指示性合理使用的司法规则构建研究

邵红红

引 言

指示性合理使用在我国早期散见于部门规范性文件，仅用于行政执法，但缺乏对具体构成要件的明确规定。[1]1995年针对汽车零部件销售商店、汽车维修站点作出的《国家工商行政管理局关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》中要求经营者“为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字……其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标”；1996年的规范性文件《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》中要求不得突出使用他人商标标识，保持在合理的范围之内；1999年《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》和《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》中规定指示性性合理使用要求行为人以正常方式使用，主观上要求善意。2004年的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条[2]2004年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的第19条规定：如何界定商标合理使用的构成要件及其行为表现?商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。下列行为，可以认定为商标合理使用行为：（1）使用注册商标中所含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示商品或者服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）规范使用自己的企业名称及其字号的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以认定为商标合理使用的行为。第一次对指示性合理使用的构成要件进行了细致规定，并将“使用不会造成相关公众的混淆、误认”作为构成要件之一，但在2006年的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条[3]2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的第26条规定：正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。中将这一要件删去。在商标法律法规层面，2002年的《中华人民共和国商标法实施条例》第49条[4]2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。中仅对描述性合理使用进行规定，却对指示性合理使用保持沉默。之后《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的几次修改也未将指示性合理使用纳入商标合理使用的范围，形成目前立法仅规定描述性合理使用的格局。

指示性合理使用制度虽然未在立法层面予以体现，但在实践中却出现大量相关案例，裁判结论与说理莫衷一是。如“以纯”系列纠纷案，原告为东莞市以纯集团有限公司，在全国各地针对使用“以纯”标志的个人网店提起19起诉讼。[5]此数据系根据知产宝数据库得出，搜索关键词为：“案件类型：商标”“当事人：东莞市以纯集团有限公司”“裁判结果：一审”“案由：民事”。这些批量诉讼的核心争议为被告经营者的行为是构成商标侵权还是构成指示性合理使用，各地法院的裁判结果不尽相同：有的法院认为被告在出售商品的描述中使用“以纯专柜正品”“YISHION以纯专柜正品”等词汇构成商标侵权；[6]参见上饶市中级人民法院（2015）饶中民三初字第3号民事判决书；驻马店市中级人民法院（2015）驻知民初字第1号民事判决书。有法院认为被告在销售的商品图片上对应使用“以纯”“YINSHION”“YINSHION以纯”等字样构成指示性合理使用；[7]参见四川省高级人民法院（2016）川民终247号民事判决书；四川省高级人民法院（2015）川知民终字第134号民事判决书；洛阳市中级人民法院（2015）洛知民初字第107号民事判决书；洛阳市中级人民法院（2015）洛知民初字第44号民事判决书；河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第257号民事判决书。有法院因被告不能举证销售商品属于正品而认定侵权；[8]参见洛阳市中级人民法院（2015）洛知民初字第106号民事判决书。有法院则因原告不能举证销售商品不属于正品而驳回原告诉讼请求。[9]参见湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1098号民事判决书。不同法院的不同观点反映出指示性合理使用的适用难题：指示性合理使用相关案件中经营者行为的直观表现均为对商标标志的使用，法院判断时需要进一步审查经营者行为是否切断了商标标志与商标权人的联系，在诉讼中则需结合原被告双方的举证对涉案行为进行定性。在缺乏统一司法规则的情况下，其他经营者在市场竞争中正当使用权利人商标标志的行为边界难以确定，司法的可预测性降低，不利于优化营商环境。

因此，在指示性合理使用立法缺失的现状下，构建具有可操作性的司法规则对于统一司法实践的裁量标准和推动指示性合理使用的制度落实具有重要意义。这一司法规则构建的难点恰在于指示性合理使用与混淆可能性的关系认定，可以诉讼中原被告间的“请求——抗辩”对抗关系为切入点，基于利益平衡视角，厘清个案中指示性合理使用与混淆可能性之间的关系，构建指示性合理使用的具体适用规则。

一、指示性合理使用司法规则的构建难点

（一）由混淆可能性导致的构成要件分歧

指示性合理使用司法规则构建的基础在于构成要件的明晰，学界和司法实践都作出了一定的努力。学界的分歧主要体现在“不会产生混淆可能性”是否属于指示性合理使用的构成要件。主流观点认为，“不会产生混淆可能性”不是一个构成要件，指示性合理使用的构成要件仅包括主观善意和客观使用行为合理。其理由主要有三点：一是认为指示性合理使用为一种非商标性使用，不会产生识别商品或服务来源作用，也不会导致消费者混淆；[10]参见周园：“商标指示性合理使用的法律问题研究——兼评‘FENDI’商标案”，载《学术论坛》2018年第6期，第29页。二是认为指示性合理使用属于一种侵权抗辩事由，与混淆可能性是相互独立的关系；[11]参见张玉敏：“商标法上正当使用抗辩研究”，载《法律适用》2012年第10期，第17页；李春芳、邱翠：“产品系列名称中商标标志的正当性使用”，载《知识产权》2015年第9期，第47页。三是从举证责任的角度出发，认为如果将“不会产生混淆可能性”作为构成要件，对于被告来说证明责任太重。[12]参见张叶妹：“商标指示性合理使用在我国的构建”，载《发展改革理论与实践》2018年第8期，第52页。但也有学者认为“不会产生混淆可能性”应作为指示性合理使用的构成要件之一，理由为指示性合理使用的成立要求经营者“不得暗示其与商标权人存在赞助或者认可关系”。[13]李雨峰、刁青山：“商标指示性使用研究”，载《法律适用》2012年第11期，第87页。

司法实践的适用分歧也主要体现在“不会产生混淆可能性”是否属于指示性合理使用的构成要件上：第一种观点认为“不会产生混淆可能性”是指示性合理使用的构成要件，因此法院在认定经营者的行为是否构成指示性合理使用之前会先认定经营者的行为是否导致了消费者的混淆误认；[14]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第527号民事判决书；湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民初70号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民初162号民事判决书；广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民终3074号民事判决书；天津市第二中级人民法院（2018）津02民终649号民事判决书；北京知识产权法院（2016）京73民初108号民事判决书；天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1515号民事判决书；无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初1407号民事判决书。第二种观点认为“不会产生混淆可能性”不是指示性合理使用的构成要件，而是指示性合理使用判断的结果，此时法院会先认定指示性合理使用属于非商标性使用，经营者的行为符合其构成要件即意味着不会导致消费者的混淆误认，最终不构成侵权。[15]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第363号民事判决书；江苏省高级人民法院（2014）苏知民终字第142号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知民初字第1039号民事判决书；北京市西城区人民法院（2011）西民初字第26540号民事判决书；杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第78号民事判决书；福建省高级人民法院（2017）闽05民初607号民事判决书。两种观点在司法实践中都普遍存在，虽然2006年版的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》删去了此前2004年版中规定的“使用不会造成相关公众的混淆、误认”要件，但北京市高级人民法院所作出的司法解释具有地域性，并不能作为统一全国司法裁判的标尺，因此司法实践中混淆可能性与指示性合理使用构成要件的交织问题仍未得到妥善的解决。

（二）由混淆可能性导致的抗辩边界模糊

就个案裁判而言，只要经营者举证满足指示性合理使用的构成要件即可免于承担侵权责任，但司法实践中指示性合理使用制度的适用边界并不清晰，两审法院对于是否成立指示性合理使用观点不一的情形常有发生，最终结果大多为基于混淆可能性的考量而否定经营者的指示性合理使用抗辩。例如在“天下票仓案”[16]参见上海知识产权法院（2017）沪73民终174号民事判决书。中，被告经营者将原告商标权人的商标标志置于被告公司名称的文字下方，与其他文字、图形紧密组成了组合标识，一审法院认为其行为至少在表面上符合了指示性合理使用的构成要件：首先，原告在使用权利人商标标志的同时也使用了自己的商标或企业名称，符合客观使用行为合理的要件；其次，在组合标识的情形下，消费者不会对原告的商标标志进行单独识别，客观上只会对组合标识进行整体识别，相关公众不会产生来源的误认，由此可推知经营者使用标志的主观善意，因此成立指示性合理使用。但是二审法院最终并未采纳一审法院的观点，而是认为组合标识中的商标标志发挥了识别来源的作用，被上诉人经营者的行为会产生混淆可能性，因此否定了被告的指示性合理使用抗辩。

又如在“东方雨虹案”[17]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终70号民事判决书。中，被告徐州东方雨虹公司的使用行为是在徐州百姓网、赶集网网页中进行宣传推广时表明徐州东方雨虹是北京东方雨虹在徐州的销售、服务中心，一审法院认为徐州东方雨虹的使用行为符合指示性合理使用的构成要件：被告经营者在使用权利人商标标志的同时也使用了自己的商标，符合客观使用行为合理的要求，且被告经营者在网页中对北京东方雨虹的宣传是出于销售和推广北京东方雨虹产品的目的，主观上符合善意的要求。但二审法院作出了完全相反的判决，认为经营者的行为虽然在表面上符合指示性合理使用的特征，但发挥了识别来源的功能，会使消费者产生混淆、误认，已经超出了指示性合理使用的底线，对于被告的指示性合理使用抗辩不予支持。

通过以上分析可以发现，无论是指示性合理使用的构成要件分歧，还是在个案中基于混淆可能性的考量而否定指示性合理使用的抗辩，学界和法院都在尝试厘清指示性合理使用与混淆可能性的关系，为经营者使用权利人商标标志的行为定性构建一套具体适用规则，以实现裁量标准的统一。学界的探究主要从静态的结果层面展开，认为只要满足了构成要件，指示性合理使用必然成立，却鲜有学者从动态的诉讼视角予以考察。有学者虽然注意到了指示性合理使用在诉讼中作为侵权抗辩事由发挥作用，但也只是从被告一方角度进行思考，[18]参见张玉敏：“商标法上正当使用抗辩研究”，载《法律适用》2012年第10期，第17页。而忽视了指示性合理使用与混淆可能性在诉讼中代表了原被告双方的利益主张，关系的厘清需要从原被告双方的对抗视角进行考量和利益分配。司法实践中法院虽然同时面对原告与被告双方的主张，但在判决说理中往往未能清晰地对指示性合理使用与混淆可能性之间的逻辑关系展开论述，导致裁判结果不一。因此，构建指示性合理使用司法规则的核心在于厘清指示性合理使用与混淆可能性之间的关系。

二、“请求——抗辩”视角下指示性合理使用的适用分析

指示性合理使用与混淆可能性之间的交织源于诉讼中原告方的“请求”与被告方的“抗辩”，即原告主张被告的行为产生了混淆可能性因而构成商标侵权，被告则以指示性合理使用进行抗辩，经营者的行为同时受到混淆可能性之侵权判断标准和指示性合理使用之构成要件的检视。因此为了厘清指示性合理使用与混淆可能性之间的关系、明确指示性合理使用在个案中的具体适用，有必要回归诉讼视角，在“请求——抗辩”视角下分析原被告双方的诉求，最终判断经营者行为是否构成商标侵权。

（一）分析前提：指示性合理使用应定性为非商标性使用

对指示性合理使用与混淆可能性的关系进行分析的前提是对指示性合理使用进行定性，即属于商标性使用还是属于非商标性使用。实践中法院主要有两种观点：部分法院认为指示性合理使用属于商标性使用行为，构成对商标权效力的限制；[19]持此观点的法院参见广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终184号民事判决书；扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4054号民事判决书；北京知识产权法院（2017）京73民终1236号民事判决书；杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第267号民事判决书；北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初7974号民事判决书；扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4054号民事判决书。部分法院认为指示性合理使用属于非商标性使用。[20]持此观点的法院参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6638号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1491号民事判决书；最高人民法院（2017）闽民终899号民事判决书；广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第527号民事判决书；四川省高级人民法院（2016）川民终247号民事判决书；四川省德阳市中级人民法院（2015）德知民初字第3号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第525号民事判决书。对指示性合理使用的不同定性会导致相应的逻辑分歧：在第一种观点下，如果认为指示性合理使用属于一种商标性使用，其是否构成侵权则会进入混淆可能性的判断阶段，[21]参见熊文聪：“商标合理使用：一个概念的检讨与澄清”，载《法学家》2013年第5期，第160页。如果符合指示性合理使用的构成要件，不会引起消费者混淆，则不会构成侵权，反之则构成侵权。在第二种观点下，认为指示性合理使用属于一种非商标性使用，则不属于商标法规制的领域，即使引起混淆也不会构成商标侵权，而是由《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）进行调整。

如果认为指示性合理使用是一种商标性使用，会导致三个问题：一是法律体系逻辑的问题。《商标法》第59条规定了描述性合理使用，商标性使用则在第48条进行了规定，[22]《中华人民共和国商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从立法体系来看，商标性使用制度与商标的合理使用制度不同的法条位置意味着规范内容的不同，描述性合理使用与指示性合理使用同属商标合理使用的下位概念，若将指示性合理使用纳入第48条商标性使用的范围将使得其与第59条描述性合理使用在立法体系上逻辑混乱。二是对商标侵权的混淆可能性判断造成冲击。商标侵权判断以混淆可能性为基础，而混淆可能性的判断有其独特的标准，如在司法解释和实践中所发展出来的多因素测试法，[23]参见杨祝顺：“商标混淆可能性的多因素测试法比较研究”，载《电子知识产权》2019年第5期，第67～68页。若将指示性合理使用视为一种商标性使用行为，在侵权阶段判断混淆性时相当于使用了另一套不同的标准，此时将会面临指示性合理使用的构成要件能否替代混淆判断标准的问题，[24]参见熊文聪：“商标合理使用：一个概念的检讨与澄清”，载《法学家》2013年第5期，第158页。如果承认指示性合理使用的构成要件实质上是混淆可能性的替代判断，那么指示性合理使用制度存在的必要性就会受到质疑；如果认为指示性合理使用的构成要件与混淆可能性的判断标准不同，那么在个案中该如何选择适用又成为另一个难以解释的问题。三是违背了指示性合理使用的基本内涵。从商标的本质来看，商标并非一个单纯的标志，而是由商标标志、商品、商标权人三个要素相互关联所形成的，[25]参见黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第21页。只有三个要素同时具备才能发挥识别商品来源的功能，对商标的使用意味着这三个要素同时出现、缺一不可，而指示性合理使用仅仅是对商标标志这一要素的使用，因此不能视为商标性使用。商标性使用的本质为来源识别意义的使用，[26]参见刘铁光：“《商标法》中‘商标使用’制度体系的解释、检讨与改造”，载《法学》2017年第5期，第77～78页。《商标法》第48条的条文释义中也已经明确了这一点，[27]参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编著：《商标法理解与适用》，中国工商出版社2015年版，第189页。而指示性合理使用的基本内涵要求其不能发挥识别商品或服务来源的功能，因此指示性合理使用应属于一种非商标性使用。

（二）功能定位：指示性合理使用作为侵权抗辩事由

商标性使用与非商标性使用的二元划分构成判断经营者行为是否构成侵权的基础，混淆可能性判断的前提是构成商标性使用，指示性合理使用为非商标性使用的下位概念。在诉讼过程中，混淆可能性与指示性合理使用是对涉案经营者行为进行考察的两个不同角度：从原告的角度看涉案行为是否产生了混淆可能性以构成商标侵权，从被告的角度看涉案行为是否满足指示性合理使用的构成要件。从举证责任的分配来看，原告需要对混淆可能性的存在进行举证；被告则需要对其行为满足指示性合理使用的构成要件承担证明责任，而不必对不存在混淆可能性承担证明责任。即使被告在诉讼中主张自己的行为不会产生混淆可能性，也只是对原告主张的一种否认，而非是一种抗辩。否认与抗辩的区别在于：抗辩承认请求原因事实的客观存在而排斥其法律效果；否认则排斥请求原因事实本身。[28]参见袁琳：“证明责任视角下的抗辩与否认界别”，载《现代法学》2016年第6期，第184页。在商标侵权诉讼中判断涉案行为是否构成商标侵权的出发点在于经营者使用权利人商标标志的行为，原告和被告对使用行为这一事实并没有产生争议，双方的争议在于对该行为的法律评价，因此被告提出指示性合理使用的主张属于抗辩，应承担证明责任。若被告主张自己的行为不会产生混淆可能性，是对原告主张涉案行为产生了混淆可能性这一事实的排斥，因此属于否认，被告可以选择是否提出此项否认，并且即使提出否认也无需承担证明责任。

在此基础上，前文所讨论的指示性合理使用构成要件争议也已解决。因被告并不对不存在混淆可能性承担证明责任，故指示性合理使用的构成要件并不包括“不会使消费者产生混淆误认”，被告只需要证明主观上的善意、客观上的使用行为合理即可使指示性合理使用的抗辩成立。因混淆可能性与指示性合理使用抗辩是基于原告与被告的对立立场提出，法院最终对涉案行为的定性取决于双方举证结果。在一般情况下，被告只需举证符合指示性合理使用的构成要件即可免于承担侵权责任，即使原告证明存在一定的混淆可能性，也应认为构成指示性合理使用。

三、基于混淆可能性否定指示性合理使用抗辩的内在逻辑

从“请求——抗辩”的诉讼角度来看，指示性合理使用可基于一定的混淆可能性成立，但同时混淆可能性的程度又涉及商标侵权判断，在产生大范围的混淆可能性时，经营者的行为则构成商标侵权。[29]参见孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第131页。换言之，当个案中的混淆可能性达到了不能容忍的程度时法院将会否定被告的指示性合理使用抗辩。

例如在前述“徐州东方雨虹案”中，二审法院认为经营者的行为逾越了指示性合理使用的底线的原因在于，“北京东方雨虹在防水行业具有一定知名度，故徐州东方雨虹的上述行为表明，其主观上明显具有攀附北京东方雨虹商标知名度的故意，客观上也容易使相关公众误认为其在防水工程等方面与北京东方雨虹存在特许经营、加盟等关联关系，进而为其自身及关联企业徐州禹安防水工程有限公司谋取防水工程项目竞争上的优势，损害了北京东方雨虹的合法权益，构成侵害北京东方雨虹的商标权。”[30]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终70号民事判决书。简言之，虽然被告行为在表面上符合指示性合理使用的构成要件，但考虑到原告具有较高知名度，被告的行为会招致大范围的混淆可能性，已经超出了指示性合理使用所能容忍的混淆可能性范围，因此二审法院认为构成侵权。二审法院否定一审法院关于指示性合理使用的裁判，显然是在原被告双方之间进行了利益衡量，即在经营者的行为模棱两可时，先在当事人双方之间进行利害关系的权衡，做出实质判断后再决定适用何种法律依据予以裁判。[31]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第261～262页。本案中如果仅因被告举证符合指示性合理使用的构成要件就免于承担侵权责任而置本案混淆可能性的范围大小于不顾，很可能导致原被告双方利益的失衡：对于经营者来说固然保障了其自由生产经营的空间；但对于商标权人来说，因其商标具有较高知名度，“搭便车”的行为常有发生，如果给予其他经营者过多的自由，商标权人自身的利益将蒙受损失，在市场竞争中处于劣势，因此二审法院将权利人商标的知名度作为衡量因素来否定被告的指示性合理使用抗辩。

由此可知，法院在经营者行为导致大范围混淆可能性时否定指示性合理使用的抗辩是实质判断的结果，是对基于“请求——抗辩”的司法规则边界的限制，即通过混淆可能性构建指示性合理使用抗辩的例外规则。而混淆可能性达到多大程度时可以否定指示性合理使用的抗辩、利益衡量的过程如何展开，则涉及到实质性理由的寻找。

（一）商标权人与其他经营者之间的利益冲突

商标权人与其他经营者在诉讼中的对立地位反映出双方利益的冲突，对二者之间的利益冲突进行分析是利益衡量的前提。一方面，商标权人利益的保护是《商标法》的基本出发点，《商标法》的历次修改将商标权人的利益保护作为核心，[32]参见王莲峰：“商标合理使用规则的确立和完善——兼评《商标法（修改稿）》第六十四条”，载《政治与法律》2011年第7期，第79页。这种立法惯性在现在的商标法制度中仍然存在。[33]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第79页。商标权人的利益保护是通过避免商标混淆实现的，其他经营者不得利用相同或近似的标识破坏商标的识别来源功能，导致商标权人的商誉受到损害。商标权人的权利对应着其他经营者的义务，即其他经营者不得实施侵害商标权的行为，但任何权利的行使与义务的履行都有一定的限度，否则权利和义务就会失去原有的性质。[34]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第131页。商标权人不能无限制地扩大商标权的范围，商标是商标标志、商品、商标权人三个要素的结合体，[35]参见黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第21页。商标权的范围仅限于这三个要素结合发挥识别功能而累积的商誉，而不能将单独的商标标志纳入商标权的范围，因为商标保护的是商誉，而不是商标标志本身。[36]参见宋建宝：“论商标权的本质及其异化”，载《知识产权》2011年第1期，第79页。商标标志本身应该属于公共领域，其他的经营者能够自由使用，商标法将商标专用权的控制范围限定于商标性使用行为上，[37]参见冯晓青：“知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究”，载《政法论丛》2019年第3期，第66页。商标权人无权对非商标性的使用行为进行控制。指示性合理使用制度的设立即是为了对商标权的控制范围进行相应的限制，将商标标志的合理使用行为留在公共领域，以让其他社会公众能够正当使用。

另一方面，其他经营者的利益保护亦是《商标法》的重要方面，但目前对经营者利益保障不够，导致利益的天平向商标权人一端倾斜。[38]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第79页。这样导致的后果是，商标权人的利益过度扩张，其凭借商标权阻碍其他竞争者进入市场，最终可能导致市场垄断。[39]参见李雨峰、刁青山：“商标指示性使用研究”，载《法律适用》2012年第11期，第89页。指示性合理使用是其他经营者在经营过程中为客观表明自己销售商品或服务的特性而使用权利人商标标志的行为，这种行为并没有破坏商标权人与商标标志之间建立的联系，应该允许其他经营者使用。如果没有指示性合理使用制度，其他经营者将无法通过合法使用商标标志展开经营、无法在市场中进行竞争，甚至将一直处于侵权的恐慌之中。

在指示性合理使用制度中，商标权人和其他经营者之间存在严重的利益冲突。一方面，商标权作为一种专用权，权利行使直接表现为对从事相关竞争活动的其他经营者的抑制，[40]参见冯晓青：“商标权扩张及其利益平衡机制探讨”，载《思想战线》2006年第2期，第135～136页。商标权人希望控制商品流通的各个环节，保证对市场的掌控，从而保持其商标上所积累的商誉；另一方面，其他经营者希望在商品的销售环节尽可能地向消费者传达更多的商品信息以吸引消费者购买，在此过程中难免涉及到对权利人商标标志的使用。指示性合理使用在实践中可分为两种类型：第一种是为了说明配件或零部件的特点或用途而使用权利人商标标志，比如对商品零部件或配件的说明；第二种是在商标权用尽的情形下，经营者为销售商品而使用权利人商标标识的情形。[41]参见孙建国主编：《2012年上海市第一中级人民法院案例精选》，人民法院出版社2013年版，第417页。这两种情形均反映出商标权人与其他经营者之间的利益冲突。

在第一种情形中，经营者为了销售自己的产品，不可避免地要对自己产品的特性作出说明，例如“本充电线适用于华为手机”，这是在向消费者传达商品的具体信息，而不是在商标法意义上使用他人的商标，对于其他经营者来说是其展开经营活动的必要保障。但对于商标权人来说则意味着替代产品进入了市场，增加了市场竞争，对其本来的产品造成了威胁，所以倾向于通过商标权的扩张将商标的保护延伸至商标标志，禁止他人在商业活动中使用商标标志，表面上是为了杜绝一切混淆可能性的存在，实质上是对社会公共资源的垄断。[42]参见周园：“商标指示性合理使用的法律问题研究——兼评‘FENDI’商标案”，载《学术论坛》2018年第6期，第28页。

在第二种商标权用尽的情形中，产品经过商标权人同意后投放市场，商标权人对该商品的权利穷竭，其他经营者可以从正规途径购入后再进行销售，在此过程中商标仍继续发挥指示商品来源的作用，且不会因为其他经营者销售该商品而发生变化。[43]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2659号民事判决书。但是其他经营者在销售商品的时候为了向消费者传达销售信息、达到营销目的，在销售商品的同时还会涉及到对权利人商标标志的使用，在当今网络购物时代尤为普遍。例如在“以纯系列纠纷案”中，网店的经营者从正当的途径购入以纯服装产品，在淘宝网店中介绍商品信息时使用了“以纯”等字样，则是为了展开正常经营而进行的必要宣传行为。但对于商标权人而言，意味着其对产品的来源控制减弱，尤其是在网店销售的情况下，经营者从经销商处购入正品后销售，在价格上相对于商标权人直营或授权经营的店铺更为便宜，商标权人的金钱利益受到损失，但这并非对商标权的侵害，商标权人却希望通过加强对商标标志的控制，禁止其他经营者在产品之外的其他地方实施任何商标标志使用行为，实际上是为了实现纵向价格控制的目标。在经营者行为会产生一定混淆可能性时，商标权人倾向于杜绝一切混淆可能性的发生，主张将此类行为纳入商标侵权的范围之内；而其他经营者则希望在符合指示性合理使用的构成要件时保有经营宣传的自由，认为其在尽到谨慎的注意义务后，客观上存在的小范围内的混淆可能性是不可避免的，不能不当限缩其他经营者正当经营的空间。

（二）基于消费者利益考量的利益平衡机制

在指示性合理使用制度中平衡商标权人与其他经营者的利益冲突，涉及到商标权行使方式的平衡。[44]参见冯晓青：“知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究 ”，载《中国法学》2007年第1期，第74页。一方面，商标权人行使权利只能在法律赋予的商标权范围之内进行，其他经营者拥有在商标专用权控制范围之外的公共领域内自由使用商标标志的权利；另一方面，商标权人不能扩大商标专用权的范围而限缩公共领域的范围，其他经营者也不得越过公共领域的界限而侵犯他人商标权。但是，商标权人和其他经营者同为市场中的利益主体，在商业竞争中各自追求利益最大化，商标专用权与公共领域之间的界限经常被跨越，一方面表现为其他经营者为了达到营销目的而使用权利人商标标志，行为虽然符合指示性合理使用的构成要件，但因产生了大范围混淆可能性而构成侵权；另一方面表现为商标权人通过商标专用权禁止其他经营者在销售商品时使用自己的商标标志，从而杜绝一切混淆可能性。

商标权人与其他经营者之间利益冲突的调和，需要引入一个评估、平衡双方利益的客观第三方，跳出双方市场竞争的利益拉锯战，在公共利益的视野下寻求问题的解决之道，这也是法院在个案中否定指示性合理使用抗辩时所寻找的实质性理由。在《商标法》中这个客观第三方即为消费者。促进有效竞争和保护消费者都是《商标法》所要实现的公共利益目标，消费者利益是市场竞争所要实现的主要目标。[45]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第346～347页。在商品的流通环节，形成了商标权人、消费者、其他经营者三方利益格局，这三方利益的确保是商标法运行的目的。[46]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第441页。正如冯晓青教授所言：“消费者利益的实现，既是商标权人利益保护的产物，也是竞争性厂商利益保护的产物，损害任何一方的利益，都将直接或间接地损害消费者利益。”[47]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第441页。商标权人与其他经营者之间利益冲突的平衡需要以消费者利益作为最终的评判标准，因为消费者利益是商标法的重要目的。[48]参见王太平：“论商标法中消费者的地位”，载《知识产权》2011年第5期，第44页。一方面，商标权人提供质量稳定的产品、禁止其他经营者使用相同或近似的商标造成消费者混淆，对消费者利益既是最基本也是最重要的保障；另一方面，其他经营者通过发布经营信息与消费者之间进行信息的流动，为消费者提供了广阔的自由选择空间，是信息自由的体现。[49]参见李雨峰、刁青山：“商标指示性使用研究”，载《法律适用》2012年第11期，第89页。但若将利益天平向商标权人一方倾斜，将使得商标权人在推广自己的商品和服务、抵制竞争者的商品和服务的过程中，减少了消费者选择权。[50]参见[英]杰里米·菲利普斯：《商标法实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第159页。对于消费者而言，稳定的质量与广泛的选择都是重要的，只有兼顾两者才能使得消费者利益最大化。

商标权人与其他经营者处于竞争的对立面，商标权人对应着信息的产生，其他经营者对应着信息的流通，基于消费者利益最大化的考量，信息产生、流通最终所产生的价值总和将以消费者利益作为评判的标准。商标权人与其他经营者之间的利益互动对应的是动态的市场竞争过程，调和二者利益冲突的目标是在保障正常竞争秩序的基础上实现社会利益的最大化，亦即对消费者利益的保障与实现。借助消费者利益最大化这个平衡点，可建立商标权人、消费者、其他经营者之间的利益平衡机制，对前文中提到的商标权人与其他经营者之间的利益冲突进行协调。在“请求——抗辩”的诉讼格局中，原告主张存在一定的混淆可能性，被告证明符合指示性合理使用的构成要件，最终行为定性的落脚点在于消费者整体利益最大化的考量，即该种混淆带来的损害将会在多大程度上影响到整个消费者群体的利益。市场中的消费者对商品和商标有一定的辨识能力，在经营者已经按照指示性合理使用的要求谨慎使用权利人商标标志的情况下，绝大多数消费者不会产生混淆，在客观上产生的小范围消费者混淆和误认是难以避免的，因为在市场竞争中，商标除了作为信息传递工具，还作为一种竞争工具，出于市场良性发展和消费者利益保障的考量，一定的搜寻成本是必要的且难以消除的。[51]参见章凯业：“商标保护与市场竞争关系之反思与修正”，载《法学研究》2018年第6期，第92页、104～105页。此时若为了杜绝一切混淆可能性而禁止其他经营者使用，那么商品信息的流动会受到极大的阻碍，消费者的搜寻成本将会大大提高。

四、基于混淆可能性否定指示性合理使用抗辩的考量因素

前文分析指出法院在否定指示性合理使用抗辩时考虑的实质性理由是保障消费者利益，并建立起了商标权人、消费者、其他经营者之间的利益平衡机制，为法院否定指示性合理使用抗辩提供了指导思想。但在个案中该如何运用该利益平衡机制确定混淆可能性范围的大小进而构建起否定指示性合理使用抗辩的例外规则？应明确的是，该范围无法通过构成要件予以确定，需要在个案中综合多因素进行分析认定，通过不同要素的组合去衡量对消费者利益的影响，最终决定是否需要否定被告的指示性合理使用抗辩。

（一）经营者所处的具体行业

一般情形下，其他经营者如果需使用权利人商标标志，根据指示性合理使用的制度内涵，应限制在一定限度内使用，此种限度则应由行业惯例来决定的。[52]参见李春芳、邱翠：“产品系列名称中商标标志的正当性使用”，载《知识产权》2015年第9期，第48页。对于某些特定的行业，例如回收利用市场、产品批发市场等，在其他经营者善意、合理地使用权利人商标标志时，大多数消费者基于对这些行业的基本认知不会将其他经营者与商标权人相联系，也不会对商品或服务的来源产生混淆。即使存在小范围的混淆可能性，客观上既难以避免也未达到侵权判断的混淆可能性标准，因此仍成立指示性合理使用，认可经营者的此种经营方式以保障消费者的利益。

在“多米诺案”中，二审法院即认为“在不直接发生混淆和损害商标功能发挥的情况下，应当合理地给予回收利用行为一定的自由空间……发生商品混淆，并不必然认定为商标侵权行为”，[53]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2659号民事判决书。本案即是关注到了在回收利用这个行业中，绝大多数消费者基于对此行业的基本认知，不会认为二手产品销售者为商标权人或与商标权人有特定联系的人，在其他经营者没有将权利人商标标志作为识别商品来源的情况下，应构成非商标性使用，即使产生了一定的混淆可能性也不属于商标侵权行为，而应该通过《反不正当竞争法》进行规制。又比如在产品批发市场中，由于批发市场这个特定的环境，大多数消费者不会将批发商与商标权人相联系，他们关注的重点在于该经营者传达的正当渠道信息，而这种信息获取目标的实现正需要使用权利人商标标志。

与此同时应注意的是，对于一般的零部件产品行业，行业惯例要求其他经营者在使用权利人商标时采取合理方式避免混淆发生，例如标注“本店销售XXX配件”，如果其他经营者尚未采取此种合理方式，则不符合行业惯例，将会使消费者对商品或服务的来源产生误认，损害消费者的利益，逾越指示性合理使用的界限，法院在个案中将否定指示性合理使用抗辩，认定经营者的行为构成商标侵权。

（二）经营者使用权利人商标标志的方式

通过前文对指示性合理使用的构成要件分析可知，其他经营者在使用商标权人的商标标志时应满足的条件为：主观善意，客观使用行为合理。主观善意又需要基于客观的使用行为进行判断，因此法院判断的核心在于其他经营者使用权利人商标的方式，若其他经营者的行为符合了必要、合理的特征，在客观上仍然存在的小范围混淆可能性是难以避免的，或采取避免此种混淆措施会导致经营者传达商品信息的目的难以实现。从产生混淆的消费者范围考量，此种行为也只会产生小范围的消费者混淆。例如在“金豪杰案”中，[54]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1236号民事判决书。法院判断经营者的使用行为是否会造成大范围消费者混淆，并非由在店招上使用商标标志这一行为单独决定，而是在具体的商业环境下考虑经营者的行为方式是否恰当。若仅对经营者在店招上使用权利人商标标志的行为进行审视，而不结合具体的商业环境判断，很容易使人误认为经营者与商标权人之间有特定关系，此时经营者行为定性就落入了一般的商标侵权判断流程中。[55]参见扬州市中级人民法院（2019）苏10民终902号民事判决书；重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终第1725号民事判决书。本案中经营者在店招上使用权利人商标标志的方式在建材批发市场的环境下是恰当的，大部分消费者此时关注的重心并不在于商品识别的来源为何，而在于通过其他经营者传达的商品信息快速、便捷地购入正品。在此情况下，若仅因为少部分消费者产生的混淆就对其他经营者正当使用商标标志的行为严格禁止，在整体上将会损害消费者利益。这种使用方式在整体上保障了消费者利益的实现，且对于商标权人的商誉并无损害，小范围的混淆可能性是难以避免的，应当允许在此基础上成立指示性合理使用。

（三）权利人商标的知名度

权利人商标的知名度越高，对于其他经营者使用权利人商标标志进行宣传的要求也越高。权利人商标知名度是对其他经营者实际经营行为进行实质判断的重要因素，往往对于辨别那些表面上属于指示性合理使用、实则属于商标性使用的行为具有关键意义。以“东方雨虹案”[56]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终70号民事判决书。为例，指示性合理使用要求使用权利人商标具有合理性，既不能突出使用权利人商标，也要同时使用自己的商标，但是在权利人商标具有较大知名度的时候，反而会让消费者以为该经营者与商标权人之间存在特定关系，这种关联混淆的产生并不是客观上所不能避免的，因此应认为该经营者的行为属于商标侵权行为。又比如在“圣卡罗案”[57]参见广州知识产权法院（2018）粤73民终1511号民事判决书。中，被告通过将自己的商标“SANTACAROLINA”翻译成中文“圣卡罗”使用，而“圣卡罗SANCARO”已取得商标注册且具有较高知名度，被告主张使用“圣卡罗”是指示智利酒厂生产的红酒，但法院认为“SANTACAROLINA”与“圣卡罗”并非一一对应关系，被告的行为已经越过指示性合理使用的界限而构成对原告商标的使用，该种消费者混淆并非是经营者在合理使用商标标志时不可避免的，而是由于商标性使用引起的，因此构成侵权。

在个案中以上三个因素对混淆可能性的容忍程度依次降低。首先，“经营者所处的具体行业”因素对混淆可能性的容忍程度最高，理由在于某些特定行业的发展对经营者利益保障提出了更高的要求。之前指示性合理使用所能适用的领域被限定在零部件、配件等领域，但在近两年的司法实践中，其适用范围有所扩大，典型案例如前述“多米诺案”，体现出对回收利用行业经营者利益的逐渐重视，为了促进这些特定行业的发展，对于混淆可能性的容忍度也更高。其次，“经营者使用权利人商标标志的方式”因素较第一个因素而言，对混淆可能性的容忍度低一些，理由在于经营者使用权利人商标标志的自由仅仅限于善意、合理的使用行为，在没有特定行业考虑因素的情况下，要求尽量将混淆可能性的范围降低，对经营者课以较重的注意义务。最后，“权利人商标的知名度”因素对于混淆可能性的容忍程度是最低的，因为在权利人商标具有很大知名度的情况下，“搭便车”的行为经常发生，对于消费者而言，保障商品信息的准确性具有更高的价值，此时经营者使用权利人商标被课以高度的注意义务。

结 语

正如冯晓青教授所言，知识产权法中的专有权与公共领域逐渐成为两大支撑体系，二者之间的平衡机制构建需要在保护和激励信息产生的基础上，通过权利义务配置突破专有权对信息流动的约束，实现信息的传播和使用。[58]参见冯晓青：“知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究”，载《政法论丛》2019年第3期，第55～58页。在市场中商标权人与其他经营者本身处于竞争的对立面，二者之间存在利益冲突。其他经营者在经营活动中为了向消费者传达信息、达到营销目的，不可避免地需要使用权利人商标标志，这使得商标权人和其他经营者之间的利益冲突激烈化。指示性合理使用司法规则的构建恰好为经营者划定了行为边界，既保障了商标权人的利益，又兼顾了经营者在市场竞争中正当生产经营的利益。

在原被告双方“请求——抗辩”的对立格局下，混淆可能性的存在及范围大小由原告举证，指示性合理使用的抗辩则由被告举证。一般情形下，在被告举证符合指示性合理使用的构成要件下，即使原告举证存在一定范围的混淆可能性，此时仍可成立指示性合理使用。只有当原告举证被告行为会导致较大范围的混淆可能性时，法院才会在进行实质判断后否定指示性合理使用抗辩。法院做出实质判断的出发点是商标权人与其他竞争者之间存在的利益冲突，平衡二者间利益冲突的实质性理由是保障消费者利益：在商标权人、消费者、其他经营者三方利益格局下，将消费者利益作为调和商标权人与其他经营者之间利益冲突的出发点，将商标权人和其他经营者所带来的利益统一于消费者利益，形成一个利益平衡机制。

在此利益平衡机制之下，最终可形成“请求—抗辩-抗辩的例外”的指示性合理使用司法规则：法院需要结合经营者所处的具体行业、使用权利人商标标志的方式、权利人商标的知名度等个案因素，综合考量经营者的行为在整体上对消费者利益的影响，若经营者的行为整体上实现了消费者利益的最大化，即使客观上存在难以避免的小范围的混淆可能性，出于保障商品信息传播、流通的考量，也应当认定成立指示性合理使用；若经营者行为会导致大范围的混淆可能性，整体上使消费者利益受损，法院应适用例外地否定经营者指示性合理使用的抗辩。