妨害传染病防治罪法益理论的教义学研究

秦长森

一、问题所在与解决路径

（一）法益理论的意义

自从法益理论被德国刑法学者提出之后，便受到了世界各国刑法学的关注；随着现代社会风险增多以及国家行政管理的加强，虽然使犯罪的反伦理性削弱而行政刑法则不断被强化，“法益保护说”也因而遭受着“社会伦理秩序维持说”的挑战，但是其通过借助风险刑法理论和集体法益理论来不断完善着自身从而融合了传统刑法学。现在，对于法益理论，普遍认为:“法益是法律所保护的利益，某种行为之所以被刑法规定为犯罪行为，是由于该行为可能或已然对刑法的保护的法益产生侵害。”即立法者通过刑事罪名的设立达到保护某一利益的目的，并禁止人们进行什么行为。

妨害传染病防治罪是我国立法机关对1989年所通过的《中华人民共和国传染病法》（以下简作《传染病防治法》）进行衔接而在刑法中新增的一种犯罪类型。[1]根据《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）的规定:“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处以……”该罪属于法定犯，即兼具违反《传染病防治法》的行政违法性与造成严重后果的刑事违法性。同时，法定犯的违法性质区分也成为了司法实务中的疑难问题。笔者认为，可借助法益理论划清两者边界。

1.法益理论的功能。

如上文所言，法益即刑法所保护的利益。构成妨害传染病防治罪的前提是侵犯了妨害传染病防治罪所保护的法益的行为。虽然行政违法和刑事犯罪都以行为是否违反《传染病防治法》为依据，但是，《传染病防治法》的规定仅仅是妨害传染病防治罪犯罪构成的一部分，该当刑事犯罪还需要满足其他行为要件。大陆法系刑法理论的通说认为，构成要件是违法类型。即符合构成要件的行为原则上具有违法性，这种违法性通过法益侵害的形式表现。行政违法行为因为不能完全该当与犯罪构成要件，所以不具备刑事法意义上的违法性。因此，违法性的判断标准在于行为是否侵害了某种法益。在妨害传染病防治罪也是同样，厘清该罪所保护的法益层次能够帮助区分该罪的行政违法与刑事违法。

遗憾的是，由于现实中适用妨害传染病防治罪的情况并不多见，因此学界对妨害传染病防治罪的关注较少，笔者认为，在当今疫情肆虐全球的背景之下，依然可以展开对妨害传染病防治罪的讨论。

2.传统理论的困局。

曾经，“非典型性肺炎”暴发之后，学界对妨害传染病防治罪的立法提出了建议。例如，针对妨害传染病防治罪只要求“行为具备引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的条件，提出了质疑。由于在当时，甲类传染病在我国几乎绝迹，反而是乙类传染病真正构成对人民健康的威胁，因此若将该罪的构成要件仅限定在甲类传染病，则导致触犯该罪的可能性极小，故使得该罪只具有立法上的意义。因此，将《刑法》第三百三十条所规定的“甲类”去掉,后加“情节恶劣”,修改为“违反传染病防治法的规定，引起传染病传播情节恶劣或者有传播严重危险的……”[2]此后也陆续有学者提出相类似的修法建议。①

上述修法建议认为，应当扩大传染病的类型进而扩大妨害传染病防治罪的处罚范围，即将该罪的实行行为扩大至危险性程度更低的乙类传染病甚至是丙类传染病。但笔者认为，以扩大类型化行为的范围应对疫情的做法值得商榷。现行《传染病防治法》只将鼠疫和霍乱规定为甲类传染病，而乙类传染病包含了传染性非典型性肺炎、艾滋病等在内的25种类型，丙类传染病则包含了更多的传染病类型。将原有立法修改为乙类传染病，极大了扩大该罪的处罚范围；而随着现代医疗技术的进步，对大部分乙类传染病都已经做到可防可控可治，因而在刑事处罚上，对有可能造成可防可控的疾病传播危险的行为认定为犯罪行为，并不具备正当性。

（二）法益理论的概念嵌入

1.集体法益内容空洞化导致处罚范围扩大。

刑法法益理论中，集体法益与个人法益二元并存，且两者往往存在对立的关系。随着现代国家向强调最小权力介入的19世纪自由主义法治国家转型，刑事法治的目标逐步转向重视事前预防与防控危险的“危险国家”或者“安全国家”，刑法的机能已不限于对过去实施犯罪的镇压和抑制，而转向对未来可能存在的风险的前置介入和积极防控。[3]集体法益被立法者强调，刑法出现“风险化”嬗变。与个人法益不同的是，集体法益是一种人为的设计和价值选择。[4]因此，集体法益存在不确定性。立法者固然有权选择将某种秩序上升为刑法保护的集体利益，但这种秩序可能是某种模棱两可的利益，或者仅仅是特定群体的利益，而现实生活中也确实存在“不重大的、不真正的、不明确的的集体利益”。[5]但是，采取刑罚前置化的立法，往往造成了在司法实务中对于某种侵犯集体法益的行为在解释论上的困境，即忽视行为结果、因果关系等，易落入主观刑法主义的桎梏之中。集体法益本身并不像个人法益那样容易辨别，因此无法成为发动刑罚权的判断标准。例如设立妨害传染病犯罪的目的是保护某种秩序的法益，认为某行为构成该罪、侵犯了某种管理秩序，需在解释论上明确判断某种秩序的法益是否应动用刑法来保护。特别是在功能主义的刑法立场上，受刑事政策影响的集体法益，本来应是对刑事政策的目的性价值判断与法益解释论之间进行补充和牵制的工具。但强调集体法益的另一面，其空洞化内容在法理解释上则易出现扩大刑事处罚的问题。

2.法益理论不具备批判立法功能。

如上所述，曾经学界对妨害传染病防治罪曾提出过修改建议。而修改立法建议的核心理由正是学者认为法益理论具有批判立法的功能。但是在笔者看来，这种做法只是修法论者的一厢情愿。首先，我国并无实定法意义上的“法益”概念。虽然“法益”概念在其诞生国德国是作为一种法律概念而被提出的，但《德国基本法》并未规定明确的有关刑法的法益。[6]并且德国宪法法院也认为，立法者的立法活动并不受刑法上的法益的限制。反观我国，“法益”概念只是作为一种理论概念而存在，期待法益保护这一原则来约束立法机关的活动并没有法定依据。因此，认为应当扩大妨害传染病防治罪所保护的法益内容观点存在疑问。

虽然也有学者认为:“一些创设的法益具有模糊性，法益过于抽象，会造成立法的不科学和不合理。”但是，法益理论与立法的对立并不是不可以调和的，正如罗克辛教授而言：“认为立法者在法律上有义务只处罚损害法益的举动，这种想法如果无法解释成令人信服的宪法上的论据，那它就不符合民主体制下的行动自由。”[7]因此，通过法益理论来批判立法的做法并不可取，从法理解释的角度出发，宪法是法益理论的坚实支撑，立法机关具备立法义务，发挥法益理论的限制机能依靠司法机关。

二、妨害传染病防治罪中的法益冲突

（一）“制度依存型”法益

妨害传染病防治罪属于“妨害社会管理秩序罪”这一章下的犯罪，而刑法设立该章犯罪的目的在于刑法具有管制社会的色彩。虽然现代行政法的使命，已由单一阻止行政权的扩大化而到兼具有改善国民经济生活以完成社会福利国家的任务，[8]但是基于社会稳定的需要，刑法对社会的管制将会长期存在。这就导致了存在“制度依存型”法益和“权益保障型”法益的二元法益对立的现状。一般认为，“制度依存型”法益是指:只有在通过采取一定的制度(或秩序)后才能进入刑法保护视野的利益。[9]也就是说，只有建立了公共卫生制度之后才能获得值得保护的卫生管理秩序。而权益保障型法益认为:经济制度、社会制度下产生的制度法益不具体也不具备可预测性，应当将刑法保护法益所关注的焦点放在对国民权益的保护上。[10]妨害传染病防治罪设立的目的，应当是为了防止不法行为人传播病毒而导致疫情传播、使人民群众的生命安全受到威胁。而刑法的基本原则，例如罪刑法定原则等，天然地具有“权益保障”功能，因此，笔者认为，法益对立是研究妨害传染病防治罪保护法益的本源问题。

1.“制度依存型”法益的优先顺位。

“权益保障型”法益将人的权益保障放在首位，与“制度依存型”法益出现冲突。从妨害传染病防治罪的体系位置来看，表明立法者认为该罪所侵犯的法益是社会的管理秩序。然而，实际上，刑法对秩序的保障与对权益的保障并不冲突，只存在优先法益顺位的问题，对秩序进行保障也是为了保障更多的人的权益。在“制度依存型”法益中，国民权益也同样是法所保护的对象，只不过将制度或者秩序前置，以便更好地保护权益。

从刑罚的妥当性来看，将妨害传染病防治罪所保护的法益界定为强调“制度依存型”法益能够贯彻罪责刑相适应原则。以最高人民检察院发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》中的案件为例:犯罪嫌疑人李某某在从武汉返回上海之后，并未按照相关要求进行居家隔离，并于2020年1月25日至30日多次出入超市、水果店等公共场所；随后当出现了咳嗽、胃口差、乏力等症状后，又搭乘公交车、出租车至医院看诊，并在历次看诊期间违反疫情防控的有关规定，未如实陈述、隐瞒武汉旅行史，看诊过程中密切接触多人；同年2月4日其被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例，确诊后造成与其密切接触的55人被隔离观察。[11]若强调“权益保障型”法益的立场，如果密切接触者没有确诊“新冠肺炎”，那么李某某的行为难以构成妨害传染病防治罪，显然不利于在疫情背景下保护公众的健康。

2.“制度依存型”法益的抽象性。

根据“权益保障型”法益的观点，妨害传染病犯罪必须造成侵害人体生命健康的结果。但是，按照《刑法》第三百三十条的规定，该罪的构成要件结果要素既包括造成甲类传染病传播的实害结果，也包括具有造成甲类传染病传播的风险。如果认为妨害传染病防治罪所保护的法益仅仅是人的生命健康，那么，具有造成甲类传染病传播危险的行为就难以入罪。事实上，感染传染病的患者也是某种意义上的受害者，面对疫情时由于心理因素恐惧、害怕而不配合防疫措施，最终造成了传染病的传播，但其主观上并无故意传播疾病的故意。妨害传染病防治罪作为危险犯，但是立法对“危险”的表达未必明确——危险状态具有多种类型化构成要件，难以用具体的样态来限定其范围。尽管秩序或者制度相对于人的具体权益而言较为抽象，可能会造成处罚泛化的后果，但是不能因为其不具体就否认其存在的价值。

（二）多元法益理论的优越性

将妨害传染病防治罪所保护的法益认定为强调“制度依存型”法益，在我国刑法学界已经不存在争议，争议只聚焦在“制度依存型”法益内部的一元论与多元论之间。一元论认为：“只有制度的法益才是刑法保护的对象。”也就是说，妨害传染病防治罪所保护的法益应当为一种卫生管理制度，如认为“本罪所侵犯的客体是国家对传染病防治的有关管理制度。”[12]多元论者则认为:“‘制度依存型’法益虽然将制度的法益作为重要保护对象，但是个人的法益也具有很高的重要性。”如认为“本罪侵犯的客体是国家防治传染病的政策和有关管理活动,以及不特定多数人的生命、健康安全”。[13]以上两种争议长期地存在于我国的司法实践中，笔者认为，多元法益论的观点更具客观性。

1.一元法益论的阙如。

不得不承认，一元法益论者片面重视制度法益，而忽略个人的法益会造成该罪处罚范围的模糊。当今刑事司法实践中，为了有效地限制刑罚权，刑事立法不仅需要满足形式上的正当性，也需要满足实质意义上的正当性。因此，犯罪也应当满足法益侵犯这一实质要件。[14]当“法益”的概念形式化时，实质的犯罪标准被虚置，进而造成处罚的泛化。妨害传染病防治罪作为行政犯，对其进行处罚需要回答行政不法与刑事不法的界限的问题，但是仅仅强调“制度依存型”法益的一元论并不能完成这一任务。因为对制度的侵犯既可能触犯到刑事不法，也可能触犯到行政不法，没有立法解释的前提下，法官不能对其进行规范的、有效的区分，对于某种制度侵犯的程度本来就是一个仁者见仁、智者见智的问题。如果只有单纯的一元论作为支撑来判断是否构成犯罪，就会使刑法的保护法益过于抽象。对于秩序的维护主要还是行政法规的职责，如果没有达到严重的危害程度或是侵犯到严重的社会利益的话，就不应动用刑法进行打击。[15]

2.多元法益论的优越。

多元法益将个人法益也归入妨害传染病防治罪保护的法益中，这样的做法更有利于法官进行利益衡量，作出妥当判断。当然，有德国学者认为:“被刑法筛选出来的集体法益一定是具有意义的集体法益，将个人法益在归入到某种的法益中会造成该罪出现多个法益，实则更难进行入罪判断。”[16]但在笔者看来，在我国司法实务中不会出现像在德国这样的问题。德国等欧陆国家将应受行政法处罚的一般行政违法行为与应受刑事法处罚的严重的行政违法行为均归属于行政犯罪的概念。在德国《刑法》中，“犯罪”的概念建立在“犯罪是反社会行为”“犯罪即是罪恶”等定性分析上，而我国《刑法》第十三条的规定，构成犯罪的行为不仅需要有定性的分析还需要有定量的分析，这个在本质上与德国《刑法》存在不同。按照德国《刑法》的逻辑，行政不法和刑事不法均为不法，只要行为侵害了法益则说明行为不法就是一种行政犯罪行为，但是我国学者一般认为:“行政犯罪实质上是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。”[17]对于妨害社会管理秩序罪而言，通过规定制度的法益受到损害来体现其行政违法性；通过规定个人的法益来体现其刑事违法性正是其行政犯本质的表现。

（三）多元法益论的路径选择

学界虽然有人提出妨害传染病防治罪的保护法益为多元法益，既包括卫生管理制度，又包括不特定多数人的生命健康权。但是，这并不能为该罪的司法判断提供清晰的标准。在该罪的保护法益中是否存在位阶，是否并列等问题都没有得到很好的厘清。主张存在位阶关系论者认为：“在多元法益中，个人的法益具有独立价值，个人的法益与集体法益之间存在位阶差别。制度的法益是刑事立法所保护的直接法益，个人的法益是刑事立法所保护的终极法益，如果仅侵害制度的法益而没有侵害个人的法益，则不构成犯罪。”[18]主张存在并列关系的论者认为：“制度的法益与个人的法益是并列的关系，都是刑法规定要保护的法益。”[19]笔者更加赞同主张存在位阶关系的观点。

1.法益并列关系的弊端。

在我国，立法上虽未吸收法益理论，但是法益理论的观点长期以来被刑法理论界所默认。多元法益论虽被学界认为是“制度依存型”法益论的一种，但实际上与“权益保障型”法益并无不同。从多元法益所坚持的制度的法益与个人的法益之间的并列关系出发，侵害两者中的任何一个，就满足对妨害传染病防治罪的形式违法要件，当行为既侵害制度的法益又侵害个人的法益时，才构成该罪的既遂状态。按照多元法益论的观点，只侵害妨害传染病防治罪的制度的法益或者只侵害妨害传染病防治罪的个人的法益，如若最终造成的法益侵害并不高，应该构成犯罪未遂。现实中，这种情况是不合理的，如笔者上文所论证的那样，当行为只侵害公民的身体健康而未侵害防疫管理秩序时，无法有效地论证该行为构成妨害传染病防治罪。

将一个犯罪中并存的两个法益并列化，而不问其需要受保护的大小是多元法益论可能产生的弊端。在现实生活中，存在一种行为只侵害卫生防疫管理制度或者一种行为只侵害不特定多数人的生命健康，对另一法益并未造成危险的场合，虽然可以说两者对妨害传染病防治罪的法益有所侵害，但是两种行为的社会危险程度不同，如何在判断两者可罚性的大小，进而在量刑上满足罪刑相适应原则的问题成为多元法益论者无法解答的问题。

2.法益位阶关系的提倡。

笔者认为，制度的法益与个人的法益之间是存在位阶关系的。制度的法益与个人的法益在犯罪中均具有独立的判断价值。立法者将妨害传染病防治罪置于妨害社会管理秩序罪这一章中就说明该罪保护的法益主要是一种社会管理秩序，即卫生防疫制度下的卫生管理秩序。因此，对于该罪的判断标准首先在于是否侵害了卫生管理制度。个人的法益在该罪的作用在于衡量犯罪形态，同时，通过判断对个人的法益侵害程度，对该罪进行实质考察，达到对妨害传染病防治罪的处罚进行限缩的目的。当某行为没有侵害到制度的法益时，则该行为因无法该当妨害传染病防治罪的构成要件而不构成犯罪。即使某行为导致卫生管理制度受到侵害，但是，其侵害程度未必明确，还应考察对不特定多数人的生命安全所产生的实质影响。因此，在入罪的判断上，应满足形式判断与实质判断的要求。笔者认为，该罪的保护法益关系为位阶关系，第一位阶为制度的法益，第二位阶为个人的法益。

三、妨害传染病防治罪的教义学分析

（一）入罪的判断路径

1.制度的法益是形式判断的标准。

如上所述，多元法益论将制度的法益与个人的法益并列，存在弊端，而位阶关系则将制度的法益置于第一位阶进行来考察。与此同时，制度的法益与个人的法益无法割裂进行讨论，制度的法益应当为个人的法益的判断提供依据。换言之，当制度的法益受到损害是形式判断的标准，考察顺位位于个人的法益也受到损害的实质判断之前。以防疫管理制度为例，当感染有新型冠状病毒肺炎（COVID-19）并接受隔离的患者拒绝治疗并逃离医院后来被发现时，该名患者的行为不仅违反了卫生防疫的管理制度，而且可能对他人的生命安全造成威胁，所以应当受到刑法的谴责。如果该名患者只是在医院不配合医生的疾病治疗，并没有逃离隔离区，那么该行为不会对他人的生命安全造成威胁，即使满足危害防疫卫生管理制度的形式判断要件，也缺乏犯罪成立的实质要件。

制度的法益是处于第一顺位的法益，在对制度的法益进行判断时也离不开对犯罪的实质判断。考量行为是否具有对个人生命安全威胁的可能性时，只有在具备侵害制度的法益的前提之下，才能在第二位阶判断该行为是否实质地侵害了公民的生命健康，或者对公民的生命健康具有重大危险。当侵害制度的法益的行为不具备危害个人生命安全的可能性时，就无法到达刑事不法的评价。

2.个人的法益是实质判断的根据。

将制度的法益的判断置于个人的法益判断之前，制度的法益规定了“妨害传染病防治罪”的内涵，而不属于刑法保护的制度的法益则被排除在犯罪圈之外。但是，由于制度的法益本身的抽象性与模糊，对犯罪圈的划定天然具有扩张性，因此无法对其进行实质化判断，更加无法体现刑事制裁的谦抑性原则。在此，应当由个人的法益来承担实质判断标准的功能。妨害传染病防治罪所保护的制度的法益目的是维护社会秩序，由行政性处罚加以担保；对处于第二位阶的个人的法益的实质侵害则由刑事处罚进行谴责。与刑事立法相比，行政性立法的目的更多的是为了维护社会秩序，但是随着刑事立法中法定犯条文的比例升高，行刑衔接之间的界线也越加模糊。有效区分一般违法的妨害传染病防治行为与构成犯罪的妨害传染病防治的行为就必须对于行为于个人的法益是否具有实质侵害进行考量。

（二）不同位阶保护的法益认定原则

1.制度的法益认定与《宪法》契合。

防控疫情是一场全民战争，需要社会的每一个成员通力配合。但是，在防疫一线也出现了一些不合理、不合法的举措存在。如陕西西安某小区的防疫工作人员以防疫期不能遛狗为由将居民的宠物狗打死、江西一名教师在小区内慢跑时未戴口罩被强制隔离14天、河北一村民未戴口罩出门去上厕所被防疫工作人员送上了120救护车等。[20]虽然疫情期间佩戴口罩作为一项防疫措施，需要每一个社会成员遵守，但是不能因为社会成员违背一些不合理甚至不合法的防疫措施就认为其侵害了妨害社会管理秩序罪的保护法益。我国《宪法》第二章全面地规定了公民的各项基本权利。因此，当刑法条文存在歧义或者有多种解释的可能时，应当将宪法的价值判断放在首位，将刑法或者其他部门法置于宪法之下进行解释。[21]对于一些虽然违背了制度的法益，但是由于其有可以谅解的原因，且作为制度的法益的公共秩序在第一时间得到了有序地恢复，则不宜简单地认定为犯罪，而是要接受全体法秩序，即宪法上的原则的检视。只有通过全体法秩序的检验，以及不得不发动刑法进行评价时，才能行使刑事制裁。这也是刑法谦抑性的要求之一。

2.个人的法益认定以犯罪类型化为标准。

作为具体危险犯，只有在妨害传染病防治的行为给个人的法益带来高度风险的场合，将行为进行归罪才有现实意义。与抽象危险犯所不同的是，具体危险犯的行为可以进行的类型化。根据目前实务界与学界的总结，妨害传染病防治罪的实行行为包括三类:违反医疗措施的行为、隐瞒流行病学史的行为、以及其他违反传染病防治法的行为。[22]但是，应当看到疫情尚未结束，目前已有的实行行为类型化种类是否可以应对未然的风险。因此，司法机关在对某一违反传染病防治法的行为进行判断时，如何解释“违反医疗措施的行为”“隐瞒流行病学史的行为”等，以便确定刑事处罚范围应是关于妨害传染病防治罪待解决的课题。笔者认为，只有在行为的危害程度不低于上述两种行为时，对该类行为的法益保护才具有意义。

四、结语

恩里科·菲利曾说:“对于最有价值的法典，如果没有优秀的法官实施也不会产生很好的效果。如果有优秀的法官来实施，即使法典不太完善也不要紧。”[23]社会的急速变化和立法稳定性之间的冲突需要运用科学的手段对法律进行解释，使之更好的为社会生活服务。在疫情背景下，本文对妨害传染病防治罪的司法适用时存在的问题，运用法益理论进行了分析并提供了解决路径，以期商榷学界大方之家。

注释

①主要观点参照:康均心于2006年发表在《中国地质大学学报(社会科学版)》第3期的文章《妨害传染病防治罪的立法缺陷及其补救》及刘志伟于2020年发表在《民主与法制周刊》第9期的文章《修改刑法第330条，适应惩治妨害疫情犯罪需要》。