需要行为人主观上同时具备认识因素和意志因素。由此，根据我国1997年《刑法》第14条关于故意犯罪的规定以及故意伤害罪的客观要件，故意伤害罪的主观方面的内容是，行为人明知自己的行为会发生伤害他人身体健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

就贺某某编辑婴儿基因事件而言，从认识因素来看，作为基因编辑的专业人员，贺某某对于其编辑婴儿基因的行为本身及行为可能造成伤害他人身体健康的结果即“脱靶”的后果是存在明知的。因此，贺某某主观上具备故意伤害罪的成立所要求具备的认识因素。但是，从意志因素来看，就贺某某编辑婴儿基因的目的而言，是露露和娜娜出生后能够天然抵抗HIV病毒。因此，贺某某主观上没有伤害他人身体健康的目的。同时，贺某某对双胞胎露露和娜娜的身体状况进行长期的监控测评，其并不希望编辑婴儿基因可能带来的危害后果的发生。这样，贺某某主观上对危害结果的发生所持的就是否定的态度。如上所述，故意伤害罪的成立要求行为人在主观上明知自己的行为会发生伤害他人的身体健康的结果并且对该结果的发生持希望或者放任的态度。而贺某某并不希望或者放任损害露露和娜娜身体健康的结果的出现。由此可见，贺某某主观上并不具有伤害露露和娜娜身体健康的故意。因此，不能认定贺某某的行为符合故意伤害罪的成立所需要的主观方面的条件。

(二)贺某某的行为也不符合故意伤害罪的成立对危害结果的要求

故意伤害罪属于结果犯。伤害结果是否发生对于故意伤害罪是否成立而言具有重要的意义。根据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》的规定，人体损伤程度分为轻微伤、轻伤、重伤、死亡四个层级。就故意伤害罪的成立而言，要求伤害的结果达到轻伤以上(包括轻伤)。也就是说，故意伤害罪的损害结果包括轻伤、重伤和伤害致死三种情况。在造成轻伤以下的伤害结果的场合，根据1997年《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一但书的规定，一般不予追究刑事责任。

具体就贺某某编辑婴儿基因事件而言，其行为是否会导致双胞胎露露和娜娜遭受轻伤以上的损害还是一个不可预知的问题。从目前的科学技术水平来看，尚不能证明贺某某编辑婴儿基因的行为是一种没有风险和危害的行为，并且也无法证实该实验的安全性，即亦尚不能证明人体基因中是否可以缺少CCR5这条基因。贺某某的行为目前并未对双胞胎露露和娜娜的身体健康造成伤害，即编辑基因的脱靶风险并未转化为现实的危害。因此，贺某某的行为不符合故意伤害罪的成立对危害结果的要求。

综上所述，贺某某的行为既不具备故意伤害罪的成立所需要的主观方面的条件，也不具备故意伤害罪的成立所需要的危害结果的条件。因此，不能认定贺某某的行为构成故意伤害罪。

三、贺某某的行为不应认定为构成非法行医罪

就贺某某基因编辑婴儿事件而言，有律师认为，《刑法》中并没有关于基因编辑行为的规定，但贺某某及其团队从事基因编辑试验，且基因编辑后的婴儿已经出生。这一行为带有临床医学操作的性质，属于医疗行为。如果贺某某及其团队没有获得执业医师资格，而核心技术由他们来操作和完成的话，或涉嫌非法行医罪。[11]实际上，司法机关也认定贺某某的行为构成非法行医罪。依据公诉机关的指控并经一审法院审理查明，2016年以来，贺某某得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某医疗机构张某某、深圳市某医疗机构覃某某等人共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术应用于辅助生殖医疗。为此，贺某某制定了基因编辑婴儿的商业计划，并筹集了资金。2017年3月，经贺某某授意，覃某某等人物色男方为艾滋病病毒感染者的8对夫妇，并安排他人冒名顶替其中6名男性，伪装成接受辅助生殖的正常候诊者，通过医院的艾滋病病毒抗体检查。后贺某某指使张某某等人伪造医学伦理审查材料，并安排他人从境外购买仅允许用于内部研究、严禁用于人体诊疗的试剂原料，调配基因编辑试剂。2017年8月起，经贺某某授意，张某某违规对6对夫妇的受精卵注射基因编辑试剂，之后对培养成功的囊胚取样送检。贺某某根据检测结果选定囊胚，由张某某隐瞒真相，通过不知情的医生将囊胚移植入母体，使得A某、B某先后受孕。2018年，A某生下双胞胎女婴。2019年，B某生下1名女婴。2018年5至6月间，贺某某、覃某某还安排另2对夫妇前往泰国，覃某某对其中1对夫妇的受精卵注射基因编辑试剂，由泰国当地医院实施胚胎移植手术，后失败而未孕。一审法院经审理认为，贺某某纠集张某某、覃某某，试图通过编辑人类胚胎基因，借助辅助生殖技术，生育能够免疫艾滋病的婴儿，为此组织多人在医院体检，对受精卵注射严禁用于临床的基因编辑试剂，并蒙蔽不知情的医务人员将基因编辑后的胚胎移植入母体，后生育婴儿。上述行为严重逾越了科学实验的边界，应当认定为医疗行为。贺某某等3人均未取得医生执业资格，仍从事一系列医疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》等国家规定，属于非法行医。贺某某被判处有期徒刑3年，并处罚金人民币300万元。[12]笔者认为，贺某某的行为不能被认定为构成非法行医罪。主要原因在于，其行为不符合非法行医罪的成立对危害行为和行为程度的要求。

(一)贺某某编辑婴儿基因的行为不符合非法行医罪的成立对危害行为即非法行医的要求

这里的关键问题在于，其编辑婴儿基因的行为属于生物实验行为还是行医行为。就行医行为的界定而言，可以从非法行医罪所属的犯罪类型和医疗行为的概念来进行分析：(1)从非法行医罪所属的犯罪类型来说，非法行医罪是职业犯。众所周知，职业犯是指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务行为反复实施的犯罪类型。就此而言，非法行医罪的成立要求行为人将医疗行为作为职业或者业务行为反复实施。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思，而只是在特定的情况下偶然地实施了医疗行为，则不能认定其行为属于行医行为。[13]换言之，非法行医罪的成立在客观方面要求实施的行医行为必须是以实施医疗行为为职业活动而反复进行的。只要行为人反复实施医疗行为，即使存在间断，或者以行医为副业，也不影响对其行为“职业性”的认定。而行为人偶尔实施的、不以此为业的医疗行为，无论是否获取报酬，都不应视为非法行医罪中的行医行为。之所以如此界定行医行为，理由在于：其一，将偶然性的救助行为视为医疗行为，行为人的行为进而就会构成非法行医罪，这会使公民为了自我保护而选择见死不救，从而不利于保障出现紧急状况的发病者的生命健康权；[14]其二，依据刑法谦抑性的要求，如果能够通过其他途径解决问题，就最好不动用刑罚；如果不得以动用刑罚，也应当将刑罚的适用控制在最小的范围。将偶尔实施的、不以此为业的医疗行为排除在非法行医罪的范围之外，符合刑法谦抑性的要求。具体就贺某某基因编辑婴儿事件而言，依据一审法院查明的案件事实，贺某某编辑基因的行为并非只是针对特定的对象即露露和娜娜而实施的一次性行为，而是带有反复、持续实施的性质。因此，从贺某某涉案的编辑婴儿基因的行为具有反复、持续实施的性质的角度看，其具有属于行医行为的可能性。(2)从医疗行为的概念上来看，医疗行为是指运用医学专业知识和技能，基于接受医疗者减轻或者消除肉体痛苦、祛除或者缓解疾病、克服其对药物的病态依赖、改善身体功能与外观、帮助或者避免生育等，与接受医疗者的身体健康、生命安全密切相关的行为。[15]据此，就非法行医罪中的医疗行为而言，可以理解为治疗和预防疾病的行为。在此，预防和治疗疾病是对普通疾病的预防和治疗，是根据现有的医学技术对疾病进行预防和治疗。并且，治疗和预防疾病的风险是可以被预测的。但是，从目前来看，现有的编辑基因技术并未得以普遍适用，而是还处于实验开发阶段。同时，其治疗和预防疾病的风险尚是不可预测的。因此，通过编辑婴儿基因来使婴儿出生后天然抵抗HIV病毒的技术并不是一种医疗行为。此外，目前科学界已经产生的共识是，将携带HIV病毒的父亲的精子进行洗涤，就能与HIV阴性母亲生出没有艾滋病风险的健康婴儿，或者通过药物阻断都可以达到优于基因编辑的效果。所以，通过编辑婴儿基因的方式预防婴儿患艾滋病，并不是唯一的、安全的方法。这样，在具有其他有效手段可以阻断婴儿感染艾滋病的情况下，贺某某团队不顾婴儿的风险，使用基因技术，编辑生殖细胞与胚胎，敲除胚胎中有正常生理功能的CCR5基因，这不仅存在重大的伦理问题，其行为的安全性、获得“天然艾滋病免疫能力”的有效性亦不能确定，且也没有得到临床研究的论证。[16]由此，如果将这种基因编辑行为理解为医疗行为，则就超出了一般人的预测可能性，属于类推解释，是违背罪刑法定原则的要求的。

(二)贺某某编辑婴儿基因的行为不符合非法行医罪的成立对“情节严重”的要求

2016年12月19日最高人民法院公布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“情节严重”：(1)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(2)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(3)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(4)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(5)其他情节严重的情形。由此可见，非法行医罪所蕴含的危害结果既包括实害结果，也包括危险结果。换言之，当非法行医行为造成实害结果时，非法行医罪是实害犯；造成甲类传染病传播、流行的危险的，非法行医罪则是危险犯。这里的危险都是现实的、具体的危险，是可以预测的危险。但是，就贺某某编辑婴儿基因的行为是否会对婴儿产生危害结果而言，则是不可预测的。这种危险是潜伏的、抽象的。从目前来看，双胞胎露露和娜娜的身体健康并未出现现实、具体的危险。而这种违反职业伦理的行为所造成的扰乱社会伦理秩序的危险，则并不能与露露和娜娜的身体健康出现现实、具体的危险相提并论。因此，贺某某编辑婴儿基因的行为并不符合非法行医罪的成立对“情节严重”的要求。

综上所述，贺某某的行为既不符合非法行医罪的成立对危害行为的要求，也不符合非法行医罪的成立对危害结果的要求。因此，不能认定贺某某的行为构成非法行医罪。

四、涉基因技术行为刑法规制的完善

与人类基因相关的研究与应用是生物医学领域中影响最大、发展最迅速、最具突破性的领域，是一种新生事物。但是，我国学界对于基因的规制与应用方面的理论研究则极为薄弱和滞后。就我国现行《刑法》而言，难以对基因技术的运用进行有效的规制。贺某某编辑婴儿基因的行为给我们敲响了警钟。基因技术的滥用不仅会损害受害人的生命健康权，而且对人类基因安全也存在威胁或损害。因此，对涉基因技术行为进行法律规制是很有必要的。而仅单纯地通过行政法、民法等对涉基因技术行为进行规制，是难以凑效的。众所周知，刑法是法律保护的最后一道防线。因此，为了规范基因技术的研究与应用，保护公民的合法权益，避免基因技术的运用对人类造成巨大风险，通过《刑法》对擅自进行违法基因研究或临床应用的行为予以规制，有必要提上议事日程。基于此，笔者建议考虑增设妨害基因管理秩序罪和非法进行人体试验罪。

(一)妨害基因管理秩序罪的增设

具体而言，可将“妨害基因管理秩序罪”增设在《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序”中。本罪的客体是国家基因技术的管理秩序和公民的身体健康与生命安全。本罪的客观方面表现为行为人违反国家有关规定，滥用基因技术的行为。其中，国家有关规定是指涉及人类生物医学研究的法律规定，包括但不限于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》、《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》、《药物临床实验质量管理规范》、《医疗器械监督管理条例》等的规定。本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪的主观方面表现为故意，其中既包括直接故意也包括间接故意。

增设妨害基因管理秩序罪的理由如下：首先，增设本罪，填补了涉基因技术的犯罪在刑事立法上的空白，避免了无法可依情形的出现。其次，新增罪刑规范时，应当摒除过于具体的行为细节，而是应总结核心事实：受法益保护目的的约束，提炼规范的本质；结合刑法总则的规定，涵盖围绕核心事实和本质规范的所有行为类型。[17]增设本罪，既考虑到了现有的滥用基因技术行为的特征，又对未来滥用基因技术实施的犯罪行为进行了预见。随着科技的不断进步，基因技术得以不断完善和发展，滥用基因技术的行为会呈现出更多的表现形式。增设妨害基因管理秩序罪是基因技术快速发展的要求，避免了刑法在新兴领域对犯罪规制上的空白。并且，可以通过刑法修正案、立法解释或者司法解释来解决基因技术在未来发展中出现的新的难题。最后，我国目前对于生物医学研究适用的法律包括行政法及民法，而在刑法方面则尚处于空白状态。增设新罪名，有利于构建一个民事、行政、刑事手段相互衔接的体系，从而在对涉基因行为进行法律规制时，能够更好地发挥民法、行政法、刑法在惩治不同情节的涉基因技术行为中的作用。这样，对于一般的涉基因技术行为可以通过民法和行政法进行规制，而对于严重妨害基因管理秩序的行为则可作为犯罪进行处理。这也体现了刑法的谦抑性。

(二)非法进行人体实验罪的增设

在基因技术的发展过程中必然涉及不断实验的问题。而随意地在人的身上进行实验，则可能会使人类基因组的完整性受到损害。因此，应该严格限定对人体基因进行试验的条件，从而最大限度地服务于医学科学的发展和人类的生命健康。为此，可将“非法进行人体试验罪”增设在《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。本罪的客体是他人的身体健康和生命安全。本罪的客观方面表现为在人体上非法试验基因药物或者基因疗法的疗效，并且致人重伤、死亡。就这里的“非法”而言，须具备以下条件之一：(1)研究项目的目的不正当。即人体实验行为并不能促进被试者以及整个人类的生命健康发展，不能推进生命科学和医学科学的新发展。[18](2)未取得受试者的知情同意。即实验者对受试者隐瞒真相、虚假陈述和告知，利用受试者与实验者的依赖关系使受试者作出意思表示不真实的表达，或者与受试者签订具有欺骗性的知情同意书面文件等。(3)未遵循最小损害原则以及保护弱势群体原则。违背上述原则的人体试验行为往往表现为严重违背、脱离医学实践和医学常规，严重威胁受试者的生命健康的行为。[19](4)未履行伦理审查委员会、食品药品监督管理局或者卫生行政机构的审查和批准程序等。此外，构成本罪，还需要造成致人重伤或者死亡的严重后果。本罪的自然人主体是特殊主体，其中主要是非法人体医学实验的组织者。单位也可以成为本罪的主体。本罪的主观方面表现为过失，即对于造成重伤或者死亡的后果系基于过于自信的过失或者疏忽大意的过失。

五、结语

就基因技术的发展而言，一方面给人类治疗疾病提供了新的思路和方法；另一方面，不当利用基因技术也会给人类健康和社会秩序带来极大的挑战和风险。面对基因技术已经出现和可能出现的刑事风险，则需要对刑法进行进一步的完善，以弥补法律的空白。同时，也需要注意的是，动辄以刑法手段干预基因技术的运用，会导致医学与科学停滞不前。毕竟，宽松的法律环境更有利于基因技术的发展。涉基因技术行为的刑事风险所引发的讨论才刚刚开始。伴随着基因技术的快速发展和知识的创新，刑法理论也需要进一步的发展，以应对基因技术给整个社会带来的日益复杂的刑事风险。因此，在坚持人类基本伦理的前提下，应当对涉基因技术行为刑法规制的完善问题进行不断的探索，从而实现基因技术的发展和防范生物安全风险的有机统一、基本医疗法规与刑法的有机衔接。