疫情背景下妨害公务行为的行刑衔接问题研究 ——以“暴力、威胁”之行为方式为视角切入

许桂敏，张转

(郑州大学法学院，河南 郑州 430001)

新冠疫情以其灾难性和影响广泛性迫使各地纷纷启动应急管理机制。在应急管理的紧急状态下，各地快速反应，以居住地为单元进行封闭式管理。效率成为抗击疫情的首要追求目标，稳定社会秩序成为抗击疫情的社会治理前提。刑法以其严厉性在此次国家治理能力现代化的检验中发挥了重要作用，但刑法反应的敏感导致刑事治理体系中出现了国家刑罚权扩张和个人行为自由限缩的不平衡局面。如最高司法机关以司法解释的形式确立了“从速、从快、从严、从重”的刑事处理原则指导各地司法实务。妨害公务罪呈现出扩大化适用的可能，部分行为的认定忽略了《刑法》第13条“但书”的出罪提醒与“罪刑法定原则”的实质要求，缺乏妥当性。从一定角度而言，紧急事件法律适用的处理彰显国家治理水平和治理能力。疫情防控中刑事治理的现实，与我国治理能力现代化的要求还有一定距离。[1]

《刑法》第277条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”《治安管理处罚法》第50条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……”从法律条文上看，《治安管理处罚法》第50条第2款与《刑法》第277条第1款形成前置法与最后法的关系，从而完成对不同程度的同类型行为的立体化严密规制，即以“暴力、威胁”方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，由刑法进行规制，除此之外的行为由行政法规制。然而，以“暴力、威胁”为规范的构成要件要素，导致具体案件中的各类行为认定呈现模糊性，刑法与行政法之间形成灰色地带。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。[2]从这一对范畴来看，应当以法益为指导，探明妨害公务罪的犯罪形态，对“暴力、威胁”这一规范要素进行实质解释，梳理出妨害公务罪的入罪标准，方能厘清行刑界限，发挥《治安管理处罚法》第50条第2款的前置法过滤机能，保持刑法罪名适用的合目的性。

一、正本清源：妨害公务罪法益的探寻

不可否认，疫情背景下社会秩序的维护要求使刑法出现了过激反应。对妨害公务行为在构成要件的解释上进行较大限度的扩大，进而将更多扰乱社会秩序但法益侵害轻微的行为认定为犯罪，是形式入罪的典型表现。归根结底，妨害公务罪可以被扩大适用的原因在于法益概念的阙如。法益概念存在的意义在于，为构成要件提供解释向度，划定构成要件要素的语词范围，使构成要件要素的语义范围既不至于过度扩大，也不至于过分限缩。抛弃了罪名的保护法益，便会导致入罪的恣意性。因此，探寻妨害公务罪的保护法益是合理划定本罪界限的关键。

(一)复杂客体论之批判

法益是指值得刑法保护的利益。刑法中每个罪名都有独立的保护法益，但并未在条文中显示，而是根据刑法的目的推导出来的。对于妨害公务罪保护的法益，目前学界主要有三种观点：第一种观点认为，妨害公务罪的客体是复杂客体，主要客体为国家对于社会的正常管理秩序，次要客体为公务人员的人身权利。[3]第二种观点认为，本罪的法益为“公务活动”。[4]第三种观点认为，本罪的法益是国家作用，不是一般的社会秩序，也不是公务员的人身权利本身。[5]

第一种观点的复杂客体论混淆了行为对象与保护法益的关系。行为对象与保护法益存在重叠交叉的关系，既有重合部分，也有分离部分。易言之，任何犯罪行为都会指向一定的对象，但并不意味着行为对象等同于保护法益。比如，非法持有枪支弹药罪的行为对象是枪支、弹药，但此罪的保护法益是国家对于枪支弹药的管理秩序。同样，妨害公务罪必然要指向一定的犯罪对象，即暴力、威胁的对象是依法执行公务人员的人身权利，但公务人员的人身权利并非本罪的保护法益。理由有二：第一，实践中，对于妨害公务罪造成公务人员轻伤及以上伤害的，按照想象竞合犯择一重罪处罚。可见，单纯认定为妨害公务罪并不能完全评价伤害行为与妨害公务行为，需要分别评价为故意伤害罪与妨害公务罪，即一行为触犯两罪，尔后择一重罪处罚，进而对于侵害两种法益的行为进行了完全的刑法评价。从此种处理方法反向考察可知，妨害公务罪的法益并不包含公务人员的人身权利，否则，对于此种情形评价为一罪即可，实无必要将其评价为两罪，正是由于单纯评价为一罪无法明示刑法对公务人员人身权利的保护，方才运用想象竞合的方式对犯罪行为进行完全评价。第二，妨害公务罪并未规定结果加重犯，基于结果加重犯的法定性，当妨害公务行为导致公务人员轻伤及以上伤害时，不能运用结果加重犯原理进行处罚；若能够运用结果加重犯原理进行处罚，也能推导出本罪的法益包含公务人员的人身权利，但立法并未规定本罪的结果加重犯，亦即本罪的保护法益应为单一法益，并非包含两种法益的复杂法益。

(二)隔离层法益论的运用

笔者认为，第二种观点与第三种观点以隔离层法益理论统一起来，能够完整展示出本罪的保护法益——“公务行为的正常行使”。某类犯罪为了侵犯更大法益，往往较大盖然性地侵犯前置法益；立法者为保护较大法益，防止发生更大法益侵害结果的出现，将前置法益的侵害行为规定为犯罪，此类法益被称为隔离层法益，其背后的法益被称为保护层法益。如非法侵入住宅罪保护的法益是公民住宅的安宁权，公民的住宅是公民安全最后的庇护港湾，一旦住宅被侵犯，公民在住宅内的人身、财产权利将会陷入无助的境地，即公民的人身、财产权利较大盖然性地被侵犯。因此，公民住宅的安宁权是隔离层法益，其背后的保护层法益是公民的人身、财产权利。

具体到本文，妨害公务罪的保护法益应当是公务行为的正常行使，其背后的保护层法益应当是国家作用(权威)的维护。国家作用(权威)的发挥体现在社会运行的各个具体层面，最基本的表现为：国家机关工作人员代表国家行使公权力，公民对依法行使公务的行为具有配合义务；这也是国家各项职能得以发挥、社会得以正常运转、国家权威得以维护的必然要求。“国家权威的维护——公民配合义务的履行”这一对范畴需要国家强制力作后盾，渗透到社会运转的最基本环节，即保证依法的公务行为的正常行使。可见，本罪的法益是隔离层法益，其背后的保护法益是国家作用(权威)的维护。通过对“公务行为的正常行使”法益化保护，进而保护“国家作用(权威)”这一法益，可形象为“公务行为的正常行使——国家作用(权威)的维护”。

立法者在立法时不可能脱离实践中发生的侵害法益的案件，而是对实践中发生的案件进行一定程度的抽象，将严重侵害法益的行为规定为犯罪，轻微侵害法益的行为划归行政法等部门法处理。质言之，只有具有社会该当性的法益侵害行为才值得刑法规制。其实，无论是何种形式的拒绝履行配合义务都是对“公务行为正常行使”法益的侵害，但不同方式对法益的侵害程度不同。单纯阻碍公务人员依法执行职务的方式，显示出行为人对背后保护层法益(国家权威)的轻视，而以“暴力、威胁”方式阻碍公务人员依法执行职务的行为，显示出对保护层法益的蔑视；二者的违法态度存在质的区别，前者对法益的侵害程度较轻，缺乏社会该当性，而后者则对法益侵害程度较重，具有严重的社会危害性，因此前者由行政法进行规制，后者由刑法进行规制。

(三) 具体的危险犯与抽象的危险犯

如上文所述，妨害公务罪的保护法益为依法的公务行为的正常行使。但此种法益与故意伤害罪等可测量的法益不同，由于其不可观测性，导致其法益侵害的标准不明，进而导致对本罪的犯罪形态的不同争论，即具体危险犯与抽象危险犯的争论。对本罪犯罪形态认定的不同，影响本罪犯罪界限的划定，因此需要予以明晰。

笔者认为，本罪应当为具体的危险犯而不是抽象的危险犯。抽象的危险犯是立法者在立法层面对侵害法益行为的抽象与推定，即只要发生了法定的犯罪行为，便达到了法益的侵害程度，体现出对法秩序的背叛态度，具备了社会该当性，并不需要实际上对法益产生定量的危险。如危险驾驶罪便是抽象危险犯。具体的危险犯的判断并没有统一的标准，需要根据案发时的各种具体情形，深入了解案件细节之后，作综合、具体的判断，以探析其危险性是否具备法益的侵犯性。而妨害公务罪中虽然以“暴力、威胁”两种行为方式对此罪进行构成要件的定型，但并不意味着只要以“暴力、威胁”的方式阻碍公务人员便构成此罪，因为“暴力、威胁”是规范的构成要件要素，其内涵和外延具有因人而异的弹性范围，如“暴力”是否包括对物暴力，简单推搡是否属于“暴力”，何谓“威胁”，言语辱骂是否属于“威胁”……如此诸多问题需要厘清。

抽象危险犯要求在立法层面进行推定，其规定具有明确性，如行政犯是典型的抽象危险犯，只要行为人违反了空白罪状的指示性条款，即认定为犯罪。换言之，抽象危险犯的条文表述具有明确性，一般不需要进行构成要件要素的解释。而本罪则恰恰相反，从以上的不明确性可以看出，“暴力、威胁”并不具有抽象危险犯的构成要件定型性。相反，这两个构成要素表明本罪为具体的危险犯；当行为人对公务人员的职务行为并未积极配合，而是消极阻碍或积极阻碍时，要根据其具体行为方式来认定是否属于“暴力、威胁”，探明其行为方式对法益的背反态度，进而判断其是造成法益侵害的危险。也就是说，对于本罪的认定要结合案件的具体情况，才能决定是否将行为人的行为认定为“暴力、威胁”，这体现出具体危险犯的显著特征。若简单以“暴力、威胁”这两种封闭的行为方式为根据认定本罪为抽象的危险犯，则或不当地扩大刑法的处罚范围，挤压行政法存活空间；或不当地缩小刑法的适用范围，使刑法沦为行政法的附庸。

二、实质解释：法益指导下规范要素涵摄范围的厘定

当各层级社会治理资源都投向抗击疫情一线时，后方维护社会秩序的资源必然紧张。因此，刑法的一般预防功能凸显出来，即通过个案的严厉处理威慑潜在犯罪人，使潜在犯罪人静置。但刑事治理的反应过于敏感，使部分行为的认定背反了罪刑法定的实质要求，即刑法只处罚社会危害性严重的行为。刑罚权需要平衡好国家权力与公民自由等权利。[6]形式入罪的破题之处在于，以法益为指导，对构成要件进行实质解释，建构形式入罪与实质出罪的二元检视模式。

(一)“暴力、威胁”的解释标准

规范的构成要件要素是指，需要法官进行精神上的理解才能正确认定的构成要件要素，其对应的是记叙的构成要件要素，即不需要进行过多解释，如对数词：“一、二”的理解不存在分歧。“暴力、威胁”属于规范的构成要件要素，不同人对于“暴力、威胁”存在不同的认识，对于“暴力、威胁”的方式和程度也存在不同的认识，需要法官结合社会一般认知和法学知识进行精神上的理解和价值判断。没有目的的解释是盲目的，没有方法的解释是苍白的。对于“暴力、威胁”这一规范的构成要件要素应当以何种方法、何种目的进行解释，是本罪范围划定的关键。

对于规范的构成要件要素，必须以特定的违法性为导向进行判断[7]。笔者对此持实质解释的立场，即以法益为指导，对构成要件要素作合法益保护目的的解释。文字一旦脱离立法者的笔尖，便具有了独立的品格，否则，语法、标点符号、篇章的存在便毫无意义。反过来说，字以句为目的，句以段为归宿，因此，对于法条中的构成要素的解释要以法条的目的为解释目标，具体到刑法条文中，便是刑法条文的目的——保护法益，这是规范构成要件要素解释的唯一标准。解释目标确立后，在解释技巧的运用上，应当排除类推解释的运用。规范要素都具有自己的语义核心和涵摄范围，紧扣语义核心的平义解释固然准确，但刑法不可能只在语义核心层面进行解释，况且，语义的真正核心意义也难以被准确认定。因此，各种被允许的刑法解释技巧都是以语词通俗核心含义为圆心，向四周扩展性地运用，离圆心越远的含义越偏离语词的真实含义，直到超过公民的预期可能性，此时，就是类推解释。需要注意的是，只要未超过公民预期可能性，在语词的涵摄范围内，都是被刑法解释所承认的合理解释技巧的运用。

妨害公务罪是以“公务行为的正常行使”为保护法益的具体危险犯，只有当行为人的行为产生了公务行为无法正常行使的具体危险时才侵害本罪的法益，具备了社会该当性。对于行为的定性要以“暴力、威胁”的核心含义为核心“画圆”，在圆周范围内比照行为的存在空间。若其行为侵害了本罪的保护法益，便通过解释技巧在语义的涵摄范围内进行探寻。探寻成功之后，才存在入罪的可能性。否则，只能进行出罪处理。此处，兹举两例实证此标准。例1：一位80多岁的老人笨拙地挥舞拐杖阻碍城管人员执法，是否构成妨害公务罪？例2：酒驾司机摔毁交警的酒驾检测设备，是否构成妨害公务罪？对以上两个例子，应当以妨害公务罪的保护法益为指导，结合案件具体情况判断是否对保护法益产生具体的危险性。例1的老人虽然挥舞拐杖“击打”执法人员，但其行为根本无法对公务行为的正常执行产生具体的危险，只要执法人员稍微动作，便可以瞬间将其制服，此时，应当对“暴力”作限缩解释，不将其“挥舞拐杖”的行为认定为通常意义上的“暴力”，只能将其理解为阻碍执法的普通动作；若将该行为认定为“暴力”，恐怕该案的执法人员都难以认同。因此，不应将其认定为妨害公务罪，此种处理结果也符合公众的道德认同感；例2中的酒驾司机摔毁酒精测试设备，使交警无法对其本人及接续车辆司机进行酒精测试，对公务行为的正常履行产生了具体危险，对此，应当对“暴力”作扩大解释，即扩大到“对物的暴力”。值得注意的是，扩张解释不是随意扩张而不受限制的，相反，其扩张程度不能超出法律规定用语可能的文义范围。[8]

可见，对“暴力、威胁”这一规范构成要素的解释应当结合案件的具体情形，根据其妨害公务行为是否对保护法益产生具体的危险性，运用扩大解释或限缩解释等解释技巧进行合理解释。如此，能够将未产生具体危险的妨害公务行为转由行政处罚法进行处理，进而合理划定妨害公务罪的范围。

(二) 形式入罪与实质出罪

在疫情背景下，妨害公务罪的扩大适用极易扩大国家刑罚权，限制公民自由，即为维护特定时期的社会秩序，牺牲公民的自由。基于此，应当坚持形式入罪与实质出罪的双重检视机制，发挥形式入罪的规制机能，畅通出罪路径。诚如刘艳红教授所言：“应当确立犯罪概念之出罪功能对犯罪构成解释的绝对地位，彰显人权。”[9]若单纯放开入罪阀门，封堵出罪路径，则会不当地扩大处罚范围，挤压行政前置法的单维面向空间。

立法者在立法时从实际发生的案件中抽象出危害行为的共性，通过各构成要件要素定型危害行为，因此，构成要件具有违法的推定机能。妨害公务罪的认定中，应当首先在构成要件阶层判断危害行为是否具备构成要件符合性。这一判断过程是将具体案件中行为人的行为与构成要件进行对照，检视行为是否符合构成要件，将不具备构成要件符合性的行为排除在本罪之外，不必进入下一判断环节；具备构成要件符合性的行为具备了推定的违法性，可进行形式入罪。需要注意的是，形式入罪只意味着危害行为具备了推定的违法性，并不代表其具备实质的违法性，因此，需递进到下一阶段，判断其是否具备实质的违法性。

妨害公务行为具备了构成要件符合性之后，应当结合具体的“妨害行为”的情形，对其中的规范构成要素进行实质解释。以“公务的正常执行”这一保护法益为指导，判断其“妨害公务行为”是否产生了阻碍公务行为正常执行的具体危险。根据一般人的正常认知，若一般人都可以感知到因为行为人的危害行为可能致使公务行为无法正常执行，则应当认为危害行为产生了具体危险，此时“妨害公务行为”实质出罪不能，便具备了形式与实质的违法性，可认定为妨害公务罪；若一般人都认为行为人的行为不可能阻碍公务行为的正常执行，则“妨害行为”未对该法益产生具体危险，应当进行实质出罪处理，将该行为纳入《治安管理处罚法》的检视视野。

三、 法治合力：行刑界限明晰后的良性互动

重大突发性公共卫生事件中，偏爱刑法的社会秩序调控功能并非善治之举，事态的紧急性也并非行政法和刑法扩张适用的理由。刑法在紧急事态下的易动，会激化社会矛盾，使民众丧失对刑法的敬畏之心。疫情防控是对公共卫生应急管理体系的一次挑战，更是对国家治理体系和治理能力的一次考验。[10]因此，应当避免刑法的工具化，正视刑事治理能力的不足，转变治理理念，合理配置治理方式。我国的处罚体系由刑事处罚体系和行政处罚体系共同构成。[11]合理的做法是保持刑法站位的最后性，前置行政法的社会秩序管控机能，如此能够形成梯次应急管理机制，产生法治合力。

(一) 行政法的兜底性

在严密编织的法网中，每个犯罪行为都可以在行政法中找到对应的前置条款，最直观的表现为从低位阶到高位阶惩罚方式的递进。同一不法行为在刑法与行政法之间是非此即彼的关系，若对该不法行为进行出罪处理，则纳入行政法的检视范围，也即行政法对不法行为负担兜底性作用。

妨害公务罪的行政法前置条款为《治安管理处罚法》第50条第2款，该条款并未限定以何种方式阻碍公务人员依法执行职务，与妨害公务罪构成要件限定的“暴力、威胁”之行为方式相比，其行为方式显示出宽泛性，即无论民众采取何种方式阻碍依法执行职务，都触犯《治安管理处罚法》第50条第2款。虽然该条款能够过滤掉明显不符合本罪构成要件的犯罪行为，但二者的界限并不能以该条款为依据划定。因为犯罪是更严重的违法，只要是犯罪行为，则必然在更宽泛的行政法处罚范围内。若以该条款为依据划定处罚范围，则由于该条款囊括以所有方式阻碍依法执行职务，使用“暴力、威胁”方式阻碍依法执行职务的行为也自然在其规制范围内，导致犯罪行为被不当过滤掉。这一最终的逻辑结果是架空妨害公务罪，使妨害公务罪无适用空间。

鉴于该条款的兜底性，应当以妨害公务罪这一罪名为依据划定行刑界限，采用形式上“高位阶—低位阶”的方式判断，也可表述为“犯罪—违法”的降序判断模式。由于妨害公务行为在刑法与行政法之间非此即彼的选择关系，廓清了刑法的边界，行政法的边界自然明晰。因此，对于妨害公务行为应当先进行刑法意义上的判断，在构成要件符合性层面进行形式入罪。若这个阶段形式入罪不能，不具备构成要件的符合性，则降到低位阶的行政违法层面进行违法性检视；若形式入罪顺利，则以法益为主导对犯罪构成要件进行实质解释，进行实质出罪；若实质出罪顺畅，则落到行政违法层面进行违法判断；若实质出罪不能，则认定为妨害公务罪。

应当按照上文所述的路径对行刑界限进行划定，廓清妨害公务罪的边界，边界之外的阶梯下是《治安管理处罚法》第50条第2款的规制领域。界限的明晰是部门法之间发挥法治合力的逻辑前提，以妨害公务罪为检视的前沿视角，加之行政法的兜底性作用，能够将不法行为合理放置于不同的规制领域。

(二) 处罚方式的反面检视

法治合力的形成与有效发挥不仅体现在对不法行为的定性层面，也体现在不同处罚方式的配合使用方面；刑罚与治安管理处罚的定量配合能够反面检视法治合力形成的程度。于社会治理层面而言，过多的刑罚配备或过多的治安处罚都不能体现出法治合力。换言之，刑罚权与警察权的任何一家独大都将阻碍善治的实现；刑罚与治安管理处罚科学合理的定量配置，是反面检视刑法与行政法良性互动与否的重要参考。

无论是何种处罚方式，其内容一定要具有剥夺性痛苦，否则便不能称其为一种处罚方式。刑罚可以剥夺人的生命、财产、较长时期的自由，而治安管理处罚只能剥夺人短期的自由和较低数额的财产，因此，刑罚的严厉程度要远远高于治安管理处罚，其威慑力也要远远高于治安管理处罚，这也导致了社会治理在特定时期对刑法的“偏爱”；此时，刑法往往接管由行政法负责的维护社会秩序的任务。但不同发展阶段的社会对“严厉”的感知总是在不断变化，如奴隶社会中，对奴隶判处自由刑与财产刑不具有威慑力，因为奴隶本身并不拥有人身自由和财产；封建社会时期，农民仅有少量财产，对农民判处财产刑并无太大威慑力。在现代社会，生活水平日益提高，民众更加珍惜人身自由，较短期的自由刑便具有了极大的威慑力，这也是我国刑罚渐趋“轻刑化”的原因；且刑罚的“后遗症”较大，一旦行为人被宣告刑罚(即使是极短期的刑罚)，行为人回归社会时，在社会评价、档案记录、就业等方面都面临较大阻碍，易将行为人挤压在社会底层，增加社会的治理成本。相比之下，行政拘留显示出两个优点：第一，具有较大威慑力。公民在拥有较大自由和较高生活水平的同时，必将更加珍惜人身自由的权利，而行政拘留足以使行为人产生较大的剥夺性痛苦，同时由于自媒体的发达，行政拘留处罚的宣告能够对其他潜在违法人产生震慑作用，使其不敢轻易逾越法律的红线；第二，行政拘留的“后遗症”较小，在行政拘留执行完毕之后，并不会对行为人回归社会产生过多阻碍，进而规避刑罚“矫枉过正”的负面效果。

妨害公务行为的行刑界限明晰后，应当考虑处罚方式选择的合理性。实际上，社会治理在特定时期是基于刑法的一般预防效果而侧重于刑法，不可避免地将不值得刑法处罚的行为认定为犯罪，对于其中部分妨害公务行为完全没有必要动用刑法进行处罚，治安管理中的行政拘留足以产生相同的一般预防效果，且从形式上看，将维护社会秩序这一本来就属于行政法的任务，归还行政法也是名正言顺的。因此，从处罚方式层面考察刑罚与行政处罚的配置比例，反面检视法法衔接的效果是完全必要的。

(三) 良性的互动

妨害公务罪与《治安管理处罚法》第50条第2款分层次共同规制妨害公务行为，二者不能呈现静态的紧张对立，应是动态的良性互动。与其他罪名与行政前置条款相同，此二者之间不可避免地存在一定张力。在重大公共卫生事件突发时期，二者之间的张力体现得尤为明显，具体表现为：刑法侵占行政法的领域，以维护社会秩序为首要任务，将不值得刑法处罚的行为纳入刑法视野。对此，应当对刑法与行政法之间的张力进行弥合，审慎动用刑法，防止刑法的工具化。

如上所述，在妨害公务行为的行刑界限明晰的前提下，需要在刑法与治安管理处罚法之间来回检视，不能只在刑法内部寻求入罪途径。如实践中的部分案件，行为人只是单纯推搡、辱骂公务人员，但并未对公务行为的执行产生具体的危险，对此法益威胁轻微的行为不可简单、粗暴地认定为“暴力”手段阻碍公务执行。需要具体判断法益侵害的程度是否对公务行为的正常执行产生了具体危险，即分析、对比不法行为定性的合理性，将法益侵犯轻微的违法行为出罪至行政法处罚。同样，行政前置法在发挥过滤机能时，对于法益侵害严重，但在感知上认为其阻碍行为未使用一般意义上常见的“暴力、威胁方式”，不能舍弃刑法领域的检视机会；应当放置在刑法中考察，若实现了实质出罪，则再回归行政法视域。如此，能够防止刑法效力外溢，形成刑法与行政法的良性互动，促进法法衔接，在国家治理的现代化层面发挥法治合力。

当前，妨害公务罪的频繁适用显示出两个特点：第一，刑罚适用多选择轻刑；第二，司法程序采用速裁速判的简易程序。可见，司法机关对于妨害公务行为的法律适用选择中，希望借助刑法的威慑力来维护重大突发性事件中的社会秩序。但是，即使当前社会已经处于风险社会，依然要恪守古典自由主义刑法的基本立场，即限制国家刑罚权，维护公民的自由。换言之，在社会纷纷将目光投向刑法时，刑法必须保持自己谦抑的本性，警惕沦为情绪宣泄的工具；刑法固然有维护社会秩序的任务，但并不是其首要任务，其首要任务仍然是限制国家刑罚权对民众基本权利的侵犯，保持刑法站位的最后性，将维护社会秩序的任务交由行政法处理是更为适当的选择。当前更为紧要的任务是缓和刑法与行政法之间的紧张关系，促进二者的良性互动，严密部门法组成的法治之网，推动社会治理的法治化。