论侵犯外国知识产权的管辖权*

阮开欣

(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

一、引 言

在较长的历史时期，涉外知识产权侵权诉讼在大多数国家(特别是英美法系国家)处于专属管辖的状态。而随着全球化的发展，越来越多的国家或地区开始接受侵犯外国(法域)知识产权案件的司法管辖(简称“侵外”管辖)。例如，英国最高法院在2011年对“卢卡斯电影公司诉Ainsworth案”(1)Lucasfilm Ltd v Ainsworth,[2011]E.C.D.R.21.(简称“卢卡斯案”)作出判决，明确英国法院对于涉案被告侵犯美国版权的纠纷享有管辖权。又如，美国法院在1984年的“伦敦电影公司诉洲际通信公司案”(2)London Film Productions,Ltd.v.Intercontinental Communications,Inc.,580 F Supp 47(S.D.N.Y.1984).(简称“伦敦电影案”)和1998年的“Boosey & Hawkes音乐公司诉迪士尼公司案”(3)Boosey & Hawkes Music Publishers,Ltd.v.Walt Disney Co.,145 F.3d 481 (2d Cir.1998).(简称“迪士尼案”)中分别否定被控侵权人所提出的不方便法院原则的适用，从而认可美国法院对于涉案外国版权的侵权纠纷享有管辖权。再如，日本东京法院在2003年的“KK珊瑚公司诉KK海洋生物公司案”(4)K.K.Coral Corp.v.Marine Bio K.K.,Case No.1943(wa)/2002(Tokyo District Court,Oct.16,2003).中审理侵犯美国专利权的案件。近年来，国际上的一些权威学术机构对于知识产权的国际私法规则提出示范法，其不同程度地认可“侵外”管辖。德国马普所的《知识产权冲突法原则》(简称《CLIP原则》)第二部分，美国法学会的《知识产权:调整跨国纠纷中管辖权、法律适用和判决的原则》(简称《ALI原则》)第二部分，韩国与日本国际私法协会提出的《知识产权国际私法原则的共同提案》第二部分和日本学者提出的《关于知识产权的管辖权、法律选择和外国裁判的承认与执行之透明度提案》第二部分，均对于涉外知识产权诉讼的管辖权予以详细的规定。

我国司法实践对知识产权地域性的理解过于严格，“侵外”管辖案件目前在我国比较罕见。比如，涉外定牌加工纠纷主要存在侵犯外国商标权的可能性，但我国法院从未对于这类纠纷考虑其涉嫌侵犯外国商标权的问题。北京知识产权法院在2017年判决的“项某诉彭某侵害著作权案”(5)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1814号。(简称“醉荷案”)是一个稀有的“侵外”管辖案件。该案中，双方当事人均为中国公民(经常居所地也均在中国)，被告的美术作品《荷中仙》临摹自原告作品《醉荷》，被告将其侵权作品带到欧洲参加展览，侵犯原告作品在俄罗斯和德国的著作权。法院根据当事人的意思自治而选择适用中国著作权法，并认定被告侵犯原告的署名权、复制权和展览权。(6)北京知识产权法院依据《法律适用法》第50条对于该案侵犯外国著作权的所有事项适用中国法律，这实质上有悖于《法律适用法》的规定，因为著作权的权利内容不存在意思自治原则的适用空间，而第50条中意思自治原则所适用的事项仅限于侵权责任。参见阮开欣.论涉外侵犯知识产权法律适用中的意思自治原则[J].时代法学，2018，(3).早在20世纪90年代末还存在过区际民事诉讼意义上的“侵外”管辖案件，即青岛市市南区人民法院判决的“山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司侵犯商标权案”(简称“至宝案”)。该案中，原告在香港享有“至宝”三鞭酒的注册商标，被告从内地向香港出口经销“至宝”三鞭酒，内地法院受理该侵犯香港商标权的案件并支持原告的诉讼请求(虽然内地和香港属于同一国家，但两者为不同的法域)。(7)王雷.个案中对域外注册商标能否保护的法理研究[J].政法论坛，2000，(6).

鉴于我国对外民商事活动日益频繁，我国也应当存在“侵外”管辖的需要。我国立法关于涉外知识产权侵权诉讼并不存在专属管辖的规定，我国法院完全可以依据一般管辖权或特别管辖权的规定而行使“侵外”管辖。国内鲜有专家意识到“侵外”管辖的重要性，时任最高人民法院知识产权庭长孔祥俊曾对于“侵外”管辖持排斥的态度，表示我国法院不应当管辖涉外定牌加工纠纷中侵犯外国商标权的问题。(8)孔祥俊.新修订商标法适用的几个问题(下)[N].人民法院报，2014-06-25(7).仅有个别学者简单地意识到专属管辖不利于节约司法资源和保护当事人合法权益。(9)徐祥.论知识产权的地域性[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2005，(9).也有学者强调“侵外”管辖并不意味法院所属地国家承认外国知识产权法的域外效力。(10)徐伟功，李涛.论知识产权的法律冲突[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2004，(2).而“侵外”管辖在我国仍然欠缺基本的认识和具体的标准，这方面的法律空白使知识产权的跨境司法保护难以具有确定性和可预期性。因此，本文试图阐释“侵外”管辖的正当性、类型以及限制，以期我国司法实践合理适当地接受“侵外”管辖。

二、“侵外”管辖的正当性

“侵外”管辖的正当性来源于国际私法的精神实质。在国际私法制度产生之前，一国法律具有严格的属地性，根据外国法律产生的私权不受到内国的承认和保护，移居到内国的外国人可能丧失财产权，甚至难以从事民事法律行为。国际经济贸易的兴起促使国家之间合作互利的需求产生并不断扩大，国际私法制度也随之发展。基于一国法律所产生的民事权利义务被另一国所认可是国际私法制度的发展基础。国际民事诉讼管辖权是国际私法制度的重要方面，内国法院管辖的涉外纠纷通常涉及基于外国私法所产生的权利义务。鉴于知识产权作为重要的民事权利，已经普遍纳入国际私法的范畴，“侵外”管辖也应当随之被接受，这是在司法层面实现一国对另一国知识产权的认可。

国际私法的精神实质可以通过国际礼让原则予以诠释，其体现于主权国家之间的合作精神。特别在美国，国际礼让原则一直是国际私法的代名词和理论基础。(11)Joseph H.Beale.A Treatise on the Conflicts of Law,vol.1[M].New York:Baker,Voorhis & Co.1935:53～54.然而，国际礼让原则却曾在英美法系的司法实践中作为否定“侵外”管辖的主要理由。在2007年的“Voda诉Cordis公司案”(12)Voda v.Cordis Corp.,476 F.3d 887 (2007).(简称“Voda案”)中，原告主张被告侵犯多个国家的专利权而遭到美国联邦巡回上诉法院拒绝管辖。美国法院拒绝“侵外”管辖的理由之一正是礼让原则，其认为管辖外国专利权的侵犯会损害外国政府的权力。笔者认为，该判决意见实质上误将知识产权作为政府所享有公权，在这一错误理解的前提下得出礼让原则作为否定“侵外”管辖的依据。实际上，在认清知识产权作为私权的基础上可以得出，“侵外”管辖并不违反礼让原则，反而可以依靠礼让原则作为正当性基础。

礼让原则这一概念最早起源于荷兰法学家胡伯于17世纪提出的“胡伯三原则”，其原本只用于解决狭义的冲突法问题，即为一国法院出于对外国主权的尊重而适用外国法律提供正当性基础。(13)Ernest G.Lorenzen.Huber’s De Conflictu Legum[EB/OL].https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4563,2019-11-13.随着私法的发展，国际私法逐渐从国际公法中分离出来，礼让原则的范畴从单纯的法律适用扩张至与规范管辖权、司法管辖权和执法管辖权相关的广泛情形。美国最高法院在1895年的“Hilton诉Guyot案”(14)Hilton v.Guyot,159 U.S.113 (1895).中对礼让原则作出经典的阐述：“在法律意义上，礼让既不是绝对义务的事项，也不仅仅是他国的礼仪或友好，而是一国对于另一国在其领土范围内的立法、行政或司法行为的认可，同时适当地尊重国际义务与便利，和其自己公民或其法律保护的其他人的权利。”有美国学者指出，礼让原则从对外国主权的遵从演变为两个方面：(1)对外国政府行为的遵从，也就是国家行为原则；(2)对涉外私人自治的遵从，允许合同当事人选择外国的法律和管辖法院。(15)Joel R.Paul.The Transformation of International Comity[J].Law & Contemporary Problems,2008,(71).笔者认为，从国际民事诉讼管辖权的角度，礼让原则意味着一国法院对外国政府的公权行为应当拒绝司法管辖，而对基于外国法律的私权行为应当在符合相关连结点的情况下行使管辖权。

可以看出，公权行为与私权行为的区分是国际礼让原则应用于司法管辖权的关键。侵犯知识产权属于民事主体之间的私权行为，原则上不涉及公权行为。因此，根据礼让原则，法院在符合相关连结点的情况下应当对侵犯外国知识产权的纠纷行使管辖权。而对于注册性知识产权的授予、批准或无效等属于政府的公权行为，如专利或注册商标的有效性争议，法院根据礼让原则或国家行为原则应当对这类纠纷采取专属管辖。在“卢卡斯案”中，英国最高法院清楚地意识到，涉案的版权侵权纠纷不涉及外国政府的行为(如政府对于知识产权有效性的审查行为)，因此不存在国家行为原则的适用空间，管辖该侵犯外国版权的纠纷也不违反礼让原则。

在跨境活动日趋频繁的现今社会，知识产权权利人的合法利益获得充分救济依赖于知识产权的消极域外效力，而“侵外”管辖具有不可或缺的地位和作用。法律的消极域外效力可以体现于两个方面：裁判管辖权的扩张和执法管辖权的扩张。(16)阮开欣.论知识产权的地域性和域外效力[J].河北法学，2018，(3).实现知识产权的消极域外效力可以依赖于“侵外”管辖，也可以依赖于外国知识产权侵权判决的承认与执行。举例说明：甲的经常居住地是在A国，其侵犯乙在B国的知识产权，而乙仅仅依靠B国的司法机构或执法机构难以获得救济。甲的财产也仅在A国，只有A国的司法机构和执法机构才能实现对乙的救济。此时，乙有两种方案实现侵权救济：方案一是通过“侵外”管辖实现救济，即乙在A国提起诉讼，由A国法院行使“侵外”管辖，认定甲侵犯乙在B国的知识产权，并作出判决以提供救济；方案二是通过外国知识产权侵权判决的承认与执行实现救济，即乙在B国提起诉讼，B国法院作出侵权判决之后向A国申请承认与执行。在方案一和方案二均行不通的情况下，跨境侵权的行为人难以被追究法律责任，知识产权就面临被规避的危险。如“卢卡斯案”中，版权人已获得美国法院作出的侵权判决，但该判决被英国法院拒绝予以承认。(17)Lucasfilm Ltd v Ainsworth,[2008]EWHC 1878 (Ch).英国上诉法院还拒绝该案中侵犯美国版权指控的管辖，实质上剥夺原告的实体权利，该明显不公的结果可能是英国最高法院介入并予以改判的导火索。

方案一在很多方面比方案二更具可行性和优越性。通过外国判决的承认与执行来实现知识产权的侵权救济有其自身的局限性，难以完全保障知识产权权利人的利益。首先，承认与执行外国知识产权判决的门槛通常较高。各国知识产权保护的差异性促使外国知识产权判决较难获得承认与执行。被请求承认的法院容易以公共政策例外作为理由而拒绝承认外国知识产权判决。美国联邦第二巡回上诉法院在2007年的“路易斯花娃公司诉Viewfinder公司案”(18)Sarl Louis Feraud Intern.v.Viewfinder,Inc.,489 F.3d 474(2007).中根据公共政策例外拒绝承认法国法院作出的版权侵权判决，并将承认判决的标准定为原判决国和被请求承认国提供的版权保护范围达到对等的程度。根据该标准，如果涉案行为根据判决国的知识产权法被认定为侵权，而根据被请求承认国的知识产权法属于合法行为，那么侵权判决会由于公共政策例外而无法被承认与执行。(19)阮开欣.承认与执行外国知识产权判决的公共政策例外——以路易斯花娃案为视角[J].河南财经政法大学学报，2017，(6).国际上谈判多年的《海牙判决公约》长期没有达成共识的主要原因之一则是知识产权问题，公约草案曾一度将知识产权判决条款作为备选以供讨论。其次，承认与执行外国知识产权判决的范围也受到限制，域外禁令和惩罚性赔偿通常遭到被请求承认国法院的拒绝。《海牙判决公约》草案所承认的判决范围仅限于金钱赔偿，并排除惩罚性赔偿。特别对于临时域外禁令而言，即使被请求承认国法院愿意承认与执行，相比于直接由被请求承认国的法院管辖并自行颁发临时禁令，承认与执行程序则需要较多的时间，其实施效果会大打折扣，难以起到临时禁令所本应有的作用。

专属管辖在不少情况下对于知识产权权利人的司法救济耗费过多的时间和成本，违背了国际上公认的司法公正以及必要法院原则(forum necessitatis)。(20)Benedetta Ubertazzi.Intellectual Property Rights and Exclusive (Subject Matter) Jurisdiction:Between Private and Public International Law[J].Marquette Intellectual Property Law Review,2011,(15).为了确保公平正义，法院采取必要法院原则作为行使管辖权的兜底依据，其被大多数国家所接受并体现于一些国际条约之中，一个关键的条件则是“在他国提起诉讼存在不合理的困难”，如这种困难与所涉案件的经济利益不成比例。(21)Arnaud Nuyts.Study on Residual Jurisdiction:Review of the Member States’ Rules concerning the “Residual Jurisdiction” of their courts in Civil and Commercial Matters pursuant to the Brussels I and II Regulations[R].July6,2007.在某些情况下，行为人在权利所属国法院提起侵权诉讼的成本过高，甚至远高于案件中的侵权损失，此时将管辖法院仍然限制于权利所属国法院则违反必要法院原则。例如，当权利人和侵权人的经常居所地均非权利所属地，双方当事人在共同居所地法院进行诉讼可以避免成本过高的问题。“醉荷案”正属于该情形，如果该案只能在欧洲的法院进行著作权侵权的诉讼，那么作为中国公民的当事人(居住于中国)多数会基于维权成本的原因而放弃。又如，被控行为涉及多个国家知识产权的侵犯，典型的情形是行为人在一国生产涉案产品，并出口至多国的市场。专属管辖则意味着权利人必须在各国分别提起独立的侵权诉讼，势必产生繁重的维权成本。而一国法院对此一并管辖也能起到减少诉累的作用。“迪士尼案”则属于该情形，涉案侵权电影的录像带出口至多国，其侵犯原告作品在至少18个国家的版权，而分别在18个国家提起诉讼对于权利人来说很可能得不偿失。

与必要法院原则类似，接触法院的基本人权(也称为获得公平审判的权利，简称诉权)也可作为否定对涉外知识产权侵权采取专属管辖的依据。诉权作为国际公认的重要权利，可以体现于《世界人权宣言》第8条、《欧盟基本权利宪章》第47条和《欧盟人权公约》第6.1条等国际条约之中。诉权实质上是对于合法的实体权利提供司法救济，防止法律规定的权利形同虚设。知识产权作为民事实体权利应当属于诉权的保护对象，欧盟人权公约法院也曾对此予以认可。(22)X v.Austria,Eur.Ct.H.R.Application No.7830/70,p 201(1978).法院拒绝管辖而侵犯诉权的一个关键标准在于是否存在合理的替代救济途径。(23)Hans-Adam II v.Germany,App.No.42527/98 Eur.Ct.H.R.p 48 (2001).如前文所述，“侵外”管辖对于知识产权权利人的救济在许多情况下具有不可替代的地位，通过专属管辖提供司法救济不属于合理的替代救济途径，其原因主要在于判决流动的局限性和对于权利人的过多诉累。因此，专属管辖对于侵权诉讼的限制可能侵犯知识产权权利人的诉权。

此外，国际民事诉讼管辖权制度在各国之间达到一定成熟程度的情况下，“侵外”管辖还有利于整体上节约司法资源，提高诉讼效率。以涉外定牌加工为例，侵权人在一国生产或加工用于出口多国的侵权商品，侵犯多个国家的商标权。相比于由各进口国法院采取专属管辖，出口国法院一并管辖侵犯多国商标权的定牌加工行为，避免同一事实被多次审理而过多消耗司法资源，且便利于司法文书的送达、证据与证言的取得、禁令与赔偿判决的执行等。值得一提的是，“Voda案”也将“司法经济”作为考虑管辖的因素之一，但美国法院却得出相反的结论，其认为“侵外”管辖消耗本国的司法资源。(24)Voda v.Cordis Corp.,476 F.3d 887,903(2007).该观点实际上单纯从国家利益的角度出发，孤立、局限地看待国际管辖权问题，完全以否定普遍主义的国际私法制度作为判断基础，违背国家之间合作互利的礼让原则。当然，“侵外”管辖对于诉讼资源的节约功能还依赖于先受理法院规则的有效运行，避免知识产权侵权的国际平行诉讼。

三、“侵外”管辖的类型

根据法院地与被请求保护地分离的不同情形，“侵外”管辖主要存在4种类型的管辖法院：(1)被控侵权人居所地法院；(2)权利人居所地法院；(3)侵权行为实施地法院；(4)协议管辖的法院。

(一)被控侵权人居所地法院

被告居所地不仅是大陆法系中一般管辖权的连结点，也是英美法系中对人管辖权(personal jurisdiction)的主要连结点。被控侵权人居所地法院可以管辖知识产权权利人提起的知识产权侵权之诉。被控侵权人(被告)的居所地作为法院地，不同于知识产权权利人(原告)所主张知识产权的保护地，从而形成“侵外”管辖。被控侵权人居所地法院行使“侵外”管辖是最常见的情形，如“卢卡斯案”“伦敦电影案”和“醉荷案”。《CLIP原则》第2:101条规定了一般管辖权，第2:601条还专门对“经常居所”作出定义，其中关于自然人和法人居所地的解释分别来源于《罗马条例》。(25)《罗马第一条例》第19(1)(2)条和《罗马第二条例》第23(2)条。和《布鲁塞尔第一条例》。(26)2001年《布鲁塞尔第一条例》第60条。与之类似，《ALI原则》第201条规定被告居所地法院的对人管辖权，其中第2和3款分别对于自然人和法人的居所地予以解释，其与《CLIP原则》的规定不存在实质性区别。

虽然各国立法没有明确规定一般管辖权的规则适用于侵犯外国知识产权，但大陆法系国家的司法实践基本认可一般管辖权的规定可以作为被控侵权人居所地法院行使“侵外”管辖的依据。(27)Toshiyuki Kono.Intellectual Property and Private International Law:Comparative Perspectives[M].Portland:Hart Publishing,2012:24.布鲁塞尔体系中一般管辖权的规定(《布鲁塞尔第一条例》第2条)对于欧盟范围内的被控侵权人居所地法院行使“侵外”提供法律依据。当被控侵权人居所地为我国，而被请求保护地为其他国家时，我国法院可以对知识产权权利人提起的侵权诉讼，依据我国《民事诉讼法》第21条(一般管辖权的规定)行使“侵外”管辖。

(二)权利人居所地法院

知识产权侵权诉讼包括确认不侵权之诉。通常在收到侵权警告函后，被控侵权人作为原告可以起诉作为被告的知识产权权利人，请求法院作出被控行为不构成知识产权侵权的确认判决。权利人居所地异于被请求保护地的情况下，权利人居所地法院可以根据一般管辖权，受理被控侵权人提起的确认不侵权之诉，从而形成“侵外”管辖。例如，2006年的“GAT公司诉LuK公司案”(28)Case C-4/03,Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co.KG (GAT) v.Lamellen und Kupplungsbau KG (LuK).(简称“GAT案”)中，双方当事人是在发动机技术领域具有竞争关系的两家德国公司，LuK公司宣称GAT公司提供的阻尼器侵犯其在法国的两项专利，于是GAT公司在杜塞尔多夫地区法院提起确认不侵权之诉。又如1990年的“Tyburn制片公司诉柯南·道尔案”(29)Tyburn Productions Ltd v Conan Doyle,[1990]R.P.C.185.中，Tyburn公司(英国电视公司)制作改编自《夏洛克·福尔摩斯》的电影并在美国进行播放。在收到柯南·道尔的女儿(柯南·道尔的唯一继承人，居住在英国)发出的版权警告之后，Tyburn公司在英国法院提起确认不侵权之诉。

确认不侵权之诉与侵权诉讼基本上应采取同等的管辖权规则，《CLIP原则》第2:602条和《ALI原则》第213条均对此予以规定。我国司法实践长期以来允许确认不侵权之诉，(30)最高人民法院民三庭(2001)民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》。2007年通过的《民事案件案由规定》包括了确认不侵权纠纷的案由。并对其采取与侵权诉讼同等的管辖权规则。2004年发布的《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》明确，确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法中关于侵权的规定确定地域管辖。(31)最高人民法院民三庭(2004)民三他字第4号。由此可知，当知识产权权利人居所地为我国，而确认不侵权之诉所涉及的被请求保护地为他国，我国法院可以对被控侵权人提起的确认不侵权之诉，依据《民事诉讼法》第21条行使“侵外”管辖。

值得注意的是，由于布鲁塞尔体系对于确认不侵权之诉的管辖权缺乏明确的规定，欧洲司法实践对此曾长期处于混乱的状态，部分国家的法院对于确认不侵权之诉仅认可一般管辖权，而排除特别管辖权的适用，这就意味着只有权利人居所地法院有权管辖确认不侵权之诉。在2000年的“Flootek公司诉Kaldnes公司案”(32)Högsta Domstolen,Caseö 2095-99-Flootek,14 June 2000.中，一家瑞典公司在瑞典法院提起诉讼，请求确认不侵犯一家挪威公司的瑞典专利。虽然该案的侵权行为地和被请求保护地均在瑞典，而权利人居所地在挪威。瑞典最高法院最终拒绝该案的管辖，其认为《布鲁塞尔公约》第5：3条(关于侵权的特别管辖权)(33)《布鲁塞尔公约》第5：3条：有关侵权行为或准侵权行为案件，在侵害事实发生地的法院审理。不适用于确认不侵权之诉。荷兰法院、比利时法院和意大利法院也曾持相同的立场。(34)European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property.Conflict of Laws in Intellectual Property:The Clip Principles and Commentary[M].U.K.:Oxford University Press,2013:175.需要指出的是，如果侵权行为地法院采取该做法而拒绝管辖，但权利人居所地法院却对此采取专属管辖，那么这种不一致的做法可能导致国际诉讼管辖权的消极冲突。直到2012年的“Folien Fischer公司诉Ritrama公司案”，(35)Case C-133/11,Folien Fischer AG v Fofitec AGvRitrama SpA.欧盟法院才对该问题予以明确，关于侵权的特别管辖权适用于确认不侵权之诉。

(三)侵权行为实施地法院

在跨境侵权的情形下，侵权行为地的范围可能大于被请求保护地。侵权行为地既包括单纯的侵权行为实施地(如侵权的准备、引诱、指挥、帮助行为等实施地，不存在侵权效果的发生)，也包括侵权行为的效果发生地(效果发生地大多数情况下存在侵权行为的实施)，而被请求保护地在侵权语境下等同于侵权行为的效果发生地。(36)阮开欣.论跨境侵犯知识产权的法律适用——以涉外定牌加工问题为出发点[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2018，(4).那么，在侵权行为实施地与侵权效果发生地分离的情况下，侵权行为实施地法院可以依据特别管辖权的规定行使“侵外”管辖，审理的对象是效果发生地知识产权的侵权问题。以涉外定牌加工为例，侵权人在A国生产或加工用于出口至B国市场的商品，A国是单纯的侵权行为实施地，B国则是侵权效果发生地，A国法院可以基于特别管辖权的规定对于该侵犯B国商标权的案件行使管辖权。

《CLIP原则》第2:202条和《ALI原则》第204条均对于知识产权侵权规定了侵权行为地法院的特别管辖权。虽然各国立法基本上仅一般性地对于侵权规定特别管辖权，但这适用于知识产权侵权不存在争议。布鲁塞尔体系中关于侵权的特别管辖权规定适用于知识产权侵权。欧盟法院在2012年的“Wintersteiger公司诉Products 4U公司案”(37)Case C-523/10,Wintersteiger AG v Products 4U Sondermaschinenbau GmbH.中明确《布鲁塞尔第一条例》第5：3条对于知识产权侵权的适用，有管辖权的法院地包括导致损害的侵权行为实施地。由此可知，跨境侵权的行为实施地为我国的情况下，我国法院可以依据我国《民事诉讼法》第28条(关于侵权的特别管辖权规定)行使“侵外”管辖。

实际上，大多数情形下，侵权行为实施地与行为人的居所地发生重合(如涉外定牌加工纠纷中，实施定牌加工的行为地通常是加工企业的居所地)，此时法院行使“侵外”管辖既可以依据一般管辖权，也可以依据特别管辖权。在“至宝案”中，被告中国包装进出口山东公司的居所地与其侵犯香港商标权的行为实施地均是中国内地，无论基于一般管辖权还是特别管辖权，我国内地法院均可以对该侵犯香港商标权的案件行使管辖权。不过，行为人的居所地也可能不同于侵权行为实施地，如侵权人的居所地在A国，但其在B国开办工厂以生产侵权产品，并出口至其他国家，此时B国法院行使“侵外”管辖只能依据特别管辖权。

(四)协议管辖的法院

随着协议管辖制度的发展，知识产权权利人与被控侵权人之间对于侵权纠纷约定管辖法院，在越来越多国家受到认可。一旦存在有效的管辖协议，被选择的法院具有排他性的管辖权，其他法院则不能行使一般管辖权或特别管辖权。当事人对知识产权侵权纠纷协议选择的管辖法院地不同于所涉知识产权的被请求保护地时，“侵外”管辖会基于协议管辖制度而形成。大多数的情形是发生纠纷之前当事人之间具有在先关系，如知识产权许可关系，许可合同包含选择管辖法院的条款。美国缅因州地区法院在2008年的“仙童半导体公司诉3D半导体公司案”(38)Fairchild Semiconductor Corp.v.Third Dimension,589 F.Supp.2d 84 (D.Me.2008).是一起涉及侵犯中国专利权的纠纷，双方当事人之间存在专利许可协议并约定管辖法院，美国法院基于该管辖协议认定其具有管辖权。

《CLIP原则》第2:301条和《ALI原则》第202条均对于知识产权纠纷规定了排他性协议管辖。海牙国际私法会议在2005年通过的《选择法院协议公约》对于协议管辖的适用事项包括一定范围的知识产权侵权，即“版权和邻接权的侵权”和“因违反涉及知识产权的合同所引发的侵权诉讼”。我国于2017年签署该公约并正在考虑予以批准，对知识产权事项是否予以保留是我国考虑的重要问题之一。我国现行《民事诉讼法》第34条对于“合同或者其他财产权益纠纷”规定实际联系原则下的协议管辖制度。(39)该条规定产生于2012年修订的《民事诉讼法》，现行2017年修订的《民事诉讼法》对此条保留不变。2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第531条还确认该规则适用于“涉外合同或者其他财产权益纠纷”。从法条的文义来看，我国对于侵犯知识产权(除人身权部分)的纠纷可以采取实际联系原则下的协议管辖制度。不过，在许多人看来，我国司法实践似乎从未明确认可该条款适用于知识产权侵权。(40)王煜.中国涉外知识产权侵权协议管辖制度之完善[J].出版发行研究，2017，(11).

实际上，我国法院曾在一起与合同违约相竞合的著作权侵权纠纷中认可过协议管辖条款的效力。上海市第一中级人民法院在2009年裁定的“渡边淳一诉文化艺术出版社案”中，(41)上海市第一中级人民法院民事裁定书(2008)沪一中民五(知)初字第210号。由于双方合同当事人约定有关合同的纠纷由日本国东京地方法院管辖，我国法院依据2007年《民事诉讼法》第242条拒绝管辖原告提起的著作权侵权之诉。2012年修订的《民事诉讼法》第34条取代2007年修订的《民事诉讼法》第25条(非涉外的协议管辖)和第242条(涉外的协议管辖)。(42)2012年修订的《民事诉讼法》第34条不再区分涉外纠纷和非涉外纠纷的协议管辖，实质上扩大了非涉外协议管辖的范围。相比于2007年修订的《民事诉讼法》第25条，新法增加了“其他财产权益纠纷”的情形，并没有将实质联系原则限制于所列举的连结点，而是采取开放式的规定。由此可见，我国的协议管辖制度在一定程度上(至少在违约和侵权竞合的情况下)适用于知识产权侵权，目前“侵外”管辖可以基于《民事诉讼法》第34条而在我国成立。

另外，应诉管辖属于默示的协议管辖，(43)王福华.协议管辖制度的进步与局限[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012，(6).也称为拟制管辖协议，(44)周翠.协议管辖问题研究[J].中外法学，2014，(2).其作为一种特殊的协议管辖制度也可能成为“侵外”管辖的形成基础。《CLIP原则》第2:302条和《ALI原则》第203条均规定应诉管辖。我国《民事诉讼法》第127条第2款对应诉管辖作了一般性的规定，其也应适用于知识产权侵权诉讼，“侵外”管辖也可能基于此而在我国成立。

四、“侵外”管辖的限制

(一)注册性知识产权有效性问题之限制

知识产权的有效性是知识产权侵权诉讼中的先决问题。而注册性知识产权的授予或无效都需由权利所在国的相关政府机关来实施。如前文所述，根据礼让原则或国家行为原则，一国法院不能对他国政府在其领土内的公权行为作出评判，否则被视为对他国主权的侵犯。美国最高法院在1897年的“Underhill诉Hernandez案”(45)Underhill v.Hernandez,168 U.S.250,252 (1897).中对国家行为原则给出经典的表述：“每个主权国家必须尊重其他任何主权国家的独立，并且该国的法院不能对于其他国家的政府在其领土范围内作出的行为加以评判。这种行为引发的冤屈救济必须通过其自身之间国家公权所提供的方式获得。”

基于此，内国的法院不能管辖外国注册性知识产权的有效性问题(包括有效性问题在侵权诉讼中作为主要问题，而非单纯的先决问题)。易言之，法院对于注册性知识产权有效性事项作为主要问题的诉讼应采取专属管辖。由于专属管辖优先于一般管辖、特别管辖或协议管辖，一旦侵权诉讼中注册性知识产权有效性存在实质性争议的问题，“侵外”管辖就受到限制。当然，在审理侵犯外国知识产权纠纷的过程中发现注册性知识产权的有效性问题存在实质性争议，法院可以基于当事人已经在权利所在国进行有效性问题的诉讼而中止侵权诉讼，等待有效性问题不再具有争议后(权利所在国法院对于有效性问题作出最终判决)再继续审理知识产权侵权问题的诉讼。

布鲁塞尔体系长期存在对于注册性知识产权有效性的专属管辖规定，1968年《布鲁塞尔公约》第16：4条、2001年《布鲁塞尔第一条例》第22(4)条与2012年重订版《布鲁塞尔第一条例》第24：4条均规定，“专利、商标、设计或需要登记或注册的其他类似权利的注册或有效性诉讼”属于专属管辖的情形之一。《CLIP原则》第2:401条第1款(关于注册性知识产权有效性的专属管辖的规定)也正是以《布鲁塞尔公约》第16：4条作为原型。在“GAT案”中，GAT公司向德国法院提起的确认不侵权之诉中还主张涉案的法国专利无效，欧盟法院最终认为《布鲁塞尔公约》第16：4条规定的专属管辖适用于该案的情形，因此德国法院对其不具有管辖权。

(二)侵权的特殊地域管辖之限制

侵权行为地法院对于涉外知识产权侵权行使特别管辖权应存在一定的限制，否则对于整个跨境侵犯知识产权的行为会存在过多的管辖法院。举例说明，侵权人在A国生产侵权商品，除了在A国销售之外还出口至B国和C国进行销售(侵犯A、B、C国的知识产权)。可见，A、B、C国均可以作为侵权行为地，如果这些国家的法院均可依据特别管辖权的规定单独对于整个知识产权侵权(侵犯3个国家的知识产权)行使管辖权，那么这会导致法院挑选的现象。

因此，侵权的特殊地域管辖适用于涉外知识产权侵权时需要对管辖权施加地域限制(以下简称“地域限制”)，即侵权行为地法院行使特别管辖权的对象范围原则上仅限于本国实施的行为(包括在他国产生的损害)。据此，在上述例子中，由于在3国销售的侵权商品均是在A国进行生产，A国发生的行为侵犯了3国的知识产权，只有A国法院才能对该行为人侵犯3国知识产权的行为行使特别管辖权。而B国发生的行为仅仅侵犯B国的知识产权(只在B国产生损害)，B国法院只能管辖侵犯B国知识产权的行为，不能对A国和C国发生的侵权行为行使管辖权，C国法院亦是如此。根据“地域限制”，B国法院和C国法院均不能根据特别管辖权的规定行使“侵外”管辖。《ALI原则》第204条和《CLIP原则》第2:203条均存在“地域限制”的相关规定。

(三)合并管辖多人侵权之限制

侵犯多国知识产权的行为通常需要多个主体分别于不同国家共同实施。例如，甲在A国生产和销售侵权商品(侵犯A国知识产权)，并将一部分侵权商品出口给B国的乙和C国的丙，乙和丙分别在B国和C国的市场进行销售(分别侵犯B国和C国的知识产权)。如果各国的法院仅管辖侵犯内国知识产权的行为(不管辖外国人侵犯外国知识产权的行为)，那么不同国家的法院可能作出相互不协调的侵权判决。为了避免单独诉讼导致矛盾判决的风险，在多个侵权主体之间具有一定联系的情况下，有必要允许被控侵权人之一的居所地法院合并管辖多人共同侵犯多国知识产权的整个案件。管辖法院所在地的侵权人和其他地域的侵权人既可能属于同一集团关系(如母子企业关系或其他附属关系)，也可能属于相互完全独立的合作关系(如供应商和经销商之间的关系)。《布鲁塞尔公约》第6：1条、《布鲁塞尔第一条例》第6：1条与2012年重订版《布鲁塞尔第一条例》第8：1条均规定了多人侵权的合并管辖，并且可以适用于知识产权侵权。《CLIP原则》第2:206条(该条是以《布鲁塞尔第一条例》第6：1条为原型)和《ALI原则》第206条均对于多人共同侵犯多国知识产权的合并管辖予以规定。

被控侵权人之一的居所地法院进行合并管辖存在两个限制条件，其一是单独诉讼会存在矛盾判决的风险，其二是法院地的被控侵权人在整个多人侵权中具有一定地位[法院地的被告称为“铁锚被告”(anchor defendant)，非法院地的被告与“铁锚被告”存在一定的联系]。(46)European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property.Conflict of Laws in Intellectual Property:The Clip Principles and Commentary[M].U.K.:Oxford University Press,2013:114.如果知识产权侵权的合并管辖不能成立，那么这就意味着被控侵权人之一的居所地法院不能基于此对于其他国家的侵权人行使“侵外”管辖。

关于限制条件一，《ALI原则》第206条第2款为单独诉讼“存在矛盾判决的风险”列出3项情形：(1)后续判决会施加多余的责任；(2)后续判决的矛盾在于一个案件的判决损害另一个案件的判决；(3)后续判决的矛盾在于当事人难以使其行为符合两个案件的判决。《CLIP原则》第2:206条第2款将“存在矛盾判决的风险”进一步明确为“基于实质相同的法律和事实背景，对不同被告提起诉讼的结果存在差异的风险”(简称“实质双相同”标准)。“事实上的实质相同”要求被控侵权人基于共同的政策而实施相同或类似的侵权行为(使用同一知识产品)。“法律上的实质相同”要求相关国内法很大程度上被适用于涉案争议的国际公约或区域经济一体化组织的规则所协调，而非达到相同的程度。实际上，“实质双相同”标准来源自欧盟法院在2006年的“Roche公司诉Frederick Primus案”(47)Case C-539/03,Roche Nederland BV and Others v Frederick Primus and Milton Goldenberg.中适用《布鲁塞尔公约》第6：1条时所作出的解释，但欧盟法院当时对于“法律上的实质相同”采取较高的门槛，即要求相关国内实体法达到高度相同(涉案专利的所属国均加入《欧盟专利公约》并不足够符合其高门槛的标准)。不过，欧盟法院在2011年的“Painer诉Standard Verlags公司案”(48)Case C-145/10,Eva-Maria Painer v Standard VerlagsGmbH.中弱化了该高门槛标准，其中指出法律背景相同仅仅是相关因素之一，并非必要条件。

关于限制条件二，《ALI原则》第206条第1款规定了两项情形：(1)法院地的涉案知识产权与各非本地被告之间存在实质性、直接和可预见的联系；(2)在法院地与其他被告的居所地之间，没有其他与整个争议联系更强的法院。只有该条的第二项情形才涉及“侵外”管辖，其源自荷兰司法实践中的“网中蜘蛛规则”(spider in the web doctrine)。(49)The Hague Court of Appeal,23 April 1998,Expandable Grafts,Ethicon & Cordis Europe v Boston Scientific[1999]FSR 352.《CLIP原则》第2:206条第3款也纳入“网中蜘蛛规则”，当明显存在一个被告协调相关行为或与整个争议具有最密切联系，只有该被告居所地的法院可以对多人侵权行使合并管辖。当然，如果不存在明显的“蜘蛛”，合并管辖可能成立于多个被控侵权人之一居所地的法院，只要“铁锚被告”与其他地域的被告存在一定的联系。《CLIP原则》第2:206条第3款还对限制条件二增加了两项排除情形：(1)被告对整个多人侵权案件的贡献不具有实质性；(2)对被告的起诉是明显不可接受的。可见，该规定是为了确保行使合并管辖的法院与整个多人共同侵权具有实质性联系，防止法院挑选的产生。