冷冻胚胎法律属性之理论探析与实践证成

刘昊 杨雅婷

2014年全国首例人类冷冻胚胎案虽然落下帷幕，但是现代科技在人类生殖领域的推广及运用中所引发的一系列法律问题依然无法得到合理解决。纵然，可以通过重新立法的方式解决法律滞后性的问题，但在立法过程中，存在协调、平衡各方利益诉求的考量。不仅如此，在某一问题还未得到立法解决之时，个案中也存在对诉讼双方利益冲突进行权衡利弊的过程。鉴于民法典将冷冻胚胎权利与利益的保护归入人格权编，那么冷冻胚胎之上的人格利益在实践中就应更加受到重视和保护。在人类冷冻胚胎这样的因法律属性不明而引起权利争议的案例之中，司法裁判中“利益论”的具体运用兼顾了冷冻胚胎的人格利益保护，其为今后类似的法律问题提供了可能的解决方案。

一、冷冻胚胎的相关案例概要及裁判要旨

（一）我国首例冷冻胚胎继承案

2013年，一对双独夫妻因不孕不育在南京鼓楼医院进行人工辅助生育，之后却于车祸中丧生，双方父母与鼓楼医院就4枚冷冻胚胎的权利归属发生争议。一审法院从继承的角度，驳回了双方父母的诉讼请求，认为冷冻胚胎在其创造者死亡之后已经无法达成生育的目的，并且冷冻胚胎上受限制的权利不能被继承；①而二审法院基于伦理、情感和特殊利益的考量，承认了四位老人享有对冷冻胚胎的监管权和处置权（以下称“首例冷冻胚胎继承案”）。②

（二）“高某诉鼓楼医院归还胚胎案”

（三）“丈夫废弃冷冻胚胎案”

2014年底，我国一对夫妇在美国某州立医疗机构接受了人工辅助生殖手术，女方经胚胎移植之后却因流产而未能怀孕成功，夫妻双方遂委托实施该手术的医疗机构储存保管剩余胚胎。此后，夫妻双方因长时间分居而导致离婚。在离婚案件审理期间，女方获知冷冻胚胎在男方没有续费的情况下被委托的医疗机构废弃，基于此，女方认为男方构成侵权并应该承担相应的责任（以下简称“丈夫废弃冷冻胚胎案”）。裁判以男方不当处置胚胎，侵害女方身体权、健康权和生育知情权为由，判决男方承担相应责任。④

如果说我国首例冷冻胚胎案的结果是在伦理、情感和特殊利益共同作用之下得出，那么在高某诉鼓楼医院归还冷冻胚胎案中，裁判则是站在了“法无禁止即自由”的立场之上得出了结论。该案二审法院认为私法中并没有规定高某对于冷冻胚胎不能进行继承，并且冷冻胚胎的归属与返还冷冻胚胎可能产生的后续利用问题关联不大。这样的解决方式与首例冷冻胚胎案的裁判结果一样回避了关于冷冻胚胎的法律属性争议问题。在“丈夫废弃冷冻胚胎案”中，法院对丈夫的行为最终判定为侵权，也表明了冷冻胚胎的法律属性界定并非判定其权利归属的必要前提。鉴于这些案情的裁判处理，不难发现，在对冷冻胚胎法律属性界定立法缺位的情况下，似乎也没有阻碍法院进行合理的判决。当然，如果存在明确的立法前提，自然有利于法院在作出判决的时候有法可依，也可能避免同案不同判。以一系列冷冻胚胎案例为鉴，面对现代科技所发出的现实挑战，在期待以立法解决法律滞后性问题之外，笔者认为有必要寻求一个更加符合我国当下国情的解决模式。

二、冷冻胚胎法律属性的理论困境

基于我国没有对冷冻胚胎的法律属性进行明确立法的现实，学界对其法律属性众说纷纭。由于准确界定冷冻胚胎不仅关涉法律，也与哲学、医学和伦理学有关，因此，即使是在现时学界所形成的多种观点之中，也出现了有的观点逻辑难以自洽、有的观点缺乏实践性的问题。以下，笔者将对主要观点进行梳理。

（一）“客体说”

“客体说”承认冷冻胚胎是民事法律客体；其中，“客体说”又存在将冷冻胚胎认为是物权客体对象和人格权客体对象的学说。“物权客体说”虽然把冷冻胚胎定义为物权客体，但其明显的弊端就是否定了冷冻胚胎发展成人的可能性，忽视了其可能的人格利益。“物权客体说”简单地把冷冻胚胎归为一般物的范畴，没有对权利人提供更为周延的保护。“人格权客体说”否定了冷冻胚胎的物权属性，认为冷冻胚胎并非真实的物，而是作为一种人格利益附着在人格权之上。虽然这一观点对冷冻胚胎的伦理属性有了一定的重视，尊重其发展成人的可能性，但冷冻胚胎作为现代人类生殖技术的进步结果，附带着尖端医疗服务的经济价值，因此不能忽视其财产利益。

（二）“主体说”

“主体说”主张冷冻胚胎既不是物，也不是人格权的客体，而是民事法律主体。此说认为，人的生命从受精之时便得以开始[2]。如果把冷冻胚胎简单规划为物，那么就可以被处分和支配，甚至可以随意丢弃，这对伦理情感来说是极大的伤害；并且，当冷冻胚胎受到损害时，上面附着的价值不能简单用经济价值进行估量；但是冷冻胚胎本身不具备民事意思，也无法承认其民事责任能力，过于尊重其作为人的权利，势必会阻碍相关医学活动的发展。

（三）“中间说”

“中间说”认为冷冻胚胎不是物也不是人，而是处于人与物的中间状态:一方面当胚胎成功着床子宫的时候，可以发育成人，其人格意义可能得以圆满；一方面胚胎并没有生命特征且无痛感，不是完整意义上的“人”。持“中间说”看法的学者在其他国家很普遍，我国也有很多学者提出了与“中间说”类似的观点，如杨立新教授提出“物格”的概念——此概念将民法上的物又细分为伦理物、特殊物和一般物，其中伦理物包含的内容是与人体密切相关的器官和脱离组织，因其内容的特殊性决定了伦理物在物的类型中处于最高的法律地位，对于伦理物的权利行使也因对人格利益的保护而受到法律最大的限制；[3]又如冷传莉教授提出“人格物”的观点——此观点认为人格物是人格的物化，人格物中的人格依附于特定的物而存在，如人体器官、体液、或冷冻胚胎因脱离了人体而成为人格物，人格物反应了其不同于普通物的具体表现主要是，人格物上的权利具有人格利益和财产利益的双重性，而双重的利益结构使得其权利内容也更加多元。[4]

将职务犯罪调查中的技术运用划分为两条泾渭分明的路线，并非是将这样的路线之争实质化，而是将其中的技术原理予以提炼后，分析国家对职务犯罪调查技术运用的制度安排。从目前来看，国家对于职务犯罪调查的技术安排体现为发展与制约并重。一方面，在技术运用较为薄弱的科学技术方面强化投入与产出，在最短的时间内提升战斗力。另一方面，通过制度设计制约人文技术，使其始终保持在稳定可控的范围内。这样扬长避短的制度思路或许还将长期存在于职务犯罪调查的技术安排之中。

不论是“伦理物”还是“人格物”的观点，均强调了冷冻胚胎“物”的特征以及其潜在的生理活性和具有成为人的可能性，并未从本质上厘清冷冻胚胎的法律属性。笔者认为，这种观点只是权宜之计，并不能够完全明确人体胚胎的权利归属和支配模式，反而导致了实务中法官适用法律的困惑，只能停留于学理层面。

三、冷冻胚胎法律属性之理论困境的出路

（一）对冷冻胚胎相关判决的思考

在众多学者看来，如何处置冷冻胚胎并明确其权利归属，唯一的出路似乎只能依赖立法界定冷冻胚胎的法律属性。但是，冷冻胚胎的法律属性是否是其权利归属的必然前提？

实务中，不论从首例“冷冻胚胎继承案”还是之后的“高某诉鼓楼医院归还胚胎案”或是“2017年丈夫废弃冷冻胚胎案”中，都没有对胚胎的法律属性进行界定和判断，裁判更倾向于一般性的权利论证，比如其体现在:首例“冷冻胚胎继承案”中对胚胎监管权、处置权的论证；“高某诉鼓楼医院归还胚胎案”中着重对高某民法私权利的保护；“丈夫遗弃胚胎案”中对于妻子生育权的保护，等等。这样的裁判立场实际上给解决冷冻胚胎的法律属性问题提供了一种思路，即在无法界定胚胎的法律地位之时，更应该关注谁享有对这些胚胎的权利，享有权利的基础为何，以及在权利受到侵害时如何救济。换言之，对冷冻胚胎权利归属问题的讨论，并不一定将其法律属性作为前提，笔者认为与其侧重于对冷冻胚胎上权利的讨论或证成，倒不如将重点放在为冷冻胚胎权利享有者提供合法理由之上。[5]

（二）对权利论证中“利益论”的审视

在我国，新型权利的出现并不是偶然。随着法治社会不断构建，法律体系逐渐完善，可以看到由个案判例所累积的新型权利最终可能发展成为法律普遍保护的权利。目前，在通过司法判例所确认的新型权利中，不仅出现了冷冻胚胎的利益，还有占有利益、虚拟财产利益等。值得注意的是，在首例“冷冻胚胎继承案”中，二审裁判立场采用“利益论”的立场，实现了冷冻胚胎权利归属纠纷中的权利证成。此案一审认为胚胎创造者夫妇死亡，生育目的无法达成，所以四位老人无法取得冷冻胚胎；而二审认为除了生育目的，相关冷冻胚胎的伦理利益、血缘利益以及特殊利益都应该被纳入权利的视野范围，所以基于伦理、情感和特殊利益的理由，四位老人应当视为冷冻胚胎的权利人。

回望“利益论”，其核心思想为:权利的核心就是权利享有者的利益，对于利益的保护则是对权利保护的直接体现。只要这样的利益正当且无损于公共利益就应当支持。换言之，对于冷冻胚胎法律属性尚不明确的难题来说，并不能像传统民法一样简单以人物之分来确定其权利依据。当冷冻胚胎的原始权利主体缺失时，应当将有关冷冻胚胎的最近、最大以及最密切倾向利益的享有者纳入权利主体之中。在此类新型权利的证成和保护上，“利益论”的适用范围广阔。

“利益论”具备现实性。虽然传统法理认为权利来源于被法律所承认的利益之中，权利是受法律保护的利益，但是实务中权利和利益的界限并不总是泾渭分明。某些个案之中实现了部分权利和利益互相转化。[6]对于冷冻胚胎来说，无论其法律属性的界定是主体还是客体，亦或是“伦理物”还是“人格物”，由于冷冻胚胎本身具备发展为“人”的可能性，那么无法忽视其“人格尊严”。因此，无论对冷冻胚胎的法律属性如何界定，其权利主体是否明确，权利主体的权利行使都会受到严格的限制。纠结于冷冻胚胎的法律属性，再通过冷冻胚胎法律属性的界定确认对冷冻胚胎享有权利的主体，这样的论证路径在目前的阶段仍不具备现实性。如此，倒不如依据采用“利益论”界定冷冻胚胎之利益享有人，并由此化解冷冻胚胎归属不明，处置模式混乱的困境。由此，选择“利益论”，更能适应当下科技不断进步对法律带来冲击的现实，也实现了对传统理论的突围。

四、“利益论”在司法现状中的适用证成

科学技术的日益发展，人类无法预估生物科技发展所带来的风险。尤其是对于大陆法系国家而言，立法的成本大、时间长，即使我国目前像学者呼吁的那样对人体胚胎或者相关的生物技术进行立法，但当立法出台之后恐怕会再度出现法律落后于现实的状况。同时，关于生物科技技术的规范，由于法学与科学考量角度不同，并且伴随伦理要求，因此，无法完全期待仅仅通过立法妥善解决相关问题。对于此，笔者认为应当考虑现有法律是否有适用的可能。

（一）冷冻胚胎相关权利保护路径狭窄

综观现有的民法体系，对于冷冻胚胎的权利救济，没有简单可以适用的法律。比如，婚姻法是调整一定社会的婚姻关系法律规范的总和，主要以调整夫妻之间的权利与义务为内容，并以此为基础对婚姻的效力进行规定。冷冻胚胎在未成长为人或是并不涉及处置的时候，其权能并不能得以实现，在其发育成人或胚胎上的权利遭到侵害时才真正成为一种受保护的权益。因此，冷冻胚胎相关的权利对于夫妻双方与其说是一种实体权利，倒不如说这是一种可期待利益。而可期待利益属于合同法领域的概念，在夫妻双方对于冷冻胚胎权利产生纠纷之时，并不能将此纠纷类推为共同财产的纠纷解决，也不能与儿女的抚养权纠纷相比，单纯适用婚姻法来调整这类关系显然是不合适的。又如，继承法的目的是为了保护公民的私有财产的继承权。冷冻胚胎虽然不能称之为人，但如上所述，对其的处分仍然不能像财物一样随意，那么对于冷冻胚胎的继承便无从谈起。在剩下的物权、人格权以及债权中是否有冷冻胚胎权利适存的空间，还要做更进一步的论证。

首先，有关冷冻胚胎权利适用物权保护路径是存在一定局限的。物权法的适用无论如何依然要以胚胎法律属性为前提。如果将冷冻胚胎暂且视为物或是特殊之物，将其放入占有、返还这一物权法的权利框架之中尚有解释的余地。并且，冷冻胚胎的权利归属适用物权法的前提还需要法律回应如何保护人体胚胎的人格利益。目前，冷冻胚胎权利救济难以适用物权法的原因有二，一是现实中物权无法灭失。一般而言,物权灭失有因法律行为和因法律行为以外的原因（包括标的物灭失、混同、事实行为）。关于因法律行为以外的原因，即冷冻胚胎的救济上，若该胚胎被人销毁，则标的物消失，物权灭失。事实上，实施人体胚胎冷冻服务的多家医院在储存冷冻胚胎的液氮罐已经被长时间占用的情况下，即使与家属签订了销毁的知情同意书，院方出于伦理上的考虑也并没有将之销毁。那么物权请求基础依然存在。二是物权救济规则难以对冷冻胚胎的财产利益和人格利益进行两全保护。当冷冻胚胎的财产利益受到侵害时，权利人可以借助现有的物权救济规则对其上的财产利益进行保护，但是基于物权救济规则无法兼顾对冷冻胚胎基因信息的保护。

其次，冷冻胚胎的人格权保护路径在法律适用上具有困难。根据我国民法典第一千零九条，“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学科研活动，应当遵守法律、行政法规和法律有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，[7]不得损害公共利益。”由此可以看出，民法典对于该问题的回应较为笼统。目前为止，对于冷冻胚胎基因信息的保护规范，只有卫生部发表的部门规章，⑤而且具有较大局限性。一是因为效力层级较低，仅适用于卫生部下属的、研究人类辅助生产技术的医疗机构和工作人员，二是无法规制提供医疗服务的医疗机构，特别是对辅助技术的诊疗方面，在可操作性上却缺少一定的规范。[8]笔者认为上述法规的内容相对来说并不全面，大多是原则和指令性规范，具有较低的适用性，而且分布偏门，不利于法官的援引和判断。

最后，合同法的债权保护路径无法适用冷冻胚胎权利的人格利益救济。主要体现在两方面:一是冷冻胚胎人格利益受损时，精神损害的救济无法得到合同法原理的支持；二是夫妻双方对于冷冻胚胎权利处置的合同模式削弱了关于家庭、生育和基因纽带的重要价值。冷冻胚胎的产生源自于不孕不育的夫妻双方与医疗服务机构签订的医疗服务合同，那么合同法对于冷冻胚胎之上的医患关系的保护是不言自明的，但是仅就医患关系这单一的法律关系来说不足以涵盖冷冻胚胎的权利保护。此外，合同法对于精神损害的救济力不从心。精神损失难以以金钱计算和准确确定，只能由法官综合各种参考系数确定数额。在违约责任中适用精神损害赔偿可能会影响法律适用的稳定性。[9]关于夫妻双方对于冷冻胚胎权利处置，在美国的部分州已有采用合同模式的实践。即一些州医疗机构与患者之间经常会通过签订协议来确定冷冻胚胎如何处置，如参与治疗的患者夫妇离婚、一方去世或双方死亡或者失去联系的情况下，采用继续存储、销毁、捐赠给其他夫妇或者科研机构的处置方式。[10]如此，意思自治的合同方式极大地尊重了胚胎创造者的意志，虽然降低了未来诉讼的可能性，却忽视了人体胚胎上承载的双方情感和生理上的血缘联系。基于我国的现实，适用合同法处置冷冻胚胎的权利归属无法与国民的基本情感相契合。

冷冻胚胎之上的利益不同于一般性的财产权益和人格利益，其伦理价值和情感意义需要一个既能评价财产损失又能进行精神救济的框架去承载其多元的权利诉求。在上述论证中不难发现，物权法的适用需要重新明确冷冻胚胎的法律属性；人格权法的适用缺乏足够的法理依据；合同法对于冷冻胚胎之上的权利保护并不全面。相比之下，侵权责任法的权利保护路径主要目的在于规范不法侵害他人民事权益所产生损害的赔偿问题，在此过程中，顺利将精神损害赔偿引入救济制度之中。基于此，笔者认为，有关冷冻胚胎的纠纷适用侵权责任法更能承载其多元的权利诉求。

（二）冷冻胚胎相关权利保护适用侵权责任法的空间

值得注意的是丈夫废弃冷冻胚胎案中适用侵权责任法的法理演绎。法院基于夫妻双方在冷冻胚胎上的利益衡量做出适用侵权责任法的判决。在现有法律条文对于新型的法律关系无法做出及时调整的场合，法官需要在符合立法原意的范围内凭借特殊的方法来确定权益的认定和归属，从而为个案中存在的利益冲突提供解决方案。[11]

该案中，法院从以下立场认为女方具备侵权损害的请求基础。一是就女方身体和健康权利的保护，女方在取卵过程承受生理痛苦的同时遭受了精神痛苦。二是基于对女方生育知情权的保护，即女方对于自身和生育相关的信息具有一定的知晓权利。[12]在该案中，由于剩余的冷冻胚胎储存在美国的医疗机构中，女方回国工作，基于夫妻之间的信任，期待在美国的男方继续缴纳费用。由于男方单方面停止交费，默示医院将冷冻胚胎废弃，对女方的生育知情权造成了侵害。最终判决认为，男方不当处置胚胎的行为，构成了对女方身体权、健康权和生育知情权的侵害。

综上，深度考量对冷冻胚胎之上的利益保护，侵权责任法的权利救济路径相对优越。在这样的权利救济的框架之下，既能对冷冻胚胎附着的人格权益和财产权益有所覆盖，又可以实现其伦理价值和情感意义，在当下无疑是对类似冷冻胚胎之上的新型权利进行调整的最佳选择。但是，笔者认为这样的救济路径并不足以应对所有的新型权利纠纷。

（三）适用侵权责任法的“利益衡量”

现代社会中，无法具体化的利益具有多样性、独立性和冲突性，而“趋利避害”则是人类共性，如果社会出现了主体无限的需求与有限资源之间的矛盾无法调和之时，立法者就需要运用“利益衡量”这一原则找到主体之间的平衡。[13]若利益的冲突刚好处于立法空白之时，司法实践中个案需要先行。

参照权衡法则，利益的衡量可以按照以下步骤进行:第一，界定对一项利益的不满足或侵害达到何种程度；第二，满足与该利益冲突的其他利益是否具有重要性；第三，衡量被满足的利益是否值得以侵害另一利益为代价。[14]关于权衡取舍，或许借助经济学原理更加好理解。如果可以把被保护的利益作为经济活动中的收益，将被减损的利益视为经济活动中的成本，那么当收益大于成本时，义务主体的牺牲是正当的。如图所示，线段代表利益平衡过程中成本和收益的变化状态，A点代表成本最大而完全忽视收益，B点代表两项利益处于均衡的位置，C点代表收益最大而完全忽视成本。

可以看出，在利益衡量的过程中，提高收益就意味着要减少成本，即利益平衡点在线段BC之间运动，反之则亦然。换言之，如果被保护的利益处于权利主体位置，那么就只能牺牲被减损的利益。确定成本和收益则要参考两项因素:一是权利的具化重要性，即个体对某种利益的需求程度，二是对利益的干涉程度，即对被减损利益进行多大程度的矫正。[15]其中，从个人现实生活出发，衡量某种利益的需求程度有两个标准:首先，该利益是否为个人所追求的理想目标；其次，该利益对于完成个人的理想目标是否具有不可或缺的重要性。[16]

图 利益衡量示意图

丈夫废弃冷冻胚胎案再次演绎了利益衡量的论证路径。该案中，丈夫的生育权是成本也是被减损的利益，妻子的身体权、健康权和生育知情权为收益即被保护的利益。而衡量双方利益孰重孰轻的判定标准，即权利人双方对利益的需求程度为:女方为了取卵承受了生理痛苦，并且对于不孕的女方来说，使冷冻胚胎着床对达成生育愿望的重要性不言而喻。对于男方来说取精过程生理痛苦程度较小，并且在不以冷冻胚胎获取经济利益的基础上，男方的生育权并不会被侵害。从利益的干涉程度出发，作为减损的男方财产利益和精神利益并不会因保护女方的利益造成过多损害，对于女方所付出的生理痛苦和落空的生育愿望则可以提供一定程度上的救济。所谓两权相利取其重，因此，法院的判决倾向了对于女方权利的保护。

五、结语

纠纷源自于各方当事人的利益难以调和，当事人期待公正的裁决调解各方矛盾。利益衡量不仅渗透在立法之中，更应当贯彻于司法之中。利益衡量的标准以及如何进行权衡取舍不完全取决于先发的规定，在个案中具备活用的空间。类似冷冻胚胎之上的新型权利问题，既关系经济利益，又关系到生育权利和基因信息等人格利益，符合国民的预期，定分止争是为司法目的之一。面对此类新型权利问题，在期待立法做出具体回应的同时，应尽快以构建恰当的民事权利适用规则才能避免难题的搁置和分歧。

注释

①参见江苏省宜兴市中级人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决书。

②参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。

③参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01号民终字第5641号民事判决书。

④参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民申字第2456号民事判决书。

⑤2001年原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》以及之后陆续发布或修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术规范》等。