清代童养媳家庭身份的差异性认同——以《汝东判语》中“方如斗”案为例进行分析

石 泉

(青海师范大学 人文学院，青海 西宁 810000)

《汝东判语》是清代文人董沛①在担任江西东乡县令期间对其所审定案件的判决性记录文字。通过对其中“方斗如”一案的整个思考决断过程进行分析总结，可以很明显地发现董氏作为承审官员是怎样在传统“礼俗”观念和实际“律例”规定之间出现矛盾的情况下，将简单固化的律文内容予以实用性解读，并同时兼顾常识、常理、常情等几个方面进行周延性表达，以最终实现法律“定纷止争”的现实功用。

一、案件还原——礼俗程序下的童养媳家庭身份认同

据《汝东判语》第四卷“方如斗等控案判”[1](P333-334)中载：艾光川之女许嫁方斗如之子承德为妻。女年九岁，光川挈妇远贸荆州，即送其女在方氏寄养六载。今年正月夫妇还里，女亦接归，将于明年另选吉期备礼嫁娶。不料三月初旬，斗如之妻桂氏病殁，欲接此女同居丧次。而广川以女未成婚，礼无服制，坚不允行。以致两姓宗党互相殴扭，各有微伤，赴案请验。

该案人物间关系简单，情节也并不复杂。只不过其中涉及到一个非常矛盾性的问题，即由于艾氏之女存在与方家人共同生活六载且先前订立有口头婚姻承诺的事实情况，应如何在丧服问题出现之时对其本人的家庭身份归属进行司法介入和决断。②必须首先说明的是，古代律例内容虽然给外部以参酌礼法，兼顾地区性、民族性的现实表征，③但如果具体的礼俗传统和民间习惯并没有与国家社会治理和政治统治的目标相背离，各级官员一般不会以法律裁判者的面目出现对其进行过多的干预。相反，法律内容为保证其自身适时性和实用性的特点，会有意识的通过判例和习惯法的形式对未能涵盖其中的诸多问题和情境进行取舍加工，以期实现自身功用的最大化。具体到本案，如果不是因为出现了方家因殴斗而赴案请验这一目的诉求，官方通常会选择以“不告不理”“听从民便”之态度避免对其中暗含的童养媳身份认定问题在两方之间形成文字性的判决结论来避免破坏乡土社会中维持童养婚现象长期存续所固有的经济和文化根源。[2]

因此，原本的斗殴伤害案件在进入审理程序后所集中解决的核心问题依然转向了如何对艾家之女的身份认定。不过艾光川始终坚持认为其女不是方家儿媳，无需为方家亡故之人服丧；理由在于：“……女未庙见而死，不迁于祖不附于皇，姑婿不杖不菲不次，归葬女氏之党，示未成妇也。”④在这里艾光川并没有直接对诸如其女与在方家生活六载，两家存在口头婚约这些客观表像问题进行过多的争论，但却转而指出未“庙见”之女尚未成妇，所以童养未婚之媳更无姑妇之名，即不应有姑妇之服。[3](P252)此处提到的“庙见”之礼是旧时一种有关婚仪方面的程序性规定，即女子嫁入夫家后三个月内不能与丈夫同居，只有等到完成了“三月庙见”的仪式也就是拜见夫家祖庙的程序后，女子的妻子身份才可以被确认，男女双方也才算是正式结为夫妻。反之，如果女子没有完成这一仪式程序，那么即便其已经订婚，或者可能已经在夫家居住了三个月甚至更长的时间，也依然只是“准妻子”而非正式妻子的身份，就仍不能被视作是夫家一方的家庭成员。[4](P99)所以，艾光川觉得自己的女儿只要没有完成古礼之中的“庙见”程序，就不应算作是方家的一份子(儿媳身份)；自然也没有任何理由为方斗如故去的妻子服丧。

应当承认，艾光川的理由本身没有任何问题，“庙见”程序的提出直接否定了前述“口头婚约”和“共同生活六载”这两个对方家很有利的事实性证据。不过董沛此时作为案件的承审官员也与之相对的提出了不同意见，首先，董氏认为该《礼记·曾子问》中所记录的内容虽然在适用性和正确性上不存在太多的争议，但却指的是“女未庙见而死……”这一特定情况，其次才涉及到“庙见”程序是否完成以及夫妻身份是否成立的问题；艾光川之女年纪尚幼，与此中提到的情境并不符合。其次，董沛从丧服等级制度出发，指出即便是未“庙见”之女，其死后“婿虽不备丧礼，犹为之服齐衰”。这里清代有明确规定：“……齐衰杖期，嫡旁及下际缉，麻冠、致、草屦、桐杖……曰齐衰杖期，嫡子、众子为庶母；子之妻同；子为嫁母、出母；夫为妻……”[5](P2726)同时董沛又在此基础上进一步发问，“其女之父母责降服大功，婿服齐衰，非适妻之服乎，父母服大功，非嫁女之服乎，由此姑舅之服可由此推矣。”⑤简言之，“庙见”成立与否只是身份的转变与认同问题，艾女与方家共同生活六年之久，早已存在并确立与夫家事实上的恩养关系，不能仅因童养媳属乡曲陋俗，未便明著服图，就予以概然否定。最后，仅就“庙见”本身而言，女子死后归入母氏之党，是谓“舅姑皆殁者”。[6](P98)因为“舅姑皆殁，而又未三月，未从于祭，是舅姑以上皆不知此妇也，，故不附亦不得已焉”，而“童养媳初次入门，必见吉服礼拜舅姑，则援舅姑在堂童养媳之比，殊属不伦”。[1](P333)总而言之，董沛认为“庙见”作为一种礼俗程序，虽然具有很强的仪式作用和象征性意义，但不应将之与丧服等级制度完全勾联在一起，更不能将其作为家庭成员身份归属判定的绝对标准。特别是对于童养媳这一即便无正式婚姻之名却有着“合两姓之好”“上事宗庙，下继后世”等诸多现实功用的特殊婚姻形式；尤为需要在案件处理过程中承审官员对诸如自身特点、客观环境、现实需要等诸多“法外”甚至“非法”因素以“审慎”之态度进行分析和综合性考量，而避免简单因其违背“礼治”标准就在法律层面给予否定性的评价。

二、“法无明定”——律文规制下对童养媳家庭成员身份的矛盾态度

清代律例对于童养婚问题没有明确的文字性说明，这也导致了由童养媳所引出的诸多矛盾情况在实际处理过程中缺少必要的法理依据。同时，童养媳本身还自有支撑其长期存续的现实因素，比如很多家庭出于无力抚养的客观情况以及重男轻女的错误观念，通常会选择将女丁送出以摆脱“负担”；与之相对，男方家庭在通过童养媳节省大量礼聘之财，解决子嗣传承需要的同时，又可以为己方家庭增添劳动力，一举三得之下很快就形成了庞大的“买方市场”。⑥而法律本身固化的文字形式很难根据实际情况在第一时间进行调整，再加之对合类犯罪具有很强的“隐匿性”特点，买卖双方出于各取所需的利益考虑，使得司法力量很难对整个交易过程进行有效的察觉和管控。这也导致了清代地方政府面对此类社会顽疾通常不会选择进行主动干预，特别是对其中童养媳的身份问题，一般都会以“童养媳之名，于古未闻，其俗不知始自何时。惟受聘未婚，业已养夫家，则名分已定。未有身在夫家犹以在室论……”[7](P1552)，作为此类案件被告诉后的处理标准。

不过，应当明确的是，清代法律虽然在文字规定方面出于上述现实因素的考虑无法对童养媳问题形成有效的外部制约，但并不意味着律例背后的立法精神没有对该类问题给予否定性的态度评价。首先，童养媳婚姻具有明显的人口买卖特点。因为将幼女送养于男方家庭的行为绝大多数不会考虑女童本身的态度和想法(非自愿性)，而完全是以家长权力去支配亲缘关系，并强行决定未成年子女的择偶对象和生活环境。对于此种情况清代律例中明确规定：“凡设方略而诱取良人为妻妾子孙者，杖一百，徒三年，被略之人不坐……；若和同相诱及相卖良人为妻妾子孙者，杖九十，徒二年半，被诱之人减一等。未卖者，各减一等。”[8](P415)即无论双方出于何种目的考虑，法律都对买卖良人行为予以严厉惩处，对于童养媳此类明显具有“易女求财”目的的社会现象，自然本应属于被朝廷所例行禁止之列。但现实情况确是如若严格执行限制性条文规定，很多贫弱家庭的求生之路将会因此断绝，如此确也有违人之常情。因为以家庭为单位的小农经济面对自然灾害时本就有着先天的脆弱性，同时高额地租以及劳役税赋的盘剥使得成本相对低廉的童养婚成为民众解决经济困境的理想选择方式之一。所以虽然清代存在大量“卖妻鬻子”的“非法”行为，但由于无法改变社会普遍贫弱的现实状态，故只能基于现实情况被迫优先考虑民生需要。[9](P154)

其次，童养媳与传统的婚姻缔结程序相悖。清代婚仪注重通过男女结合在两方宗族、家庭间建立全新的社会联结。只有出于父母之命、媒妁之言并同时遵循相应的程序要求，婚姻关系才能够成立并获得认可。而童养婚本身属于典型的包办婚姻，女方早在幼年之时就已经被男方家庭以结婚为目的进行收养，所以根本“无需”、也不存在适婚年龄时用于相互介绍的媒灼之言；⑦而且，童养媳的定婚程序也极不规范。定婚本是婚姻缔结的法定前提，书面婚约的确立要求男女双方必须在一定的时间之内履行结婚义务，清代法律规定“凡男女订婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、弃养者，务要两家明白通知，各从所愿，写出立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，笞五十”[8](P217)。不过实际情况却是很多乡隅地方的童养媳成婚仪式非常简略，大都以“叩拜祖宗牌位”，或“选定吉日直接拜堂成亲”[10](P8)草草了事，具有很强的“非正式性”。更为关键的是，一旦在婚姻缔结过程中出现诸如悔婚等矛盾纠纷，受害一方很难在寻求司法救济之时提供有力的文字性证明材料。⑧而对于悔婚情况的处理，《大清律例》中明确要求：“若再许他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫，前夫不愿者，倍追财礼给还.……”⑨也就是法律会首先选择默认原婚姻关系成立，并予以强制婚配和财产补偿。可以看出，清代法律文字内容本身不支持童养媳此类无婚书形式的合法婚姻身份。而且即便对于事实层面已经成立的童养婚认定，也会要求女方在其中承担更多的法律责任。

最后，封建迷信因素也是导致童养婚出现的重要原因。乡土社会中有因自家长辈生病而娶亲“冲喜”的习俗观念，即借助婚礼之事驱除家中厄运。更有甚者，认为没有尽早完成子嗣传承的宗族，其祖先会成为恶鬼，“反噬”人间的不孝子孙。所以很多“思虑周全”的家长便提早谋划子女娶妻之事，甚至觉得童养媳年级太小恐生变数，就索性在接入家中抚养后不久便“拜天地，吃过酒”，正式以儿媳身份相待。同时不少女方家庭也觉得女儿长大以后就将“之子于归，宜其室家”，[11](P14)如果自己养育时间过长，出嫁之时的财礼就无法抵回养育成本，况且出嫁后女子与娘家亲属的关系降服并无需负担对生身父母的赡养义务。所以出于男尊女卑的思想观念，也希望尽早将女子送人童养，以减少“损失”，故而童养媳的出现与传统观念中女性地位和价值的下降有很大关联。对此种情形，清代法律一方面严厉禁止典雇妻女，规定“典雇女者，杖六十”，另一方面对“妄言福祸、煽惑人民者，杖一百”，也即从法律内容上对有可能导致童养媳现象发生的诸多社会因素予以禁止性说明。⑩

综上所述，与礼俗传统需要在很大程度上考虑社会现实情况不同。清代法律的内容本身并不认可婚姻缔结程序下童养媳在夫家具有妻子或儿媳合法身份，但在具体执行过程中却并没有对童养婚进行过多的司法干预。这种矛盾表征虽然给人以“内外不一”的直接观感，究其原因在于，律例背后礼与法这两大源头及至清代尽管已经呈现出极尽交融的现实趋势，但在适用于特定问题的时候，二者间实际上依然有着彼此矛盾龃龉之处。这也客观上要求承审官员唯有不固守法律条文并灵活的进行司法裁断，方能实现律例本身社会功用的价值最大化。

三、结语——息讼判决的“实用理性”及价值考量

董沛最后以“免录供词，当与销案”作为判决结论。考虑到案中人“伤甚轻微，两不深求，以全戚好”；同时也指出“揆艾光川之意，或恐方氏乘丧婚配，致其女有不得正始之嫌”。究其原因除了前述特定问题中显现出的礼法矛盾增加了审断难度外，很大程度上还在于州县官员的职能并非只是矛盾纠纷的简单是非裁断者，而应尽可能尝试将“调处以情”作为与“听断依法”并行的另一种司法手段。毕竟法律文字本身是不会思考的，而官员在诉讼活动中的心理偏好和价值判断，很大程度上是实现案中人利益平衡和社会关系能否恢复的关键。所以本着“中和”的儒式价值目标追求，一般都会将纠纷和诉讼视做是破坏和谐的不稳定因素，特别是基于私人利益的争讼，更是对道德和国法的背弃和挑战。[12](P148)因此不难想见，在方、艾两家人伤势轻微，且先前私交甚笃的情况下，通过“销案”来避免造成彼此间永久的情感嫌隙便成为教化百姓以及确立民众对政府和国家法律信赖感的有效解决方式。

注释：

①董沛，字孟如，浙江鄞县人，光绪三年(1877年)进士，历任江西东乡、清江等县知县；为官期间“勤敏精能、尽心民事”，后引疾乞休。关于董沛的生平经历及主要诗文著述请参阅：陆小琴.《诗人董沛研究》，苏州大学硕士学位论文，2008年5月。

②关于童养媳问题的研究，现今学界关注的焦点多集中于童养媳现象本身出现并长期存续的社会学原因，其中代表性的论著有：温文芳，《晚清童养媳的婚姻状况及其盛行的原因》，甘肃行政学院学报，2005年第2期；陈和平，《清代童养婚盛行之法社会学探因》，南昌大学学报，2014年第1期。另外，有部分学者对童养媳现象的区域性、民族性特点进行了有针对性的分析研究，代表性文章有：李奎原，《中国童养媳研究——以近代江西为中心的透视》，天津商业大学硕士学位论文，2017年5月；徐蓓蕾，《童养媳婚姻研究——以龙泉司法档案为中心的考察》，浙江大学硕士学位论文，2014年5月。此外，系统论述清代婚姻问题的著作亦数量颇多，代表性著述有：吴正茂，《清代妇女改嫁法律问题研究》，中国政法大学出版社，2015年；郭松义，《伦理与生活：清代的婚姻关系》，商务印书馆，2000年。另外还有颇多关于清代童养媳问题的高水平研究成果，不拟在此处一一赘述。本文将在这些材料的基础上对礼法制度下童养媳本身家庭家庭身份的差异性社会认同问题展开研究，并力求有所突破。

③“礼治”原属于维系氏族共同体内部生存发展，且具有很强神权色彩和族权意识的行为规范；后随着早期奴隶制国家政权的出现，家族内部原有的宗法等级制度逐渐与国家行政组织相结合，并经由统治阶级不断的整理、补充，厘订，最终形成了一套以维护等级制为核心，涉及政治、经济、军事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、伦理道德等各个方面的行为规范和典章制度。其主张礼、刑(早期的法)分野，贵者恒贵，贱者恒贱，同时在统治阶级内部也因等级不同而待遇各异，讲求"名位不同，礼亦异数"，实质上是一种对不平等特权思想的公开宣扬；秦汉以后，随着礼法合流，“亲亲”、“尊尊”的礼治内核和“刑无等级”、“一断以律”的法律精神开始共同指导以后封建王朝的立法及司法，并最终确立"礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里"的封建法制特征。也就是说，封建社会法律在内容上存在“礼”与“刑”两个渊源，二者之间虽然相互参酌，逐渐趋同，但绝不能因此否定在具体问题上存有差异性规定，并进而导致司法(儒家化法律)决断程序下承审官员相互间乃至官员自身思考过程中观点疑异、相互矛盾的情况出现。具体请参阅拙文：《清代官员案件处理过程中“审慎”观念的形成及具体表现》，昆明学院学报，2019年第4期。

④必须再次重申，清代的律例规定在文字内容上已基本实现礼法两方的高度统一，所以决定了承审官员最后形成的判词中存有大量文学性的礼俗内容和个人情感的意见表达，而非完全是程式化、规范化的法律用语。但绝不能因此就形成古代法律文书“非专业性”和审理程序“法外裁断”的错误结论。具体请参阅，吴春雷《中国古代法官制度研究》，中国政法大学出版社，2018年。

⑤此处董沛对艾、方两家姑舅之服成立的依据以及前述“婿虽不备丧礼，犹为之服齐衰”均出自郑玄及孔颖达二人对“三月庙见”问题的注释说明。由于《礼记》年代久远，又加之部分内容语意晦涩，故导致后世在理解注疏方面出现了很大差异，这也给其后的司法决狱工作造成了诸多困扰。至于丧服则是用来表示亲属间血缘关系以及等级尊卑的制度性规定，强调亲者服重，疏者服轻，依次递减。五服涉及身份关系复杂，内容程式多样，故文中仅就与本案有关情况进行说明，具体请参阅，丁凌华 《五服制度与传统法律》，商务印书馆，2013年。

⑥关于童养媳在清代盛行的原因分析学界已多有论著，具体请参阅：张晓霞《清代童养媳现象探析——以巴县档案为中心》，成都大学学报，2017年第3期；徐蓓蕾 《童养媳婚姻研究——以龙泉司法档案为中心的考察》，浙江大学硕士学位论文，2013年；温文芳《晚清童养媳的婚姻状况及其盛行的原因》，甘肃行政学院学报，2005年第2期。

⑦实际上，媒人的工作贯穿于整个传统婚姻的缔结过程，一方面其可以“别男女之嫌”，避免男女婚前相见；另一方面又能够沟通婚姻双方宗族的关系。同时，媒人还对部分事实情况起到担保作用，这些都决定了法律内容上对媒妁之言这一婚仪必备程序进行监督实施的强制性特点。参考自：张晓蓓 《清代婚姻制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2003年。

⑧本文所述案件实际上就是这种情况的典型例证，方、艾两家在子女婚嫁一事上仅有口头承诺，并没有形成文字性的婚约，这实际上对官员进行司法裁断是很不利的。因为童养媳究竟是“女”还是“妻”的认定关键就在于婚姻关系的成立与否，而婚书作为实体性物证，其证明力要远大于明显带有主观倾向的口头陈述，只不过童养婚为追求简便，导致很多问题事后难以认定，亦足见童养媳的“不合法”性。

⑨此处律例特指女方悔婚情况。至于男方悔婚，罪亦如之，但不追夺财礼。参考自：张荣铮、刘勇强、金懋初点校 《大清律例》，天津古籍出版社，1993年。