德国《防疫法》的内容及其借鉴

黄礼登

一、德国《预防与抗击人类传染病法》简介

（一）德国《预防与抗击人类传染病法》的最新修改

德国于2000年通过的《预防与抗击人类传染病法（GesetzzurVerhütung und Bekämpfung von Infektion⁃skrankheitenbeim Menschen）》（以下简作《防疫法（In⁃fektionsschutzgesetz）》）包括总则、协调与早期识别、流行病学监督、可传染病的预防、可传染病的抗击、对特定机构和人员的防疫、用水、对接触食品人员的卫生要求、接触病原体的活动、主管机关、对共同体法的协调、特定情形下的补偿、费用、特别条款、刑事与罚款条款和过渡条款等十六章。

为了应对新型冠状肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情，德国于2020年3月27日修订了《防疫法》，其中有九个修订的条款分别于2020年3月28日和3月30日生效；其他修改的条款将在2021年到2024年期间生效。

已经生效的新修订条款涉及如下内容:其一，《防疫法》第四条明确规定了罗伯特·科赫研究所是预防传染病的国家机关；同时，新增的第四条第一款a规定，联邦卫生部至迟于2021年3月31日向德国联邦议会提交一份关于“新冠肺炎”疫情的报告，该报告中应含有从法律、设施和人员等方面加强罗伯特·科赫研究所建设的建议。其二，完全删除了原来第五条规定的联邦和州之间的信息交换机制，首次规定了疫情的确认和发布机制，即由联邦议会确认全国范围的疫情，并赋予联邦卫生部一系列防疫方面的权力。其三，新增第五条a规定了在全国疫情期间，护理人员和接受过医学培训的人员被允许实施医疗活动。其四，对于第二十八条所规定的防护措施，将原来“限制大量人员聚集”修改为“限制人员聚集”，删除了“大量”的字样。其五，第五十六条增加了因关闭幼儿园和学校而应给予赔偿的办法。其六，第五十七条对补偿与社保和就业促进金之间的关系作了补充规定。其七，第五十八条对于无社会保险者的补偿机制作了修订。其八，第六十六条完善了州财政关于赔偿的机制。其九，第七十三条增加了对违反第五条第二款第一项和第二项情形的行为给予罚款的规定。

（二）德国《防疫法》的主要内容

1.对预防与抗击的规定。

《防疫法》的总则中规定了各部门、各机构和人员的协作配合义务，明确了责任必须清晰以及通过宣传促进预防的原则。该法第二条对一系列重要概念，比如“病原体”“传染”“传染病”“有威胁的传染病”“病人”“疑似病人”“病原体携带者”“感染人员”“医院感染”和“接种”等给出了定义。

在流行病学监督观察方面，该法规定了:义务报告的对象，包括霍乱等18种疾病以及埃博拉等51种病原体；报告义务人应当在发现情况后24小时之内向当地的卫生局报告，卫生局最迟在第二天向罗伯特·科赫研究所报告；处于传染卫生学观察下的几类专门人员有义务向监督人员报告相关情况和提交相关材料，但是当报告情况会给他本人及其直系亲属带来刑事指控或者行政处罚风险时，他可以拒绝报告和提供材料；监督人员有权进入和查看相关场所、查阅资料和检查物品，等等。

就传染病的预防而言，该法规定了:相关机构可采取的一般措施和特殊措施，一般措施包括进入相关场所、查阅相关资料、检查相关物品和询问相关人员等，特殊措施包括消毒、销毁相关物品，以及消灭害虫、痒螨、头虱等各种必要的措施；对此，被采取措施的相关人员有容忍的义务；其第二十三条还特别详细地规定了预防医院内传染的措施。此外，联邦最高卫生当局根据罗伯特·科赫研究所的建议，可以向公众发布注射疫苗和采取其他特殊措施的推荐信息，还可以下令免费注射疫苗。

在抗击传染病方面，该法规定:卫生局可以对疑似病人或者确诊病人以及感染者进行医学检查和背景调查，可以传唤上述人员；调查的内容包括种类、原因、感染源和接触范围等，调查可以向第三人进行，相关人员有配合的义务；对调查中发现的情况卫生局有及时通报的义务，比如发现动物向人传染的病原体，应当立即通报给动物管理部门；主管部门可以采取必要的保护性措施来抗击传染病传播，比如限制或禁止聚众的活动，关闭公共性机构，责令禁止进出相关地点，采取观察、隔离措施和禁止感染或疑似人员从事特定的活动等；其第三十条还规定，因传染性肺炎或者因出血性发热而致病的人员或者疑似人员，应当立即在医院或者合适的地方进行隔离，其相关人员若不服从，主管机关可以指令强制隔离。

2.对专门机构、人员与活动的规定。

《防疫法》规定了对于特定机构、企业和人员的防疫措施:对于婴幼儿集中的机构，比如托儿所、幼儿园等，如果有人被传染了所列举的特定传染病，不得在此机构内开展照料、教育等活动，不得进入和使用该机构的场所；在此类机构工作的人员在初次入职以及之后每两年，都要由雇主对其进行防疫教育，告知其配合义务。

《防疫法》使用了一个专章共五个条款对用水和废水作了规定:要求保证饮用水、游泳池和澡堂等场所的用水卫生安全，这些场所要对储水、供水装置进行消毒，供水企业要对水质进行检查；主管部门应对用水卫生安全进行监督，其各项具体标准由联邦卫生部发布法令予以确认；联邦环境部负责出台对由水传播的传染病的预防和抗击方案；废水的排放必须满足防疫要求。

对接触食品的人员的健康要求，该法规定:感染了霍乱、沙门氏菌和传染性肠胃炎等特定病毒的人员，应被禁止从事与接触食品有关的活动或者工作，比如生产、运输等；卫生局可以在确保不传染的情况下发出例外性许可；相关人员只有符合健康条件并且接受了卫生局的培训、得到卫生局签发的健康证明后，才可以从事接触食品的营利性工作或活动。

对于病原体，该法规定:进出口、保存、出售以及研究病原体，需要政府的许可，但在满足一定条件下可以有例外情况；基于脊髓灰质炎病毒的重要性，其第五十条a专门规定，保存有该病毒的人员或机构必须第一时间上报主管部门，而一旦对于预防和抗击脊髓灰质炎没有具体作用时就必须立即销毁该病毒或含有该病毒的物质。

此外，为了与欧盟颁布的预防控制传染病的法令相协调，德国的《防疫法》专门规定可以通过具体的法令来贯彻和落实欧盟的法令。

3.对补偿、救济和惩罚的规定。

德国《防疫法》关于补偿规定得非常详细:感染传染病的人员或者疑似人员，如果其由于工作禁令或者活动禁令而导致收入减少的话，可以从政府得到经济补偿；补偿数额根据所减少的收入计算，其被禁止工作或活动后前六周可以得到全数补偿，从第七周开始按照《社会法典》第五卷所规定的病假补助金额进行补偿；冬季津贴也属于补偿范围；如果受补偿人员遇到生存困难，还可以向政府专门申请额外补助金；独立经营的企业或者门店如果受到波及，可以在禁令期间向政府申请一定的企业维持费用；对于企业的雇员，政府为雇主补偿最长六个月的工资，还可以依申请向雇主、雇员或者独立经营人员预付补偿金。

如果防疫措施导致了健康损害的情况，受害人可以获得政府的救济及治疗，但前提条件是防疫措施必须是来自于政府的推荐或法律的规定。为了避免出现认定争议，该法第六十一条专门就因果关系问题作了规定，明确了“可能性原则”，即只要工作活动禁令可能导致健康损害就可以被认定。如果防疫措施导致了物品的毁损或灭失，或者造成其他重要的财产损失，政府也应当对受害人进行赔偿；赔偿标准按照通常价值标准进行核定。对于防疫过程中所产生的费用，该法以列举式的方式明确规定了应当由公共财政承担的费用，同时还明确了由哪一级财政和哪个地区来承担。

对于防疫过程中可能产生的民事以及行政纠纷，《防疫法》明确规定了救济渠道。在该法特别条款中，对军队的防疫和铁路上的防疫，明确了联邦国防军和联邦铁路局的职责，以及二者与地方的职责划分。

对于违反《防疫法》的行为，该法含有详细的惩处违法行为的罚款条款和惩处犯罪行为的刑事条款。

二、中德传染病防治法律的核心内容比较

（一）传染病的种类

我国根据传染病的危害程度和所应采取的监督、监测和管理措施，参照国际上统一分类的标准，结合我国的实际情况，在《传染病防治法》中将传染病分为甲类、乙类和丙类，其中甲类传染病只有鼠疫和霍乱，乙类传染病有25种。经过国务院卫生行政部门依法作出的调整，目前法定的乙类传染病有27种，包括2020年1月新增的“新冠肺炎”；而法定丙类传染病有11种。我国对三级传染病实行不同的管理模式:对甲类传染病实行强制管理，对乙类传染病实行严格管理，对丙类传染病实行监测管理。［1］中国《传染病防治法》还规定了可以根据情况对传染病采取升级防控措施，比如对乙类传染病采取甲类传染病的预防、控制措施以及对地方性传染病采取乙类或丙类管理。

德国《防疫法》在其第二条定义了“严重传染病”，即指“根据临床严重的发展情况或者根据其工作情况会带来严重公共危险的传染病”。第五条规定，联邦卫生部可以对可能感染了严重传染病的入境或拟入境人员设立一定的义务，比如应告知其旅行路线和所接触人员、提交其注射了疫苗的证明等。第六条规定，严重传染病是属于必须报告的传染病。根据第二十五条第二款的规定，卫生局在调查严重传染病的感染源和传播范围等情况时，在无法直接询问当事人的情况下有权直接向第三人进行调查，第三人有配合义务；而对于非严重传染病，则不能进行这样的调查。

可见，中、德两国都对传染病的种类进行了划分且传染病的严重程度是划分的核心标准。但中国在划分传染病类别时还规定了传染病类别不一样所采取的措施也有异。而德国在划分传染病类别时并没有将其与不同的处理措施普遍挂钩，只是零星规定了对严重传染病的有关特别措施。在控制传染病方面，德国《防疫法》所规定的是采取“必要的”措施，并没有和是否属于严重传染病挂钩，因此处理非常灵活。

（二）传染病的报告范围

德国《防疫法》第六条规定了18种应报告的传染病名单，报告的前提是怀疑感染了该传染病或者因该传染病致死。这些传染病是:肉毒杆菌中毒、霍乱、白喉、非家庭遗传性人类海绵状脑病、急性病毒性肝炎、溶血性尿毒综合症、病毒性出血热、百日咳、麻疹、球菌脑膜炎或球菌血症、炭疽病、腮腺炎、鼠疫、脊髓灰质炎、风疹包括妊娠风疹、狂犬病、伤寒或者副伤寒和水痘。此外，该法规定的需要报告的疾病不限于传染病，还包括可能与传染病相关的疾病或者事件。德国《防疫法》还规定了“具名报告”和“非具名报告”。这里的“具名”和“非具名”指的是感染者或者疑似感染者，而非报告人。这样区分的目的是尽量保护公民的隐私。报告中应当列明该传染病所涉及人员姓名的报告是“具名报告”。

德国有义务报告的传染病是特定的十几种，这表示立法者对特别危险的传染病予以重点监控，试图在预防阶段就采取预警措施。这种立法特点与中国对传染病分类管理防控有相似之处，即在预防和预警阶段，都列举了需要关注的特别危险的传染病并规定需要对其进行报告，此外两国负有报告义务的主体都是特定的。但中国对于甲、乙、丙三类传染病都应当报告，数量达30多种；而德国要求报告的传染病较少，但德国还规定了应当报告51类病原体存在的证据。德国的联邦卫生行政部门还有权通过法令的形式对应报告的传染病或病原体的范围进行增删。在中国，对传染病的报告和相应的防控措施有直接的对应关系；而德国则不存在这种形式上的对应关系，采取什么样的防控措施是根据是否有必要来决定的。

（三）传染病预防

中国《传染病防治法》对传染病的预防有专章的规定，一共17条，内容非常丰富。包括:政府及有关部门的维护公共卫生的职能职责，实行预防接种制度，救治传染病病人和疑似病人，建立传染病监测和预警制度，疾病预防控制机构的职责，制定传染病预防控预案，医疗机构、采供血机构等相关单位的预防措施，对艾滋病的防控原则，动物传染病的防治原则，建立传染病菌种、毒种库，对被传染病病原体污染的污水污物等的处理，进行大型建设项目的防控措施和用于传染病防治的产品需遵守的规则，等等。

德国《防疫法》在第四章对预防作了专章规定。预防专章共9个条款，内容包括:主管部门的一般预防措施、特别预防措施以及对疥螨、头虱等消毒杀菌的专门措施，卫生部门在特别情形下的任务，注射疫苗及其他预防性措施，疫苗成份，注射证明，疾病分类学上传染和对抗药性的预防以及关于接种和血清状态的个人数据，等等。此外，该法第三章是关于监测的规定，共有11个条款，其在实质上也属于预防措施。

中、德两国对于传染病预防的法律规定存在很大的差异。从内容上看，中国《传染病防治法》有关于政府开展群众性卫生运动等职能职责的规定，但这些规定较为宏观，需要更为具体的细则性规定来予以落实。德国《防疫法》注重可执行可落实的具体预防措施，同时也提及了政府的职责。比如其第一条，规定联邦、州和乡镇的主管部门以及医生、医院、科研机构等，应当进行与现有医疗和流行病的科学技术条件相适应的必要的传染病防控工作和合作；其第三条，规定对公众宣传传染病的危险和预防手段是一项公共事务，各州法律所确定的负责部门应予以落实。虽然两国法律对政府预防传染病的作用和职责等都有宏观的规定，但德国《防疫法》将这些规定作为统领整个传染病防控工作的原则，而中国《传染病防治法》将这些规定定位于预防措施。而从法律语言的表达上看，中国《传染病防治法》的语言表达更具有感情色彩，比如“国家和社会应当关心、帮助……”，“任何单位和个人不得歧视……”；而德国《防疫法》的法律语言，则没有直接传递这样的情感内容。

就预防举措而言，德国《防疫法》的规定展现了严谨的形式逻辑思维，规定了一般措施、特别措施和专门措施——一般程序和特殊程序的划分原因在于，干预措施强度越大越需要更严格的适用条件。对于一般措施，该法使用了可以采取“必要的措施”作为兜底性规定，同时又进一步细化规定了调查和监测人员可以进行的具体行为（前已述及）。对于特殊措施，该法规定了对可能成为传染源的物品可以采取直接销毁的措施。两相比较可以发现，德国《防疫法》中的预防措施更多指的是执行层面、技术层面和微观层面的具体调查、监测行为，法律为此规定了下令主体、实施主体和实施程序等；而中国《传染病防治法》所规定的预防措施，则体现为宏观方面的规定。以开展调查为例，中国《传染病防治法》在第十八条规定了疾病预防控制机构的职责，其第三项规定所“开展对传染病疫情和突发公共卫生事件的流行病学调查、现场处理和效果评价”，但是却没有规定调查权限的内容，比如是否可以进入私宅和其他单位、是否有权查看资料、扣押物品等。虽然该法第五十四条规定，县级以上人民政府在履行监督检查职责时，有权进入被检查单位和传染病疫情发生现场调查取证、查阅资料、采集样本，被检查单位有配合的义务，但政府的这些行为并不属于预防措施，而是对传染病防控工作的监督检查措施。由此可见，中、德两国的传染病防治立法在逻辑上有较大的差异，而有关预防的措施尽管体系归类不同，但两国的法律基本上都或详或略地有所涉及。

（四）疫情的报告、通报和公布

如前所述，德国《防疫法》规定了具名和不具名报告、可能引发传染的病原体证据报告以及报告的具体内容。而中国《传染病防治法》只是规定要报告传染病引发的疫情，但法律没有对“疫情”作出定义，也没有规定报告的内容。对于报告义务的主体和对象，中国《传染病防治法》规定，传染病预防控制机构、医疗机构等专业机构应当向卫生管理部门报告，一般单位和个人向疾病预防控制机构和医疗机构报告；国务院卫生行政部门向同级其他部门和下一级卫生行政部门通报，同级卫生行政部门相互通报。德国《防疫法》所规定的报告主体则非常广泛，包括主治医生、医院的科室主任、病理解剖机构的负责人、专业护理人员和自然诊疗师等都是报告的主体；报告的对象是基层卫生局。值得注意的是，德国《防疫法》没有规定一般机构和公民个人具有报告义务，相反，其第八条第二款明确规定，急救机构的人员如果要将病人立即送到医疗机构，那么他们是没有报告义务的；同时，还特别强调护理人员只有在不能马上找到医生的情况下，才具有报告义务；而卫生局在接到报告后，最晚在第二天应当通报给州主管部门——比如拜仁州的主管部门是州卫生与食品安全局，州主管部门在接到通报后，最迟第二天应当通报给罗伯特·科赫研究所。

关于疫情信息的发布，中国《传染病防治法》明确规定，国家建立传染病疫情信息公布制度，由国务院卫生行政部门定期公布全国疫情信息，省、市、自治区卫生行政部门定期公布本行政区域内的疫情；传染病暴发、流行时，由国务院卫生行政部门向全社会公布疫情信息，并授权省、直辖市、自治区人民政府的卫生行政部门向社会公布本行政区域内的疫情信息；国家应建立传染病预警制度，及时发出传染病预警。可见，中国存在向社会发布传染病预警和发布传染病疫情信息这两种信息发布制度。传染病预警以及定期发布的传染病疫情信息都可以由法定主体自主发布；省级卫生行政部门在向社会发布涉及到传染病暴发和流行时的疫情信息前，则需要得到国务院卫生行政部门的授权。

德国《防疫法》在修订之前并没有规定专门的信息发布制度，但我们可以从该法原第四条所规定的“罗伯特·科赫研究所的任务”中推导出发布疫情信息的原则。根据该条，罗伯特·科赫研究所具有编发信息的任务。值得注意的是，此类信息属于为专业人员而编发的信息，包括预防和抗击传染病的准则、建议和说明等，实践中此类信息基本上通过该研究所的官网向社会公布。此外，该研究所还应当对所获得的有关传染病的信息进行整理评估，分析有关传染病流行的现状，并将评估分析结果提供给相关部门并且定期向社会公布。这样有助于及时发现传染病的暴发、流行、传入以及及早发现新的传染病和传播风险，并及时采取相关的必要措施。可见，罗伯特·科赫研究所发布的信息实际上有两类，一类是对防治传染病的一些建议类信息，另一类是对当下传染病疫情的分析结果。这与中国有关职能部门发布疫情的预警和疫情信息有相似之处。但是，德国《防疫法》并没有规定只能由某个主体向社会发布有关疫情的信息，因此罗伯特·科赫研究所的信息发布只属于权威发布。修订后的《防疫法》第五条第一款规定，由德国联邦议会对全国性疫情进行认定或者解除对疫情的认定，解除对疫情的认定需要在《联邦法律公报》上发布。虽然该条没有规定对疫情的认定也应当在《联邦法律公报》上发布，但是由于认定疫情的主体是联邦议会，因此其有权发布或授权他人发布疫情的认定。值得注意的是，对于非全国性的疫情认定和发布，该法并没有作出规定，这是各州法律规定的事宜。

（五）隔离、封锁与疫区

中国《传染病防治法》规定了两种意义上的隔离措施，一种是对病人、病原体携带者和疑似病人的隔离治疗措施；另一种是对发生甲类传染病病例的场所和该场所内特定区域的人员采取的隔离措施。第一类隔离治疗措施可以由医疗机构实施，第二类隔离措施需要由县级人民政府在报告上级人民政府批准后实施。在暴发甲类或乙类传染病时，县级以上人民政府经报告上级人民政府批准后，可以宣布本行政区域部分或全部为疫区，在疫区内可以采取限制人员聚集、停工停业停课、封闭或者封存被传染病病原体污染的水源、物品或食品以及封闭可能导致传染病扩散的场所等措施，还可以对进出疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。“封锁”是指省级人民政府对本行政区内被划为甲类传染病疫区进行封闭。但封锁大、中城市的疫区或者跨省封锁以及封锁会导致中断干线交通或封锁国境的，由国务院决定。

德国《防疫法》第二十八条规定，对于传染病病人、疑似病人和带菌者，主管部门可以采取必要的保护措施以阻止传染病传播。在这种总括性、授权性规定的框架下，主管部门可以禁止人员聚集，关闭该法第三十三条所规定的特定机构和禁止人员暂时离开或进入特定地方。该条文含有明文的或者推定的对人员或场所的隔离措施。主管部门对于采取何种措施有一定的选择权，但不可以随意实施，而是要基于基层卫生局的建议。第二十八条第一款还专门规定，主管部门不得下令采取医疗措施——这意味着对于有必要就诊但拒绝诊疗的人员，主管部门只能采取隔离的措施。主管部门控制传染病传播的措施是具有直接执行力的，相对人可以申请法院对该措施进行审查，但是不能阻止该措施的继续执行。相反，相对人抗拒相关措施的，可能会被强制执行，同时其还可能被罚款甚或构成犯罪。对于中国法律意义上的“封锁”，特别是对城市的封锁和禁止进入国境的做法，德国立法者异常谨慎。不过，根据前述第二十八条的规定，德国政府可以在符合比例性原则的情况下采取任何必要的措施，包括采取封闭乃至封锁的措施。［2］在《防疫法》修改之前，禁止人员离开或者进入特定的地方只是一种暂时性规定，其目的是为了便于采取其他必要的防护措施，而一旦采取了相应的防护措施，就不能再禁止人员离开或进入特定的地方。而新《防疫法》第二十八条加入了禁止进入公共场所的禁令，并且删除了禁令的时间限制，即禁止离开所在地或者进入特定地方或公共场所的禁令，不再因采取了相应的防护措施而终止；这样，禁止离开或者进入的禁令就变成了一种非暂时性的措施了。

2020年3月18日，拜仁州的Landratsamt Tirschenreuth县对城镇Mitterteich发布了封闭令，限制人员外出直至4月2日。随后，德国许多城市也对一些城市或者城区发布了封闭令。根据德国《基本法》第十一条的规定，为了防止流行病的危险，公民的自由迁移权利可以通过法律予以限制——《防疫法》第二十八条就属于这样的法律。但是如果长期封闭某个地区，是否还可以援引该法条作为法律依据则是有争议的。根据德国联邦宪法法院的判决精神而发展出的“重要性理论”主张，在对公民自由进行长期限制情况下，法律的规定应当是具体的，对重要内容要直接规范，而不能交给低于法律的规范进行细化。［3］而《防疫法》第二十八条的规定则非常简略，因此德国理论和实务界认为不能依据其进行长期封城。

同时，德国的《防疫法》并没有规定类似于中国的疫区制度。但该法授权罗伯特·科赫研究所对传染病的风险进行评估，实际上该研究所也确实针对新冠肺炎疫情发布了一系列的“风险区”，比如将德国北威州的Heinsberg县划为了风险区，将中国的湖北、伊朗全境等外国地区或国家划为风险区。

三、德国《防疫法》对中国的借鉴意义

（一）结构上做到一般与重点的有机结合

德国《防疫法》一共有十六章八十四条，中国《传染病防治法》一共有九章八十条，条文数量接近。德国《防疫法》立法的核心思路是对预防和抗击传染病所需原则和措施进行规范，体现了从预防到控制的整体调整模式。同时,注重防疫重点和难点，专门对特殊主体和特殊活动的防疫作了规定，并规定了相关的保障措施。中国《传染病防治法》与德国从预防到控制的整体调整模式和规范路径基本一致，但没有对防疫重点和难点以及特殊主体和特殊活动等内容进行专章规定。比如，德国《防疫法》对用水有专章的规范，而中国《传染病防治法》有关用水的规定则分散在传染病的预防和控制的规定之中。再比如，德国《防疫法》对从事食品生产、销售和运输等活动的人员使用了专章进行规范，而中国则不将此类问题纳入《传染病防治法》的规制范围，仅在该法第七十九条进行了提示性规定:“传染病防治中有关食品、药品、血液、水、医疗废物和病原微生物的管理以及动物防疫和国境卫生检疫，本法未规定的，分别适用其他有关法律、行政法规的规定。”关于刑事责任，中国的《传染病防治法》在“法律责任”一章多处提示:构成犯罪的，依法追究刑事责任；但该法本身并没有直接对犯罪和刑事责任作出具有实质内容的规定。此外，中国《传染病防治法》也没有关于因防疫措施导致的损失补偿和费用承担的规定。

中国《传染病防治法》在整体上服务于传染病的预防和控制，但是如果在一般规定之外，列出重点进行专章规范，一来可以突出立法者特别关注的领域，比如对托儿所、幼儿园、学校和养老院等机构进行专章规定就会强烈地传递出立法者对于这一类弱势易感人群特殊关爱的信号，二来对此类情形的规制可以更加集中和详细。比如，德国《防疫法》一共使用了十二个条款，规定从事与传染病病原体有关的活动需要取得许可及其例外，拒绝颁发许可的理由和办理程序等；而中国《传染病防治法》对于从事此类活动仅仅作了一般性的规定:“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员，有关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施，并给予适当的津贴。”可见，我国并未将从事与病原体有关的活动在传染病防治的意义上进行规制，从而未能对其过程进行法定化管理。在这一点上，德国的做法可资借鉴。

我国强调防疫本身是为了保护人体健康和公共卫生，所采取的措施也是为了公共利益，如果防疫造成相对人的经济损失，比如商店停业的损失，这也是民众不得不付出的代价。在此种认识下，中国《传染病防治法》没有规定相应的防疫补偿措施。但在这次新冠肺炎疫情的防控中，国务院推出了小规模纳税人的免征政策，［4］有的地区为农民工发放防疫补贴，保障农民工返岗复工，［5］还有的地区为建档困难职工发放防疫生活补贴，［6］各地的补贴、补助做法不尽相同。鉴此，我国有必要借鉴德国的做法，在《传染病防治法》中明确建立统一的国家防疫补偿机制。

（二）充分使用附属刑法这一立法手段

“附属刑法”是指在民法、行政法、经济法等非刑事法律文件中规定有关具体犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范，中国附属刑法只重视对刑法典内容的重申，没有独立的实际意义。［7］德国附属刑法是规定在刑法典以外各个法律部门中的条款，其规定违反该法律中的某项禁令将以刑罚相处罚。［8］

德国《防疫法》第七十四条和第七十五条是专门的刑事条款。第七十四条规定，如故意违反所列举的该法不同条款所包含的二十余项禁令，由此引发本法意义上的传染病或者致使传染病病原体扩散的，处最高五年的自由刑或者罚金。第七十五条第一款列举了四大类违反政府命令的行为，即:违反人员聚集禁令、隔离禁令和从业禁令的行为；雇佣传染病人从事与食品和餐饮有关的工作和活动；未经许可进出口、保存、移交或研究传染病病原体；将病原体或者含病原体的材料转交给无许可证的第三方的行为。如果实施了上述四类行为之一的，将处最高两年的自由刑或者罚金。第二款规定，违反不符合防疫要求的用水法令并且该法令援引刑事条款的，依第一款处罚。第三款规定，行为人实施了上述四大类行为之一并引起了传染病或病原体扩散的，如果没有其他条款规定更重的处罚，处三个月以上直至五年的自由刑——这实际上是第一款的加重处罚情节。第四款规定，如果过失实施第一、二款的行为，处最高一年的自由刑或罚金。第五款规定，不具有资格的人员处置传染病人或疑似及隔离人员的，处最高一年的自由刑或者罚金。

从德国《防疫法》的刑事条款可以看出德国附属刑法的一般特点:一是德国附属刑法具有规范定罪量刑的实质内容；二是德国附属刑法属于法定犯，处罚的是违反一次法的行为；三是德国附属刑法在立法上利用了行为犯、结果犯、故意犯、过失犯等各种犯罪形态来进行规制；四是德国附属刑法规制的轻罪较多（即起点刑在一年以下的犯罪），但也有重罪（即起点刑在一年以上的犯罪）。

从德国的立法经验看，附属刑法对于规范社会生活有一系列的好处。一是附属刑事条款弥补了处罚的漏洞，有利于发挥刑法的预防和惩戒作用。有附属刑事条款存在的法律，通常存在与之相关联的行政处罚条款（即“违反秩序条款”）。立法者通过对行政处罚条款和刑法典相关规定的对比分析，可以发现有无处罚漏洞，并经过权衡，在值得处罚性和应受处罚性之间找到平衡点，从而决定是否设置附属刑事条款。二是附属刑法能够辅助一次法来调整社会关系。附属刑法不会对一次法中的所有规范设置刑罚后果，它往往选择一次法规范中最为重要的方面来发挥刑法的辅助作用——有了刑罚威吓的存在，这部分核心规范就会得到民众更充分的重视和更大程度的遵守。三是附属刑法法条概念明晰、逻辑连贯，便于在一部法律中进行融洽的体系解释。该法律既有的立法宗旨、目的和行为构成等，都为准确理解和运用刑事条款奠定了基础，不会发生较大的理论争议和解释困境，有利于准确执法和司法。这些优势，都是现有仅仅具有提示、重申功能的中国附属刑法体系所不具有的，对我国具有较大的借鉴意义。

中国《刑法》第三百三十条规定，要构成妨害传染病防治罪，首先需要违反《传染病防治法》的规定，其次需要具有四种法定情形之一，并且由此引起甲类传染病传播或者有传播危险。单就入罪限定在“引起甲类传染病传播”这一要求来看，妨害传染病防治的行政处罚和刑罚之间存在漏洞。甲类传染病只有鼠疫与霍乱两种，此外按照最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，应当以妨害传染病防治罪追诉的还包括引发以甲类传染病管理的传染病，即乙类传染病中的非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽等，以及2020年国务院批准的按甲类传染病管理的新冠肺炎。但其他的乙类传染病同样存在高度危险，一旦暴发，也会对公众健康造成极大的危害，因此将这些传染病排除在刑法规制之外，不利于保护公众健康。而适当扩大刑法规制传染病的范围并不会损害刑法的谦抑性，因为在目前的刑法体系下，涉及乙类及以下的传染病，如果行为人的行为符合危害公共安全的“其他危险方法”的条件，刑法是可以进行干预的。但是，当行为方式不符合危害公共安全的要求，但是情节极其严重，比如反复违反相关禁令，其仍然具有刑事可罚性。这时，附属刑法就可以填补这样的漏洞。还有些违反传染病防治措施的行为，比如辱骂防控人员，虽然可以应用寻衅滋事罪等罪名来规制，但是由于该罪名本身的要件具有一定的模糊性，在认定上往往会发生争议，由此影响到司法机关的权威。在这种情况下如果以附属刑法的方式给予明确界定，则能弥补刑法典相关罪名的不足。

（三）充分保障防疫措施的程序正义

德国《防疫法》非常重视程序问题。该法在很多条款中都规定了可以授权某机构（通常是联邦卫生部）制定相关法令，对需要具体规范的问题进行细化规定，而这些规定往往涉及到应遵守的程序。比如，《防疫法》第十四条规定，罗伯特·科赫研究所应当建立电子报告和信息系统，该法第六条授权联邦卫生部制定法律来确定哪些机构可以使用通过该信息系统搜集到的数据以及使用相关数据的程序。再比如，在预防传染病的主管机构所采取的一般措施和特殊措施都还不够充分的情况下，《防疫法》第十七条第四款授权州政府制定法律，出台更加具体的命令和禁令来预防传染病。德国拜仁州根据该条的规定制定了《预防传染病条例（Verordnung zur Verhütung übertragbarer Krankenheiten）》。该条例一共七条，其中详细规定了消毒杀菌和清除垃圾的程序以及卖淫者强制使用安全套等预防措施。这些做法让预防和控制传染病有章可循、有法可依。对于一些涉及相关人员重要利益的措施，德国《防疫法》尽可能对其权益进行具体规定，让限制自由的严厉措施更加平衡。比如，对于强制隔离人员，《防疫法》第三条规定，被强制隔离人员的包裹和书信可以当面开拆或暂扣，法院、政府机构、法定代理人、律师、公证人和神职人员的来信禁止开拆或扣留。向这些机构或者人员发出的邮件，只能基于消毒的原因才能开拆。《防疫法》第六十八条规定，公民对于防疫措施的补偿和赔偿所发生的争议，由一般法院负责管辖；如果发生公法意义上的争端，比如政府推荐或实施的疫苗注射导致健康损害的纠纷，则由社会法院管辖。

而中国《传染病防治法》对国家机关及授权机构的权力和行政相对人的义务规范得较为全面，但是对有关机关如何行使该法赋予的权力则规定得很少。比如，该法第十二条规定，中国境内一切单位和个人均应接受疾病预防控制机构和医疗机构的有关调查、检验和采样等。但是，相关机关的权限边界在哪里？是否可以强行入户？该法对这些问题都没有规定。对于疫情控制措施，有关隔离场所和配置供应标准等问题该法也都没有规定。此外，对于防疫过程中获得的公民个人数据，该法只是规定相关机构不得泄露，但是对于谁有权使用这些数据和通过什么途径使用也没有规定。

四、结语

面对新冠肺炎疫情，德国的抗疫也经历了从准备不足到强化抗疫措施的转变，《防疫法》为其抗疫行动提供了总体的法律框架。特别是2020年3月底德国紧急修改后的《防疫法》，扩大了政府干预公民私权的范围和深度，强化了主管部门的权力，完善了补偿机制，为德国最终战胜疫情奠定了较好的制度基础。这些都为中国修改《传染病防治法》提供了有益的启示。

当然，我们在借鉴德国《防疫法》的立法经验和技术时，也要注意到德国的一些做法并不适合我国，比如它对一些问题规定得过细。中国立法在改革开放初期遵循“宜粗不宜细”的原则。邓小平就曾谈到:“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”［9］经过几十年的发展，这种做法已经有了改变，现在立法不再一味强调宜粗不宜细，但对一些尚在探索的机制，立法者还是更愿意以行政法规的方式先行先试或者进行细化规定。这种做法是可以坚持的，但德国《防疫法》中一些极为细致的规定背后所展现出来的追求法律明确性的宗旨，也依然值得我们借鉴。