论“放管服”改革中食品安全责任险的行政指导法律优化

徐曦昊

自2016年党中央、国务院提出集“简政放权、放管结合，高效服务”三位于一体的“放管服”改革以来，[1]参见宋林霖、何成祥：“优化营商环境视阈下‘放管服’改革的逻辑与推进路径——基于世界银行营商环境指标体系的分析”，载《中国行政管理》2018年第4期，第67～71页。如何在食品安全社会共治的基础上创新行政管理手段，为食品经营活动软环境的质量提升保驾护航，真正实现食品安全领域，国家治理能力、治理体系现代化成为食品安全法治研究亟待回应的核心理论问题。[2]参见王绪：“‘放管服’改革：内涵、重点内容以及深化路径研究”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第80页。食品安全责任保险对发挥社会力量应对系统风险，优化食品经营模式，保障消费者权利具有不可替代的关键作用。[3]参见张开等：“推进食品安全责任保险必要性及其影响因素研究”，载《财经界》2015年第17期，第127页。依照“放管服”改革思路，规划好、执行好、发展好食品安全责任保险，对食品行业经营环境社会风险防控、行政服务优化存在着积极作用。

《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》[4]参见《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》第7条第23款：“积极投保食品安全责任保险。因食品安全问题造成损害的，食品生产经营者要依法承担赔偿责任。推进肉蛋奶和白酒生产企业、集体用餐单位、农村集体聚餐、大宗食品配送单位、中央厨房和配餐单位主动购买食品安全责任保险，有条件的中小企业要积极投保食品安全责任保险，发挥保险的他律作用和风险分担机制。”与《国务院“十三五”国家食品安全规划》[5]参见《国务院“十三五”国家食品安全规划》第8专栏第2款：“扩大食品安全责任保险试点。完善食品安全责任保险政策，充分发挥保险的风险控制和社会管理功能，探索建立行业组织、保险机构、企业、消费者多方参与、互动共赢的激励约束机制和风险防控机制。”均做出了先行先试、推广食品安全责任保险的决策。国家食品安全顶层设计鼓励行政机关指导保险行业与食品经营者，借助食品安全责任保险规避经营风险，提升营商软环境的意图跃然纸上。依托《中国保监会、国务院食品安全委员会办公室、国家食品药品监管总局关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》建立的食品安全责任保险制度试点，主要采用了行政指导制度范式运作食品安全责任险，在范围上覆盖了全国绝大部分省市县区，具有广大的地域影响和制度纵深。[6]经笔者网络检索到规范性法律文件显示，目前实施食品安全责任保险试点省级行政单位有：北京、上海、重庆、广东、浙江、辽宁、山东、内蒙、江苏、山东、广西、湖南、四川、河北、黑龙江、吉林、辽宁、西藏、河南、山西、湖北、江西、安徽、福建，另有云南已经召开了工作座谈会准备全面推进。食品安全责任保险作为公益保险产品会直接影响食品经营管理“放管服”改革的实施质量。食品安全责任保险行政指导工作优化的路径探索，不仅是食品安全社会共治与风险防范的重大举措，更是“放管服”改革背景下，食品行业行政效能简化流程、整塑提升的题中应有之义。

一、我国食品安全责任险的立法选择顺应“放管服”的改革理念

对在《食品安全法》中确立食品安全责任保险制度法律地位这一论断，理论界和实务界已达成一致，但对食品安全责任险应采“强制保险”还是“自愿保险”的立法模式学界了产生较大的争议。前者指食品经营者具有投保食品安全责任保险的法定义务，国家“以立法强制手段大力推动食品安全责任险的发展”；[7]鞠珍艳：“大力发展食品安全责任保险的思考”，载《中国保险》2009年第11期，第35页。后者则允许食品经营者根据自身情况自主选择是否参保，国家以行政指导的方式推进食品安全责任险的建设。[8]参见李新天、印通：“食品安全责任保险二元结构论”，载《政法论丛》2012年第4期，第73页。两种立法模式历史抉择背后反映了食品安全治理“高权监管”和“低权服务”不同的法律进路。立法者历史性地选择了行政指导而非行政执法的模式，为现今食品安全保险治理打下“放管服”改革的制度基础。

（一）我国食品安全责任保险采取“鼓励建立”模式的历史选择过程

2013年10月，前国家食药监总局向国务院提交《中华人民共和国食品安全法（送审稿）》第65条规定：“国家建立食品安全责任强制保险制度。食品生产经营企业应当按照国家有关规定投保食品安全责任强制保险。食品安全责任强制保险具体管理办法由国务院保险监督管理机构会同国务院食品药品监督管理部门制定。”[9]信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2015年版，第438页。法律草案选择了强制规范食品安全责任保险的模式，规定经营者购买食品安全责任险的法律义务，并授权有关国家机构制定行政法规、规章。“命令-服从”的高权模式对国家监管提出了较高的要求，增添了食品行业的营商成本。

2014年7月初，经过全国人大常委会法律工作委员会的修订，全国人大常委会办公厅发布了《食品安全法（修订草案）》（以下简称《草案》），第78条规定：“国家鼓励建立食品安全责任保险制度，支持食品生产经营企业参加食品安全责任保险，具体办法由国务院食品药品监督管理部门会同国务院保险监督管理机构制定。”[10]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国食品安全法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第421页。《草案》将“建立强制保险制度”改成了“鼓励建立”的模式。法律不再对食品生产经营企业苛以保险订立义务，转而赋予了企业参保自由。条款仍然保留授权职能部门制定规范性法律文件的规定。从“放管服”角度考虑，既然给予食品企业参保自由，规范文件制定的授权保留似乎尾大不掉。保留体现了立法者面对管理思维和服务思维两种行政走向的徘徊。如果立法停留在此刻的文本，法律涵摄的范围必然会给行政机关的“命令-服从”模式在授权制定的规范性文件中留有扩张余地，这就会为现今的“放管服”改革留下制度障碍的隐患。

2015年10月1日实施的《食品安全法》在第43条第2款定稿为：“国家鼓励食品生产经营企业参加食品安全责任保险。”言简意赅的规定表示立法从管理行政思维中突围而出，明示赋予了食品经营者的参保自由。“鼓励建立”使国家仅保留对食品企业投保进行行政指导的权能。2018年12月进行的食品安全法第3次修正仍然没有选择建立食品安全保险的立法强制制度。食品安全责任保险采用“国家鼓励，企业采纳”的模式又一次得到了确立。针对“放管服”改革中的保险作用，国务院指示：“2019年底前开展专项行动，规范中小企业强制要求办理的担保、保险等事项，减少融资过程中的附加费用。”[11]参见《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》（国办发〔2019〕39号）。这与2015年以来的《食品安全法》摒弃“命令-服从”，选择“鼓励-采纳”型的立法思路基本保持一致，为食品保险法律治理“放管服”改革打下了良好制度基础。

（二）食品安全责任保险的特征符合“放管服”的改革思路

责任保险指“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险”[12]陈飞：“论我国责任保险立法的完善——以新《保险法》第65条为中心”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第5期，第192页。，责任保险是一种消极财产保险，其所保障的保险标的或者被保险人的损失，表现为被保险人对第三人承担的民事赔偿责任。[13]参见韩长印：“责任保险中的连带责任承担问题——以机动车商业三责险条款为分析样本”，载《中国法学》2015年第2期，第269页。而食品安全责任保险则是指因被保险人生产或销售的食品存在缺陷，导致使用者或第三者人身伤害及财产损失，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险人在约定的保险责任及赔偿限额内予以赔偿的一种保险。[14]参见于海纯：“我国食品安全责任强制保险的法律构造研究”，载《中国法学》2015年第3期，第245页。

建立强制责任保险理由主要是，近年来在我国频发的食品安全事故中，食品经营者往往对造成消费者损失的大规模食品侵权案件无力负担。出于救济消费者的角度，强制食品经营者参保的观点拥趸者众。支持者们认为如果赋予食品经营者参保自由，逐利的目的会掩盖他们对风险的敏感，而风险的外部性的决定了自愿推行缺乏内在动力。目前的中国食品行业以小微企业为主，行业利润普遍较低。一旦实施“食品责任强制保险”企业经营成本上升与经济下行压力同时压迫行业生存空间，对营商环境优化起到严重的负面作用。食品安全责任险强制化后，参照交强险、环强险的运作情况，亏损可能性过高。保险公司为避免违法只能消极应对，降低理赔标准和保险金额，食品安全责任险难以起到预定的社会风险防控之作用。[15]参见卢燕：“构建我国食品安全强制责任保险的现实选择”，载《保险研究》2008年第5期，第97页。

食品安全责任保险纳入强制责任保险的范畴的判断基准仍然是自由价值与秩序价值的权衡。“命令-服从”和“鼓励-采纳”立法模式的选择实质是对这两个法律价值的客观反应。推进国家治理能力和治理体系现代化，就意味着要发挥市场在配置资源中的关键作用。经营者的合法利益和契约自由应该得到充分的保障。只有在特定法律授权的情况下，才能通过强制手段苛加投保义务，在食品营业许可办理中增加投保的要件。食品安全责任保险的社会参与能够刺激市场主体的活力和社会创造力。其次，通过国家公权力体系干预保险的社会供应的前提是社会无法解决，但存在仍显必要的侵权情况，如机动车交通事故责任。突破经营自由将其运作纳入强制责任保险的运作体系必须保持一定的谦抑性。“在我国，食品安全问题更多的不是由于技术层面的原因，而是人为因素造成的。”[16]刘宁、张庆：《透视中国重大食品安全事件》，法律出版社2005年版，第311页。我国的食品问题并非是不可解决的技术问题和制度风险，通过社会共治中针对风险的公共保险产品提供可优化这一问题的解决路径。最后，不同食品行业的责任类型不同，无法全部纳入强制责任保险框架中。针对不同的食品行业，不同的危险程度推出不同的保险产品，如针对初级农产品过错责任的保险、针对城市小微食品经营者的集体投保等。通过“国家鼓励”优化食品安全责任险作为商业风险规避产品的丰富度是直接服务“放管服”大局的重要手段。

通过深化“放管服”改革有效增加公共服务供给是“放管服”改革的关键环节。[17]参见李克强：“推进“放管服”改革优化营商环境”，http://www.scio.gov.cn，最后访问时间：2019年10月31日。多样化、个性化的资源供给不仅适用于产品领域，也同样适用于服务领域。用行政指导开拓、发展食品安全责任保险市场也是造福经营者、消费者，优化营商环境的重大举措。创新“命令-服从”的行政管理体制，鼓励、指导、扶持保险资本托底商事营业，扩大食品安全供给合力在商事自由与公共利益之间进行平衡。提高食品安全责任保险公共服务供给标准，完善食品安全责任保险公共服务的供给体系为食品安全这一关系国计民生的战略领域提供更多、更好可供选择的公共产品是优化营商环境的基本道路。

二、行政指导符合“放管服”改革食品安全责任保险的核心要求

“放管服”改革的核心要求是建立放管结合的服务型政府。切实增强服务意识，尊重人民群众的利益诉求，实现国家治理体系治理能力现代化的关键环节。而行政指导的概念体系恰好符合放管结合的服务型政府的建设要求。[18]参见金世斌：“深化‘放管服’改革推动政府职能转变”，载《江南论坛》2017年第8期，第4页。行政指导是指，行政机关为达成一定行政目的将其具体决定的意思对私人做出表示，不具有法的效果或者拘束力的行为，其表示内容的实现有赖于私人方面任意的合作。实体法上行政指导的规定较多使用“鼓励”“劝告”“建议”“斡旋”等文字表述。行政指导不具有国家强制力属性，手段柔性，特别注重与行政相对人之间的沟通与协调。灵活多元的指导方法能够较为有效的降低行政成本，化解社会矛盾，实现利益均衡。正如莫于川教授所言：“建设服务型政府，行政指导可以作为一个突破口和抓手”。[19]莫于川：“行政民主化与行政指导制度发展——以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索（上）”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期，第1页。

（一）“鼓励——采纳”型食品安全保险立法符合行政指导涵摄范畴

行政指导并没有强制的权能，实体法效果之产生全赖于当事人的同意。它不同于设置权责的行政立法，也不同于具有强制为主的行政执法，更区别于通过合意生效的行政契约。[20]参见廖华：“行政指导的程序规范探讨”，载《四川行政学院学报》2011年第5期，第54页。行政指导本质特征是灵活便宜的效率思维和种类繁多的指导方式，常采用说服、教育、示范、劝告的指导和经费支持、技术帮助的给付手段帮助从业者降低经营成本、增加守法意识，发挥行政功能。

《食品安全法》第42条第2款的规定为食品安全责任保险排除其他行政法律手段，采用行政指导的法律方法奠定了基础。运用文义解释不难发现，国家仅保留了指导、辅助、为食品经营者参保创造条件的权能，不能运用行政立法、行政执法的方式管理该事务。[21]参见孙中艳：“论资源节约型社会中行政指导的运用”，载《中国发展》2010年第1期，第54页。食品经营者参保与否完全有赖于食品经营者是否采纳行政主体的指导意见。在现行政行为框架体系内，行政指导制度是范畴完全符合立法文本法意涵摄的唯一选择。

（二）行政机关应承担推进食品安全责任保险的“放管服”改革的主体责任

法律源于社会，法律义务的产生是社会对于具有法律意义角色相应行为的安排，法律角色只能被发现，不能被创制。[22]参见席书旗：“法律行为概念辨析”，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2008年第1期，第154页。必须明确的是我国现有的食品安全领域风险依然重大，形势依然严峻，这仍然要求行政机关对食品安全责任保险的发展仍然要担负主体责任，不能以柔性的行政指导为借口，曲解“放管服”革命的实践内涵，美其名曰地采用“无为而治、一放到底”的手段。行政机关应该做到“放管结合、以放促管”，完善食品安全责任保险的鼓励引导方式和技术支持手段。进一步变革监管思维，真正做到放权与管理之的有机平衡。面对立法的柔性指导法律授权，各职能部门不应抱残守缺地对旧思维不放手，而是应结合“放管服”改革要求，以食品安全责任险对社会共治协力与商业环境优化为抓手，用好行政指导措施，平衡食品安全风险与营商环境优化，实现行政机关与相对人双赢互动，真正展现“平衡作为现代行政法基本原则的丰富内涵”。[23]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1998年版，第31页。

三、食品安全责任保险行政指导推进“放管服”改革的法律分析

尽管我国的行政指导工作已经取得了一些成功，但是“放管服”背景下如何调整、发展并且设计对接食品安全责任保险规律的行政指导制度，仍需继续推进。客观上说，行政指导作为新型行政方式是行政改革创新中出现的新事物，存在着原则松散、制度缺失等问题，仍需要通过深入的法律分析将其纳入法治轨道。

（一）明确行政指导中食品安全责任保险的基本原则

行政指导行为是现代市场经济和民主法治不断发展的新产物。在食品安全社会共治的背景下，考虑到目前我国尚没有行政指导的明确程序规定，推进食品安全责任保险行政指导的工作就必须先明确行政指导的基本原则。利用原则来指导和规范下文所提到的食品安全责任保险的具体指导工作措施才能扬长避短，最大程度地发挥保险的社会风险规避作用，以服务社会发展，实现食品安全社会共治。[24]参见马英娟、刘振宇：“食品安全社会共治中的责任分野”，载《行政法学研究》2016年第6期，第15～16页。

1.依法行政原则

依法行政原则，即行政机关应当在法定职责职能范围内实施行政指导；所实施的指导行为，不应违背法律精神、原则规定或者国家相关政策。[25]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第83页。前一句主要指在行政活动中不允许违反现存的法律直接规定的法律优位。后一句则是指进行行政活动必须要有法律规定明确授权的法律保留。有观点认为因为行政指导本身“并不能产生法的拘束力，不服从行政指导也没有什么不利的地方”。[26][日]藤田宙靖：《日本行政法入门》，杨桐译，中国法制出版社2012年版，第112页。行政指导只需遵守法律优位即可，不需要遵守法律保留。但现实中行政指导往往具有强烈的行政性质，对相对人的指导很容易转化为变相的行政处分。如不规定法律保留原则，明确只有在法律职权授予的范围内方可指导，则灵活的行政指导行为会转化为得不偿失的恣意暴政。《食品安全法》明示国家可以对行政相对人投保进行“鼓励”是食品安全责任保险行政指导展开的基础条件。[27]参见霍敬裕、唐海燕：“食品安全责任保险中的行政指导研究”，载《食品科学》2016年第15期，第281页。对食品安全责任保险的指导必须遵守行政程序、行政组织的一般规定。指导领域与行政职权必须重合，越权指导、无权指导均应被禁止。

2.相对人自愿原则

行政机关实施行政指导要充分尊重行政相对人的自主选择，通过综合指导说理，谋求行政相对人同意或协力，有效地实现一定行政目的。[28]参见莫于川教授课题组起草的《重庆市政府规章〈行政指导实施办法（示范文本）专家建议稿〉（中国人民大学方案）》第1页。行政机关不得强制或者变相强制相对人接受行政指导购买食品安全责任险，不得因相对人拒绝接受行政指导而采取不利措施。行政机关可以拥有指导的自由，而相对人拥有不服从的自由是行政指导的本质要求。实践中行政机关容易出现高权行政思维扩张，不尊重相对人指导接受自由的情况，如长沙市食品安全责任保险试点工作方案中明确“确保试点参保对象，应保皆保”。既然是行政指导下的保险试点，行政行为就没有公定力、强制力，相对人无“应保”之义务。法理上并不存在应保的权力实施对象，行政机关更不能以行政命令的形式推行食品安全责任保险，伤损行政指导的鼓励属性与制度生命。

3.信赖保护原则

行政指导的过程中必须遵守信用，形成可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等不得随意改变，不得损害相对人合法权益。[29]参见杨世增：“政府在行政指导中的信赖责任”，载《云南警官学院学报》2011年第4期，第118页。行政机关在食品安全责任保险的指导中如果公开发布公文或者单独做出书面承诺的形式对食品经营者做出了行政指导，其内容具有行政行为自缚力，行政机关得受其约束。行政机关在其后的行政行为中需要遵循该行政指导所确立的权利义务格局，切不可认为行政指导并非行政行为，没有不可变更力。信赖保护的法律意义在于保护可预期的法律安定性，这对于“放管服”背景下的社会信用建设具有引导作用。

（二）食品安全责任保险行政指导的实施模式探究

鉴于我国尚未出台《行政程序法》，行政指导尚没有在国家层面，由法律、行政法规对其实施主体、实施方式、救济途径进行统一规定。《食品安全法》第42条第2款对国家关于食品安全责任保险行政指导的直接授权很可能因缺乏实施途径而流于形式。[30]参见陈佳维、吴鹏：“食品安全责任保险制度研究”，载《食品科学》2014年第7期，第315页。对食品安全责任保险行政指导的制度设计需要把握食品安全领域和保险行业管理的复合特征。蕴含行政法基础原理，由主体、行政行为、救济渠道构成的法律框架是食品安全责任保险行政指导加以展开的主要抓手。

1.食品安全责任保险行政指导实施主体具有复合化的特征

行政行为的主体一般具有单一性，以避免职权重叠、推诿塞责的行政弊端。我国国家机构大部制改革与党政合署办公的改革方向也侧面说明了集中事权于一体，减少事务层级以增强行政能力的重要性。但对具有特殊性的、关涉广泛的宏观行政事项，出于行政效能的考虑，行政机构改革也不断出现了囊括多个行政部门议事协调机构，如国家食品安全委员会、国防动员委员会等。食品安全责任保险不仅关乎食品科学，也具有保险金融管理的特性。在保单设计、保费安排、理赔手段等保险专业领域，银行业保险业监督管理委员会（以下简称“银保监会”）才是保险行业行政指导的适格机关，而并非市场监督管理部门。国家食品安全委员会作为国家食品安全治理的统一协调机构其成员并不包括银保监会。[31]参见《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知（国发〔2010〕6号）》：国务院食品安全委员会的组成包括国务院副总理、副秘书长、发改委、科技部、工信部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局、粮食局、食药监局。现有食品安全委员会制度并不能在主体上实现对食品安全责任保险领域行政指导的完全适格。考虑到保险领域保险与食品安全管理的复合趋势，实施行政指导的过程中有必要实现行政主体的二次耦合。[32]参见袁雪、孙春伟：“论我国食品安全责任保险制度的构建”，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2016年第1期，第73～74页。

从食品安全社会共治的背景出发，针对复合领域的特殊组织形态，将银保监会和其他食品安全有关的社会组织纳入食品安全委员会或许是一劳永逸的体制解决方案，但行政机构调整所需要的审批层级多、制度成本高，并不适应食品安全责任保险领域风险易发高发、制度亟待完善的现状。食品安全责任保险行政指导的实施主体应该采用总体协调、分工协作的方法进行制度安排。各地各级的食品安全委员仍可以扮演总体协调的职责，可考虑成立食品安全保险推进小组或食品安全社会共治推进委员会等临时性机构，将本级银保监和其他有必要但不在原国家食品安全委员会组织架构中的行政职权部门、甚至是社会组织、行业协会纳入总体协调的体制之中，充分发挥行政指导的在社会共治中的组织作用。市场监督管理局则应发挥针对保险人即食品经营者的行政指导主体责任。银保监会则应通过分析食品安全责任保险的设置条件，保险从业者提供保费计算、保险产品设计等方面，着重发挥在保险专业领域的行政指导主体地位。总体协调、分工合作的行政指导主体构建是食品安全多元集成、社会共治的主要进路，也是“放管服”改革中行政效能革命、高效便民原则的必然要求。

2.食品安全责任保险行政指导实施的具体内容具有针对性、专业性

首先，按照行政行为理论对于行政指导实施的具体划分，食品安全责任保险行政指导应分为抽象行政指导和具体行政指导两个侧面来进行分析。[33]参见陈琪：“法制政府的行政指导基本问题探析”，载《行政论坛》2006年第4期，第53页。本领域的抽象行政指导指的是可以反复针对不特定人产生指导作用，由行政指导有权机关在食品安全责任保险范围内所制定的试点计划、公开的推进方案，发布的信息通告等行政行为。在食品安全保险领域的抽象行政指导从国家层面顶层设计到各地方的试点计划均对制度完善提出了指导意见。指导主体应该按照文件精神和方案要求严格执行，推进食品安全责任保险的制度建设，如《国务院“十三五”国家食品安全规划》。

其次，具体行政指导行为指的是对特定行政相对人采取指导性方式使其能够自愿按照行政机关指出的路径或符合行政管理目标的方式做出法律行为，这包括了辅导性、劝阻性、警告性、协商性等多种属性的行政指导方式。[34]参见莫于川：《行政指导与建设服务型政府——中国的行政指导理论发展于实践探索》，中国人民大学出版社2015年版，第312页。具体行政指导的方式是行政指导主体面对相对人而采取的具体行政措施。分析好、设计好、调整好具体行政指导行为，对食品安全责任保险发挥规避社会风险，促进社会共治，推进“放管服”改革具有关键支撑作用。

（1）对投保人的行政指导

首先，对于尚未投保的食品经营者，应该采取引导、宣传、辅助的行政指导模式，就关键的特定相对人，如幼儿园、校园食品承包单位、转基因食品承包单位采取政策宣讲，利弊告知的方式，使其对食品安全责任保险的政策导向、保险条款、赔付方式有较为充分的了解，鼓励其自愿按照行政机关的指导投保食品安全责任险。其次，对曾发生食品安全纠纷，存在较高食品安全潜在风险的食品经营者，可采用提点、告知、提醒的方式进行行政指导。可采用“行政提示书”的方式，就食品安全巡查历史数据，定位高风险单位，“发布食品安全风险行政提示”。[35]徐信贵：“食品安全风险警示的行政法问题”，载《重庆理工大学学报（社会科学版）》2014年第6期，第52页。行政主体作出的该风险提示书应提醒行政相对人曾发生的食品安全风险，建议其采用投保的模式分担侵权责任风险。通知书可以食品安全责任保险的解释、推介作为附件供相对人参考。最后，对已经投保的食品经营者采用劝告、诫勉、警告的行政指导方式。保险界对侵权责任保险会产生道德风险的结论已经有所共识，即保险人投保以后的松弛心理状态会导致食品品质的下降。市场监督管理部门对已经投保的食品经营者的出险情况，必须继续及时跟踪信息，对经营者提供安全警示，避免食品经营者产生“一保永逸”[36]霍敬裕、唐海燕：“食品安全责任保险中的行政指导研究”，载《食品科学》2016年第15期，第281页。的心理而麻痹大意。

（2）对保险人的行政指导

第一，食品安全责任保险是公共利益导向的保险类型。公共利益决定了以营利目的的保险公司对此类政策导向强、盈利能力弱的保险产品运作缺乏兴趣，间接导致食品安全责任保险的发展水平较低的现状。银保监会有必要根据职能，通过建议、辅助、宣讲的行政指导，为企业积极提供食品行业的产业信息，强化保险企业的社会服务意识，寻找并鼓励承保理赔服务优质，机构覆盖率高，具有相关承保经验的保险企业参与食品安全责任保险的承保。第二，从业务角度的行政指导出发，银保监会应组织专业人员对保险产品设计，尤其是赔付额度、保险合同条款、免赔事项等关键因素进行研究。银保监会依据专业研究的结果，对保险从业者的保单、赔付周期等设计进行辅导。一方面，行政指导要保证消费者能够依据保险及时获得赔付，另一方面也要保证保险从业者有资金能力长期、稳定地运营食品安全责任保险项目，这都有赖于银保监会依据保险行业规律对保险从业人员做出的专业辅导。侵权责任保险作为规避社会风险，实现社会共治的重要手段，其运作稳定性和能力发挥度都取决于长期科学可持续运作模式。根据法律保留，法律未规定情况下，职权部门不能干预保险公司的保险商事自由。行政指导的柔性方式可以引导保险业承担社会责任，参与社会共治，分化社会风险，切实为食品安全长治久安保驾护航。

（三）完善食品安全责任保险行政指导的法律救济方式

没有救济的权利就不是权利，食品安全行政指导法律制度也是如此。整个食品安全责任保险行政指导基准点就是恣意的防止和相对人意思自治的保护。因此基本原则中设置了自愿原则和信赖保护原则，但这仍不足以防止行政机关有利用行政权力，异化行政指导，逼迫相对人参与保险的可能。推进真正的食品安全责任保险制度的“放管服”改革必须要设置权力溢出的救济措施。救济措施应该从行政和司法两个方面加以制定。

一方面行政指导的监督救济应从行政机关内部进行保障。行政机关应当建立健全对于行政指导的监督制度，及时纠正违法和不当的行政指导行为。监督机构要积极听取相对人对于行政指导的申诉，仔细区分行政指导是否已经异化为行政强制。该监督机构可以由同级的食品安全委员会协同银保监会来设置，对食品安全责任保险行政指导实施中出现的问题、过失、错误，接受食品经营者和保险从业者的举报并及时进行督察。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条，“行政指导行为”被排除在了行政诉讼的审查范围中。虽然行政诉讼不接受对行政指导的审查。但如果行政指导已经以行政命令的形式强制相对人参与保险，其本身已经异化为行政执法行为，相对人当然地可以根据《行政诉讼法》进行复议和诉讼。针对食品安全领域行政指导异化为行政命令、行政处罚或处理、行政合同等其他行政行为的现象，行政诉讼法应该应予以充分地关注与制约。[37]参见王青斌：“行政指导的异化及其救济”，载《甘肃行政学院学报》2001年第2期，第37页。

结 语

“民以食为天，食以安为先，安以法为纲”。食品安全对于国家平稳运行、社会有序发展起到了基础而全面的战略保障作用，是我国公民生命健康的第一道防线。食品安全作为直接影响公民生命健康权实现的关键环节，是我国宪法规定的公民一切基本权利实现的前提条件。[38]参见曲相霏：“食品安全保障的国家责任”，载《中国宪法年刊》2010年第00期，第81页。自2009年《食品安全法》制定以来，让每一个人享有健康、充分的食品安全资源，是日渐完善的食品安全法律体系的最根本的追求。为了追求“舌尖上的安全”，党中央、国务院在2019年5月9日发布了《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》，将“让老百姓吃得放心”定义为“关系人民群众身体健康和生命安全，关系中华民族未来”的重要举措。人民群众能充分地享有食品安全是衡量我国治理能力、治理体系现代化的重要指标之一。如何在“放管服”改革中，充分利用食品安全责任保险的独到作用，实现制度效益最优化，这一目标的实现还任重道远。在2020年1月1日实施的《国务院优化营商环境条例》“监管执法”章节第59条中，“行政指导”的法律手段被明确定义为对市场主体正常生产经营活动影响较小的行政行为，这对于持续推进“放管服”改革，切实优化营商环境具有重要的正面指引作用。在食品安全行政管理中，推动行政指导在食品安全责任保险领域发挥更大的正向作用，是切实减低行政成本、消除制度障碍、增大市场活力的重大举措。在“放管服”改革不断深化“简政放权、放管结合、优化服务”的时代背景下，食品安全责任保险行政指导制度应作为引入社会资源、激发食品安全社会共治潜力的重要抓手加以把握。