修复性正义在少年司法中的运用

刘学敏

引言

少年犯罪始终是备受关注的社会问题。就少年司法的发展而言，各国通常采用以刑罚为基础的刑事模式或以国家亲权为基础的福利模式应对少年犯罪，但效果不佳，因此少年司法政策不断在两者之间摆荡来回。如何平衡少年犯罪中矫正与刑罚的问题尚无定论，主要原因在于可能替代方式的局限性。修复性司法理念及实践的提出与展开，或许为少年司法的发展开辟了新的方向。

修复性司法兴起于20世纪80年代，从最早被认为是一种观念倒退及乌托邦式的空想，到现在已经被运用到多种犯罪应对体系中，特别是在少年犯罪方面，成为理论与实务界讨论的焦点，也成为少年司法和刑事司法改革的一个重要方面。修复性司法提倡的正义观以及可能带来的美好愿景让人向往，而在各国推动修复性司法的过程当中，也有许多动人的故事被传述着。修复性司法最大胆的拥护者甚至宣称，这是迈向全面系统犯罪修复体系的第一步。然而也有一些研究指出，将修复正义引入少年司法领域存在一些关键的负面因素需要谨慎对待，特别是联合国 《儿童权利公约》等少年司法国际标准规定了一个重点不同于成人刑事司法制度的单独少年司法制度，以及其他一些诸如儿童的最大利益和儿童成熟度低等考虑因素。本文将检视以下问题，修复性司法是否能对现行少年司法体系改革面临的问题给出满意的回应？其在各国现行少年司法体系中是如何被实践的？将修复正义引入少年司法体系有哪些应注意之处？

一、少年司法制度面临挑战

少年司法的发展可追溯至19世纪，源于1899年美国伊利诺伊州建立的世界第一个少年法院。20年后，世界大部分国家和地区都已经为少年罪犯建立了单独的法庭，制定了单独的法律。〔1〕少年司法试图建立起一套独立刑事司法程序之外的少年保护程序，以此提供一种新的 “司法福利”来代替传统的 “刑罚报应”，完成对少年个别化处遇、康复治疗以及再社会化的支持。他们重视对少年的矫治超过为少年判处合适的刑罚，对此的理由如下：一是少年不应被看成是成年人的缩小版，少年的身心发展尚未成熟，对自己的行为没有完全的辨识能力，不能认识自己的犯罪行为所产生的后果，所以不应将犯罪少年与成年人施加同样的刑罚；二是少年具有丰富的可塑性，容易受环境和周遭人事的影响，其犯罪行为是可矫治的。因此少年法院的职责不在于惩罚，而是复归、协助和保护少年免于刑事责任追究，以谋求实现少年自身的最佳福利作为目标，制度上以少年终能社会复归为考虑，在理论上摒除应报观与预防理论，以保护主义作为基础中心。因此，福利模式下的少年司法，是以复归作为终极理念，着重少年的 “保护性”而进行个别化处遇，强调去形式化的审理模式和广泛裁量权的运用。

在少年司法领域，人们对于追求 “儿童最佳利益”的认同感随之降低，少年罪犯被越来越多地看做是具有责任能力的成熟个体，而非需要治疗和再教育的弱势群体，对少年罪犯采行再教育手段被认为太过天真，继而开始寻求少年司法系统的改革，人们开始争论是否应该对少年犯罪采取更为严厉的制裁措施，如由成年法庭管辖，立法允许更为严峻、长期的刑罚。这种观点风靡全球，而在美国表现得最为明显。少年刑事司法政策出现回复，显现出严罚化倾向。

少年司法的发展似乎陷入一个困境，无论是站在保护主义的立场，还是站在严罚主义的立场，都无法达到预期的制度运行效果。总的来说，少年司法系统主要面临来自三个方面的批判。

其一，是对于福利型少年司法模式法律保障不足的批判。“儿童最佳利益”要求少年法庭采用去形式化的审理模式，运用广泛裁量权，但是如果不做任何限制可能会造成侵害人权的后果。“需保护性”使得少年法庭扩展了社会控制的网络，这对弱势群体是极其不利的。《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》（又称 《北京规则》）等一系列国际公约与文件重申少年权利观，强调尊重儿童自主性、保障儿童意见表明权，“司法行动的力度要与加害人的行为与罪行严重程度成比例”“确保平等公正的审判”等等。[1]参见《儿童权利公约》第40条，《北京规则》第5条。美国联邦最高法院在1967年Gault案的判例注重为少年提供更多的法律保障[2]In re Gault，387 U.S.358（1970）.，该案具有世界性的影响。

有些学者坚持遵守传统刑事司法原则，赞成重申少年罪犯的程序权利。还有些学者建议废除少年法庭，让所有犯罪嫌疑人，无论是成年人还是未成年人，适用统一的、惩罚性的刑事司法系统。犯罪嫌疑人的年龄，至多只能成为从轻量刑的考虑因素。虽然要求程序保障是为了保护少年罪犯的权益，但其可能因为审理程序的正式化、法庭氛围的对抗性、规范意识和罪责的强调，回复到严罚主义。刑事司法程序也许可以为少年犯罪提供合适的法律保障，但是否还有第三种途径？因此，修复性司法能否在少年司法体系中发挥作用，要回答的第一个问题是，其是否能在不对少年判处更重刑罚的同时，提供更好的法律保障。

其二，是对于福利型少年司法模式矫治效果的批判，认为过于仁慈的保护处分对于逐渐凶恶化的少年犯罪是无力的，反之要求对少年科以严厉的刑罚处分。在对批判的回应中，少年司法逐渐从 “少年保护”立场走向了强化非行制裁、重视公共安全的 “社会防御”立场，这一时期大量的少年被移送至刑事法院接受和成年犯罪人一样的处罚。此做法在之后的司法实践中被证实存在诸多弊害，经刑事审判的少年被贴上犯罪者的标签，进入监狱等隔离设施，置身于成年犯罪者之中，一方面可能沾染上更多的恶性，另一方面可能受到身心的伤害。同时，服刑期间社会资源断绝、家庭关系稀薄化，回归社会雇佣机会的丧失、社会关系重建困难等问题，将导致少年离开设施之后的社会生活难以为继，产生再犯的可能性。严刑处罚对少年犯罪不仅没有抑制作用，反而导致少年的再犯率升高。[1]参见美国 Office of Juvenile Justice and Delinquency Drevention （OJJDD） 的研究，Richard E.Redding，Juvenile Transfer Laws：An Effective Deterrent to Delinquency?Washington：US Department of Justice，2010，pp.4-5.

尚无可靠的实证证据证明严厉的刑罚会带来更好的犯罪预防效果，惩戒对改善社会安全状况的效果从来没有被明确证实过。并且，是否要将惩戒放在优先位置也受到伦理质疑，人们日渐清楚对犯罪的谴责可以通过赔偿等措施代替。除此之外，还出现了从经济的角度来看保护处分同时具有优越性的观点。在此，修复性司法要回答的第二个问题是，对犯罪的谴责通过罪犯 “主动责任”（相较于惩罚性司法的 “被动责任”），以及赔偿措施、社区劳动等社会内的处遇 （相较于社会外如矫治设施内的处遇），是否更有可能达到预防效果。

其三，是少年司法程序如何回应被害者权利保障的问题。20世纪70年代开展的被害者运动严厉批评了当时的刑事司法系统，刑事程序只评估犯罪的可罚性和判处刑罚，被害人在刑事司法中的角色仅仅是单纯的报案人与证人，许多被害人在刑事司法程序中遭受二次伤害。少年法庭也是如此。在少年司法福利架构中，少年罪犯是整个体制的核心，量刑须个别化，藉以符合少年犯人的特殊需求以及改造的潜力，在此情况下，被害人是寂静、抽象、隐而不显的。即使是矫治性司法下开展的一些刑事和解项目，如给予受害人司法赔偿或是补偿等，也只是矫治性司法的附属，受害人往往只是罪犯复原过程中的工具而已，而忽视受害人的主体地位。但目前看来，这些项目也为修复性司法的复兴提供了富有活力和生命力的基础。

在有关被害者的实证调查研究显示，少年事件被害人的需求有别于成人刑事案件的被害人；而被害人权利越受到重视，往往以少年利益为核心考虑，相对而言，被害人权利更为受限的少年司法程序就越容易受到关注或挑战 〔2〕，这点或许也是少年法制采纳修复性司法的重要因素。即在被害人相关因素渗透并强化的趋势下，修复性司法成为少年法制可能采取的一种回应。

因此，修复性司法在少年司法体系中发挥作用，要回答的第三个问题是，是否可以在坚持儿童的最大利益原则下，兼容关注被害人的需求，以及被害人在程序中的参与性。

二、少年司法中的修复性实践

（一）修复性司法的意涵

修复性司法，英文的表述是restorative justice，根据 《牛津英汉词典》的解释，指涉以赔偿、回复为核心的司法实践；或是专注在使加害人与被害人或社区重建关系之司法形态，且此重建关系的手段是以和解为主。[2]参见 OED（Oxford English Dictionary）网页版，restorative、restore、restorative justice 等词之词义、词源学及例句。转引自张知博：《修复式司法初控——以少年司法制度为中心》，《法令月刊》2016年第4期。修复性司法的创始人Zehr认为，修复性司法是以加害人与被害人及社群为主，其目的在于重视被害人的需求、唤醒加害人的责任感，并且增进社会成员间健全的关系性。〔3〕

修复性司法绝非仅是另一种刑罚形式，也非限于在犯罪处遇方面提供监禁式自由刑以外的选择，相反地，修复性司法是刑事司法审判系统的一种新模型，提供的是另一种对于 “犯罪”“司法”的想象。〔4〕修复性司法论者认为，犯罪并不只是违反刑罚法规的行为，更重要的是它侵害了具体的被害人，使原本的人际关系无法再保持平衡，不仅对被害人及其身边的人带来实际的伤害与损失，也对于加害人本身以及被害人与加害人的社区造成伤害。在修复性司法的世界里，并非以道德方式界定犯罪，相反地，犯罪将会被定位为一种社会冲突的结果。

在犯罪处遇方面，依据修复性司法的主张，对于这些伤害，如果以传统的刑罚制度惩罚行为人，无疑是在既有的伤害上再增添伤害，无法充分修补犯罪所带来的影响。相反地，面对犯罪对于被害人、加害人以及社区所带来的影响，修复性司法认为应该着重于修补恶害，并通过修补恶害而创造出一个新的和谐关系。至于其实践方法，则强调通过被害人、加害人以及社区作为一个主体积极参与对话，使三方的需要与责任得以明确呈现。

迄今为止，修复性司法还没有一个被普遍认可的定义，因为其背后有数股不同的社会力量在推动。〔5〕批评犯罪学强调刑事司法系统的负面影响和在确保社会安定方面的无能为力；受害者运动扩展其运用，主张刑事司法结果向修复主义靠拢；非正式司法的主张则认为传统刑事司法程序过于复杂，犯罪的被害人、加害人以及受到影响的社区成员无法充分理解并参与，主张提升社区解决纷争的能力。

由此，主张推动修复性司法的学者，虽然大多认同修复性司法并非另一种惩罚形式，而是一种新的司法想象，然而在修复性司法一些核心问题上的理解仍存在分歧。

1.“谁之损害”

理解修复性司法，并将其与矫正司法、惩戒司法区分的关键在于，修复性司法将重心放在修复损害，而非对罪犯施加何种惩罚上。损害包括财物损害、受害者的精神伤害、社会不安状态、社区愤怒情绪、普通民众对法律效力和当局维护公共安全能力的不信任以及罪犯对自己社会地位造成的损害。然而这里也可能存在一个紧张关系，当犯罪者、被害者、法秩序的需求不一致时，应以何者为重，即修复性司法究系以建立 “被害人参与的刑事司法程序”为核心，抑或以建立 “非惩罚式的新司法价值”为其核心。也就是说国家在实践修复性司法的过程中，其最优先之目标是提升被害人的地位，后才需顾及加害人的处遇；抑或是修复社会关系，特别是促使加害人自觉承担责任而非单方面由国家科以刑罚。尤其在青少年司法系统中引入修复性司法，一个以对被害人赔偿以及日益趋向恢复性的司法制度，如何符合建立以少年最佳利益为中心的青少年司法制度的要求，即是一个值得思考的问题。

2.“如何修复”

不同的程序可能导向同一修复结果，但并非所有程序都适合于产生修复结果，主要区别在于自愿程序和强制程序。因此，在各种分歧的意见当中，最常被提到的是 “纯粹模式”与 “最大化模式”之争。“纯粹模式”着重自愿的对话程序，协助犯罪事件的被害人、加害人以及可给予他们支持的社区成员 （包括他们的亲人、朋友或其他支持团体的成员等）共同参与对话的过程。通过对话来增加对于彼此及犯罪之前因后果的了解，并且尝试寻求最佳的方法来修复被害人的伤害，以及协助加害人避免再犯。“最大化模式”着重的则是结果，并不以当事人的参与为必要条件，只要某个措施或制度可以修复所受的损害，就可以称为修复性司法。从 “最大化模式”的观点来说，无论命令的内容是要求加害人赔偿损失、向被害人道歉或提供社区服务，都属于修复的方式，即使这些是来自司法机关的强制命令。〔6〕“最大化模式”希望尽可能将所有与修复犯罪的损害有关的活动都网罗到修复性司法的范畴内，旨在加速扩大修复性司法的影响力。〔7〕

然而 “最大化模式”的定义受到不少质疑，毕竟迅速扩张的策略往往容易模糊推动修复性司法的初衷，而且实际问题在于，如果不以当事人参与决定过程为必要，即忽略共识形成的重要性与当事人的主体性之后，将使得修复性司法与刑事制裁措施之间的界线变得模糊。〔8〕“纯粹模式”要求尽可能地保障当事人的自愿参与，强调对话的程序，以及尊重当事人作为意思决定的主体，这些特色都比 “最大化模式”更能够发挥修复性司法的优点。

3.“何谓正义”

修复性司法不只关于修复，还涉及正义。不仅法律要渗透进修复正义中，修复正义也须融入法律保障中，以与古老的或习俗上的纷争解决方式相区别。最近有学者尝试从这个角度来定义，将修复性司法定位为一种解决犯罪、纠纷以及社区冲突的现代司法机制 （contemporary justice mechanism），其特征在于由中立第三方召集各利害关系人进行会谈，会谈须遵守一定的规则与程序，以确保其合法性，并强调创新性。〔9〕

学者Walgrave认为，“正义”概念在这里有两层含义。〔10〕第一层是从伦理评价的角度，第二层是从尊重法定权利和自由的角度。从伦理正义来看，正义指的是一种平等的感觉，即在统一的是非善恶观念下被公平对待。在修复性司法中，正义通过修补已造成的损害而实现。修复正义旨在获得 “程序公正”和参与各方的满意。受害者感到他们的不幸遭遇被认真对待，获得的支持和赔偿可与他们蒙受的损失和苦痛相平衡。罪犯感到他们的尊严没有被践踏，并得以一种富有建设性的方式弥补错行造成的损害。所有的参与者，包括社区，都感到权利自由得到了应有的尊重。修复性司法也需要公共权力机构的支持参与，政府需要确保协商能够进行并且以可被接受的结果终结，在协商过程中双方权利平等，并在参与的任何一方感到自己的利益无法被充分认可时，给予其权利以转向传统的刑事程序。这样，政府的触角也伸向了修复性司法，政府证明他们认真对待主权，不仅仅是因为考虑到受害者的权利和自由，也考虑到了罪犯的权益，并且验证了集体权利自由的确实存在。

正义也包括合法性。修复正义意味着其程序和结果尊重法律。法律不仅保障公民免于受到其他公民的非法侵害，也保障公民不被国家侵权。在修复性程序中需要确保法律保障的存在，参与是不被强迫的，协议必须被各方自愿接受，并且和损失的严重程度以及参与者的实际能力相匹配。

（二）少年修复性司法运用的现况

1.少年犯罪与修复性司法的亲和性

无论在实践的发展还是研究上，相较成人刑事案件，少年犯罪的处理似乎更容易连结到修复性司法的理念与做法。在实践型态上，修复性司法适用于少年事件的修复计划较为常见，被视为现代修复性司法起源的加拿大基秦拿 （Kitchener）所办理的第一件被害人与加害人和解计划的案件即为少年犯罪。〔11〕在法制度方面，新西兰是最早将家庭协商会议 （Family Group Conferences）予以法制化的国家，该国1989年颁布的 《儿童、青少年及其家庭法》即以少年犯罪为对象。此外，欧美各国也多以少年犯罪为中心发展修复性司法。

少年犯罪与修复性司法的亲和关系，可以从法制度与法现象两方面加以解释。〔12〕从法制度上看，相较于刑事司法程序，少年事件的处理以促进少年的健全成长为目的，在程序上较具弹性，审理不公开、协商式审理、少年法官须以恳切态度进行审理等，均带有较为柔性温暖的特征，加上重视对少年的教育与处遇功能，这些特征都与修复性司法所强调的尊重当事人需求、修复被害、修复人际关系、重视表达与沟通等非正式、非惩罚性的特征比较相容，而与成人刑事司法程序的应报、罪刑均衡、一般预防有所不同。其次，少年司法的重点主要在于 “人”而不是 “行为”，少年法官处理少年犯罪的目的，也不仅是审理非行事实，而要考虑处理潜藏在非行事实下的人格与环境问题，包括少年的身心状况、家庭结构、亲子关系、同辈关系、学校或职业上的适应问题等；而在少年事件实务上也发展出许多有价值的观念，例如以少年为中心、少年改变的可能性、家庭修复、社区修复、成长发展权、协商式审理、团体医疗模式等，这些观念与做法，使得少年司法制度无论在理论上或实践上都有更大的空间来发展修复性司法。

由此我们看到少年司法与修复性司法可能都倾向于强调社会福利的色彩、重视社会复归、强调少年的家族与社区的角色等特征。而在法现象上，随着国际上少年法制度逐渐显现刑法色彩甚至要求重罚的趋势，许多学者期待藉由修复性司法来抵拦少年的严罚化。

2.修复性司法在各国少年司法体系中的运用

各国一般因其不同的文化背景或社会条件而采用不同的修复司法模式来处理少年犯罪。在英美国家的少年司法体系中，修复实践建立在普通法原则之上，有着丰富多样的形式。在欧陆国家，则是建立在大陆法原则之上。相较而言，普通法系认为程序和刑罚规则不必过于严谨，警察和司法部门有足够的自由裁量权，社区可以参与辩论，受害者和社区的其他成员在和解中占有一席之地，并且可以进行庭外或庭内实验。在如此宽松的氛围下，绝大多数修复性司法实验都出现在普通法系国家也就是顺理成章的事情。而统治大陆法系的合法性原则预设了严格的法律规则，对裁量权的行使也进行了限制。原则上，警察仅记录犯罪并要将每个案件都移交给检察机关，监督刑事调查行为的职业检察官决定是否提起公诉。非专业公民的参与权受到限制。这会形成一个弹性较差、创新性较低但法律保障十分坚固的司法系统。因此，欧陆国家特别擅长发现修复实践进行中存在的程序和法理问题。

（1）普通法系国家

新西兰1989年颁布的 《儿童、青少年及其家庭法》为该国在少年犯罪中采取修复实践提供了法律框架。对警察来说，警告意味着罚款或社区服务。该法案还规定对所有少年犯罪 （包括累犯）、所有犯罪种类 （除去谋杀和过失杀人）都应适用家庭协商会议，由政府雇用民间相关福利团体的成员来担任对话促进者。在家庭协商会议未被召开的情况下，少年法庭不能采取强制措施。

澳大利亚的一些州已将此类会议规定写入关于少年司法的法律中，但它们常被视为是一种分流措施。较严重的少年犯罪仍然留给传统刑事司法系统处理。

英格兰和威尔士早在1982年就将法庭指导的社区服务作为对少年罪犯的惩戒。1998年的 《犯罪与扰乱秩序法》以及1999年的 《青少年司法与刑事证据法》将修复措施作为应对少年犯罪的主要途径，调查阶段的警察被鼓励在训斥和最终警告 （in reprimands and final warnings）中采取带有修复色彩的手段。这些修复性原则包括：（一）重视责任：少年以及他们的父母必须面对非行造成的后果，并且应避免少年进一步的非行；（二）重视修复：非行少年应该向被害人道歉且修补所造成的损害；（三）再统合：协助非行少年偿还对社会的亏欠，将所犯的错误置之身后，并重新加入守法的社群。〔13〕

在美国，20世纪90年代有许多州将修复概念引入少年犯罪立法中，并强调其制定的基础是“均衡且修复的司法”（balanced and restorative justice）。警察在调查阶段、检察官在提起公诉阶段都会使用调解、会议、赔偿、社区服务等方法。在少年犯罪案件中法庭指令赔款以及承担社区服务等更是屡见不鲜。所谓 “均衡且修复”的出发点，一方面批评既有的个别处遇模式以少年的最佳利益为优先；另一方面则批评应报模式以惩罚为优先，两者都有所不足，而主张少年司法的任务应该要均衡达成三个面向：1.少年的责任：有别于传统上以刑罚作为负责的手段，在此更强调使少年修复被害，以作为少年对其犯罪行为及因此造成的损害负责的方式；2.少年能力发展：在平衡与修复的取径当中，着重于培养少年的能力及巩固其关系网络，以支持少年再统合于社会的需求；3.社区安全：在这一理念下，隔离无害化不足以建立安全的社区，为了预防犯罪并监控高风险的少年，均衡的策略是整合少年司法专业人员、学校、雇主及其他社区团体的关系，以确保少年可以在工作、教育和服务编织的结构下，于社区中受到监督。〔14〕

总之，普通法系国家会运用裁量权将不那么严重的犯罪分流，避免其受正式指控。警察的裁量权在这其中显得极为重要。有些法律对如调解、会议等参与者自愿接受的修复方式明确支持使用，有些法律则仅仅是允许。法庭指令的赔偿或社区服务是被承认的，其运作受到本地传统、实施机构情况以及社会文化氛围的影响。

（2）大陆法系国家

在欧洲，早期盛行的矫正观点已被应使年轻人负责的观点取代，这体现在更为严厉的刑罚、对被害人赔偿及社区补偿更为深切的强调中。

欧陆的许多国家法律都规定了调解和社区服务。在德国，修复正义的概念是以 “犯罪人与被害人调解及再复原”制度的面貌呈现，这是德国近30年来刑事政策上最引人关注的议题，在1990年通过实行的 《第一次少年法院法变更案》中将该制度积极纳入青少年司法中。〔15〕检察官可以在教育措施被接受的情况下不起诉少年罪犯。此教育措施特别包括了少年对损害再复原的努力、公益工作的履行或是直接针对被害人的义务履行。针对自白的少年罪犯，检察官可以向法官建议，给予被告指示，令其履行一定的工作、参加交通课程或施予警告。当被告完成了指示后，追诉程序将可停止。如果是起诉之后，法官也可以通过“再复原”或是 “犯罪人与被害人调解”等转向处分而将程序停止，以避免对少年的刑事追诉或科予刑罚。除了将 “再复原”或是 “犯罪人与被害人调解”当作是犯罪行为的反应或制裁措施外，少年法院法中也将 “再复原”或是 “犯罪人与被害人调解”当作少年刑罚缓刑、假释后的一种观护负担。

比利时、卢森堡、荷兰、葡萄牙和瑞士都允许少年法庭发布社区服务命令。荷兰的社区服务早在1994年就有了法条基础，通过 “HALT”项目，警察可以在得到轻微少年罪犯和其父母同意的情况下，指令并监视其进行最长达20小时的社区服务或是赔偿。检察官可以对同意接受最多达40个小时的社区服务的少年罪犯不予起诉。少年法庭的法官也可以社区服务代替传统刑罚，但服务时长不得超过200小时。

调解一般有三个基本原理。第一，罪犯必须为其罪行负责 （这似乎与传统的矫正哲学有所差别）；第二，罪犯必须补偿因其恶行而给被害人与社区造成的损失 （这与修复正义哲学相关）；第三，纯粹的制裁如监禁应被避免 （这与简单的应报思维背道而驰）。社区服务尽管并非作为一项具体的修复措施而盛行，但其内蕴着修复理念，强调了对受害者——无论是自然人还是社区——所受伤害的修复和赔偿。可见，欧陆国家修复正义的理念影响了青少年司法系统处理青少年犯罪的思路。

3.实证检验

探索修复性司法实践运行效果的实证研究开始出现，这些评估措施可能受方法论缺陷而有缺憾，但大多数的实证研究证明修复性司法的实践具有良好的前景，总体而言，对于青少年的修复性司法实践结果要好于成年人。

绝大部分研究发现受害者是愿意参加调解或圆桌会议的。参与比例的不同 （在32%—90%之间，平均为60%）取决于犯罪的种类、严重程度和被害者被邀请参与的方式。〔16〕青少年被告的参与率十分高，达到了87%—92%。〔17〕在很多案子中，参与者都达成了妥协，形成了合意，众多研究显示达成和解率高达80%，如果将部分和解涵括在内，则比例超过90%，尽管也有些研究提供了相对较低的和解率数据。〔18〕同样的数据也体现于青少年承担社区服务的完成率方面。〔19〕尽管犯罪的严重程度在达成和解或承担社区服务的成功率中是一个很复杂的因素，但也有重罪案件通过调解或圆桌会议成功解决的例子。

通过比较受害者可知，参与调解或圆桌会议的受害者比参与传统刑事司法程序的受害者的满意度要高 （即使最后不能达成合意）。他们表示在调解或圆桌会议中，其被更好地告知和支持，感受到了更多的尊重和平等，情感因素也被更多地考虑到。物质补偿是很重要，但比不上情感安慰。不过也有一小部分受害者在参与完修复性正义模式后感觉糟糕。〔20〕

对少年被告而言，在修复措施采行中和采行后，他们能更好地理解采取这些措施的缘由。他们感受到了 “程序公正”，感觉被更加平等地对待，避免烙印与羞辱、少年感受到支持与原谅、少年感到后悔并愿意修复损害，因此形成不再违法的动机，再犯率降低。不过也有研究显示有不少少年感到自己并没有实质地参与意思决定的过程。〔21〕

在社区集中使用修复性手段的效果还没有被系统调查，这或许是因为修复性司法还没有在公众生活中被如此广泛地使用，或者是因为测评修复性司法的影响力太困难。社群主义者认为修复性司法总体上对社区和社会生活有益，而且尚未有数据表明会存在相反的可能。

三、对少年司法批评意见回应的修复性司法

修复性司法是否能更好地抵御上述提到的对现行少年司法体系的批评浪潮，可从以下几方面分析论述。

（一）效力

关于犯罪少年的再统合或社会融合，大多数研究数据指出修复性司法能够达到比一般司法程序更好的效果。〔22〕修复性司法不再把加害少年简单地当作惩罚或矫治对象，而是要负责引导少年承担由其犯罪行为引起的损害后果。修复性司法将少年责任界定为对自己行为负责并采取积极的行动修复损害，这是一种内容明确、现实、具体的责任，即向被害人道歉并赔偿，恳求社区成员的原谅并进行社区服务。这种责任具有积极性，即少年主动采取行动修复犯罪所导致的损害；还具有多样性，包括赔礼道歉、赔偿损失、进行社区服务以及发展自身能力更好地服务社区等。而且修复性司法不仅注重物质损害的修补，更注重受伤情感的抚平。

对犯罪少年采用修复措施之所以比传统的惩罚或矫正模式更有效果，在于修复性司法宣导的是一种更高层次、内涵更为丰富的责任标准——“积极的责任”。加害少年不是被动地 “接受惩罚”或 “接受矫治”，而是受到鼓励并承担责任去修复其犯罪行为对被害人、社区造成的伤害。〔23〕责任的承担虽然也有痛苦，但并非有意造成痛苦，而是在合理地解决冲突。在承担责任的过程中，促进了加害少年的自身修复和能力发展，从而促使加害少年更容易地回归社区。具体有如下三个理由 〔24〕：

第一，如果犯罪少年愿意修补犯罪造成的损害，并乐意遵守这一承诺，修复模式将治愈犯罪对少年本身造成的伤害。调解与会议使得少年能在被尊重和支持的氛围下表明心迹、坦诚心声、理解犯罪的恶果。赎罪的机会近在咫尺，被原谅、被社会重新接纳的概率也远大于其他模式。通过社区服务，少年表达了自己的合作意愿，也可阻止被社会进一步排除和歧视。少年能在自己的生活中 “种善果”，这对防止再犯起到关键作用。

第二，调解、会议和社区服务有着传统矫正和惩罚模式不具备的教育效果。在修复性司法的框架下，少年本身就是广泛意义上的修复的一部分，修复正义要求人们关注犯罪少年的需求，考虑少年的再社会化。社区服务象征性地弥补了犯罪造成的损失；而且也为少年重建社会网络，学习经验，重塑社会身份提供了机会。

第三，修复性司法可帮助少年及其家人理解社会中、亲属间、心理上的问题。如会议中的商谈使其明白吸毒是很严重的问题，或家庭争吵对孩童教育有不良影响。这或许会使其家庭愿意寻求或接受志愿服务的帮助。

（二）法律保障

在尊重法律保障方面，修复性司法比矫正司法做得更好。矫正司法将关注点放在犯罪少年将来的需求上，刑罚的判处以犯罪少年需要而非犯罪本身性质为基础，审判的作出也主要考虑如何促成少年复归社会，而非所犯罪行的可罚性，这种矫正需求的无限扩大使得传统的法律保障很难与其融合。而修复性司法对犯罪伤害的关注具有回溯性，要求加害少年承认错误，对自己行为造成的损害承担责任，犯罪损害与罪犯的将来需求相比可控性更强。相比矫正司法，修复性司法表现出对法律保障更强烈的需求。

这种回溯性在应报正义中很普遍，但却是矫正正义和修复正义区别的关键。修复正义和应报正义都坚持要让罪犯承担责任，并考虑到了个人与社会情况。刑罚或赔偿的定量取决于个人的认知能力、物质基础、先前调解情况、社会环境等。这些因素不仅在协商过程中会被充分考虑，在量刑中的地位也举足轻重。修复正义由此强调了传统刑罚中的两个关键问题：发现真实并根据真实认定责任。

但是，修复性司法也有别于传统的刑事司法系统，修复性司法中的 “责任”与其在应报正义中的含义有很大差异。传统刑事司法注重建立谴责机制，这种事后反应型模式关注对过去罪行的惩罚；修复性司法不仅 “顾后”，即要求少年承认错误、承担责任，更重要的是 “瞻前”，即消除犯罪的后果和对少年未来的影响以及培养其重新生活的能力。在传统刑事司法程序中，如合法性、正当程序、比例原则的保障是很明显的，这些权利在修复程序中也要得到保护，但是因为这些原则是以惩罚为导向的系统设立的，它们似乎不应该被原样照搬进以修复为导向的刑事司法体系。与传统的由上而下的方式不同，修复程序应该为由下而上提供空间。国家职责必须被限于其核心职能中，并且向增强犯罪事后救济的方向发展。

（三）重罪少年的适用

有观点认为重罪罪犯只适用于刑罚，修复措施对其无益。另有观点认为，对比较严重的犯罪，如果不科以刑罚的话，会太轻纵加害人。在少年法的发展上，主张严罚的一个主要理由即是认为少年可造成与成年犯同样重大的伤害，并带来同样程度的防卫社会的必要，少年的责任同样应建立在刑事有责性基础上，与成人只有量的差异。

重罪是不可原谅的，应该被严厉制裁，这是一种报应论的视角。如果罪行的严重程度可以代表一个人的残忍程度，那就无法解释为什么许多重罪罪犯会在意社会影响，感到深切忏悔，并愿意做一切可以做的以求减轻社会危害。

有些人提到我们难以承受重罪罪犯再犯案时对社会造成的巨大危害，在重罪案件中，对公共安全的考虑应压过修复。这一点值得探讨，修复性司法的支持者也日益接受对于 “行为能力欠缺或精神不正常”的重罪罪犯有必要剥夺其行为能力的观点。然而对于少年司法系统而言，我们必须注意到少年及少年法制的特殊性，少年心理—社会能力的发展较慢，情感与教育上的需求都与成人有别，这种差异造成少年刑事责任能力较弱，同时也是独立的少年司法制度之所以存在并要求对少年有不同处遇的理由。这种少年的特殊性并非单凭人道主义者的慈悲而建构出来的社会形象，也不仅是简单的常识，而是随着科学的发展，获得了心理学上的根据。在美国司法实务上，通过有关少年犯罪人科处死刑或无假释的终身刑是否违宪的争议，有关少年在心理、生理上之特殊性的论证也越来越清晰，严刑峻法对少年没有意义。[1]见 Ropper v.Simmons，543 U.S.551（2005）、Graham v.Florida，560 U.S.48（2010）、Miller v.Albama，132 S.Ct.2455（2012）等案。从另一方面来说，并不是每位被害人都充满复仇心，在适当的程序进行下，被害人及社区可能对少年展现充分的同情与包容，甚至支持少年的更生。

少年在犯下重罪后，应该承担责任，然而这里主要目的是为了修复，而不是为了让犯罪少年遭受痛苦。纯粹的矫正途径没有充分意识到这一点。惩罚途径虽然意识到了，但并未良好地实现它。在传统刑事司法中，承担责任仅仅意味着接受惩罚。这是一种消极的、回溯的责任形式。修复性司法使年轻的罪犯直面责任，并将责任延展至积极的、前瞻的形式。

修复性司法作为一种将触法少年分流出正式司法体系或者采取非监禁化、轻刑化处遇的途径，重罪案件也应纳入修复性司法体系之内。修复性司法作为少年严罚化氛围中的新途径，可用来转换旧观念与惩罚的方式，即在修复性司法中利用调解等机制，一方面使犯罪少年修补其行为所造成的伤害，并藉由对于被害人的道歉、赔偿及社区服务等方式，教育少年如何弥补，避免再犯；另一方面，被害人则可通过参与对话了解少年犯罪的背景因素、平复伤痛并获得补偿，社会也得以伸张正义并加强防卫。藉由 “柔性”的、“修复”的司法，以抵挡对少年的严罚化。

（四）满足被害人的需要

被害者权利运动[2]被害者权利运动是20世纪70年代兴起的一种被害人权利保护思潮，近20年来，被害者权利运动对刑事司法程序产生很大的影响，少年法领域也受到不少打击。批评传统少年司法为了保护少年而过度限制被害人参与司法程序，被害人难以获得有关案件与行为人的充分资讯，被害人在少年司法程序中的处境比刑事司法程序更为不利，等等。与传统少年司法相比，修复性司法显然更契合被害人的需要：第一，被害人可以参与修复性司法过程、发表意见，犯罪的解决方案要以被害人的意见为基础；第二，被害人在过程中享有阐述被害真相的权利并借此获得来自社区的慰藉的机会；第三，要求加害人向被害人悔罪、道歉；第四，要求加害人赔偿被害人的损失；第五，被害人可以得到多种帮助和支持，如咨询人员 （或律师）为被害人提供咨询、长期或短期的心理治疗以及其他的一些被害服务。〔25〕

过去被害者权利运动关注并致力于在传统刑事司法中保护被害人的利益，有时是建立在削弱对罪犯保护的基础上。在其看来，罪犯越被尊重，对被害人的尊重就会越少。而修复性司法则力图从 “双赢”甚至是 “三赢”的立场出发，如果被害人有机会与罪犯展开建设性谈话，通过被告的真心道歉、被害人与社区对被告的接纳、各方关系的修复，从而在促进罪犯更生、被害人需求以及公共利益间得以兼顾、平衡。

须指出的是，从国际发展来看，少年的最佳利益仍被要求作为少年法制的主要考虑。〔26〕少年司法制度的核心在于保障少年的成长机会并且提供相应资源来调整环境，当少年司法制度在纳入其他措施或要素时，也必须坚守这个目的。因此将修复正义引入少年司法场域，少年司法制度仍应以少年为中心，而不是以被害人为中心。但这是否会导致被害人沦为少年更生的工具，并导致二次伤害，需要通过增强理论与实践的联系来防止这种偏差的产生，即使在考虑少年最佳利益的情况下进行的修复性司法，被害人或许无法成为发动修复性程序的主导者，但程序的进行仍应绝对尊重被害人的自主意愿。

四、修复正义引入少年司法体系需注意之处

修复性司法作为对传统少年司法系统的替代方案，尽管它在各国少年司法制度中运用很普遍，但以被害人为中心的修复性司法与国际儿童权利标准下的儿童最大利益原则的冲突，以及对于儿童是否能有足够的成熟度去感到悔恨并重新融入社会还存在一些疑问。因此，在少年司法系统引入修复性正义，仍需厘清以下几点。

（一）坚持以少年的健全成长为目的

将修复正义引入少年法制，不可忽略少年或少年法制的特殊性。促进少年的健全成长是少年法的立法目的，也是国际社会对少年司法制度的共识。国际间有关少年权利的准则，包括已经国内法化的 《儿童权利公约》，都强调少年事件的处理应该以少年的最佳利益为优先考虑。

《儿童权利公约》第3条第1项规定，“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。联合国儿童权利委员会指出：“儿童在生理、心理发展，以及情感和教育需求方面与成人不同，这些差异构成违法儿童罪责较弱的依据，也是建立独立的青少年司法制度及对少年采取不同处遇的原因。”〔27〕

虽然从直觉上看，不仅应该惩罚违法者，而且应该帮助那些遭受了苦难的被害人并为他们所不该承受的给予补偿，这似乎是正确的，但是独立的青少年司法制度的基本原理是，与处于同样情况的成年人相比，儿童具有独特的特征。以被害人为中心的做法不符合对儿童特殊特征的认可。青少年司法制度应该坚守以少年的健全成长为目的，从这个角度来说，当少年司法制度在纳入修复措施或要素时，仍然应以少年的更生为中心。当然这并不是说被害人不能参与、不能得到赔偿或对其伤害的修复。被害人的权利更多地涉及到这一过程，并通过这一过程得到认可。如果被害人能够通过青少年司法程序获得补偿或赔偿，这是一个积极的方面，但是对被害人伤害的修复不应成为青少年司法制度的首要重点。

如何让少年能够再统合于社会、重返社会，不仅是少年法的目的，也是修复性司法的重要目的。为了促进少年的更生，在少年修复性司法体系中必须思考何种措施能够真正有助于少年的健全成长，让支持少年的专家与少年的家人、亲人等协助少年调整环境。而被害人观点的引入，也应该遵循少年健全成长的目的，在可落实少年最佳利益的情况下兼顾被害人的权益，避免将犯罪少年当作修复被害的工具。

（二）理性看待少年的认错道歉与促进更生的关系

独立的少年司法系统理念的认知基础是，由于年轻、不成熟，少年的责任感较弱，自我控制能力等方面不如成年人。要让少年理解其犯罪的严重性，必须促使少年在精神上发展到可以接受自己的罪疚。在现实中，许多犯罪少年在其人生当中往往受到许多来自周遭的非难与拒绝，自尊心相对低落，难以承认自己的错误。

将认识被害当作更生的必要条件，会使得法院更容易期待或要求少年尽快面对自己行为的后果，更加注重少年对于被害人及其处境有无同理心或是否自责，并以此来判断、决定少年应否接受刑罚或可顺应其他处遇。然而有关少年心理的研究显示，自责、懊悔与否并不是一个瞬间的、自动的机制，而是随着时间才有可能努力达成的目标。〔28〕正如Doolan指出：“在考虑对少年侵害行为适用修复模式时，特别是在少年缺乏修复性方法得以对犯罪者产生强大影响的个人洞察力、内疚感和自责的能力下，应保持谨慎态度。”〔29〕如果在修复过程中过于强调少年对错误行为的承认、忏悔和令人信服的道歉，这似乎预先假定他是一个几乎完全负责任的道德行为者。在这种情况下，可能出现一种假象，即通过修复性司法来追求一个表面上令双方满意的结局，或通过被害人来给少年一个教育 （或教训），甚至可能在少年的表现不符期待时，自觉或不自觉地给予相对不利益的处置，而轻视了深入探求少年个别需求与成长进程的必要性。

因此，要求少年认错道歉以促进少年更生，在此必须极为注意程序进行的目的、时间点以及少年的心理状态，并在事前充分进行对话的准备程序。

（三）正确理解少年的 “责任”内涵

修复性司法回应对矫正司法批判的一个重要理由，就是 “让加害人对自己的行为负起责任”。然而，要少年对自己的行为负起责任，必须对少年“责任”概念内涵进行认真检视。以少年的健全成长为目的的少年司法，重视的并不是少年所从事的行为以及对应于该行为的处罚，而是少年本身以及如何通过处遇来改善少年的困境，并预防少年的再犯。从这一点来看，少年司法制度可以说是行为人主义，而非行为主义。〔30〕因而，在少年司法的领域要谈论少年的责任、要少年对自己的行为负责，其性质应该与对应于犯罪行为及结果之重大性的应报刑下的刑事责任有所差异。

将修复正义引入少年司法场域，必须警惕新的犯罪控制文化下的 “责任观”。在新的犯罪控制的文化下，刑罚聚焦在如何管理个人再犯的危险因子，并且是藉由要求行为人负起责任，改变自己在态度、信念与举止上的缺陷，来降低再犯的可能性。在这里，少年犯罪人被看作可理性决定的个人，须对自我决定负责，犯罪被建构在少年个人的态度、举止、道德认知及交友关系方面的缺陷上，而忽略少年犯罪的社会脉络，不再重视社会经济的不利益对犯罪少年参与社会活动造成的阻碍，少年的特殊地位受到削弱，福利与保护逐步撤退。如果是这样，修复性司法将腐化成应报程序中的一种非正式程序的代用品，因为它和新自由主义的再道德化、规训以及强调个人责任的论述和谐共存，并且以合法性以及对正当程序的强调来取代对于少年的保护，而这些都是导向责任、刑罚与惩罚性的核心要素。

因此，即使在修复正义下谈少年责任，也不应该建构在 “非难可能性”的基础上，而应建立在 “需保护性”的架构下，即从少年有无反复再犯的 “非行可能性”与通过矫正教育来克服非行的 “矫正可能性”的两者上，来建构独特的少年责任概念。〔31〕如果在与少年的健全成长目的脱钩的脉络下强调少年对自己行为的责任，将导致修复性司法走向更为保守的方向，成为惩罚或道德控制的一环，而失去其改革的作用。

因此，修复正义下的少年司法领域，仍应强调其司法福利色彩。司法福利与一般的福利行政或一般的刑事司法有所区别，与一般福利行政的区别在于，司法福利是以司法的权威作背景，为犯罪少年提供福利性的援助保护；而与一般的刑事司法相较，司法福利更重视少年自身的福利与教育甚于社会防卫。在司法福利的概念下，少年法院的任务不仅在法律规范层面解决少年犯罪的问题，也通过个别处遇以及社会改革来满足个人在心理与社会上的需求，以预防犯罪并使犯罪人得以重新融入社会。〔32〕因此，所谓少年自觉责任的内涵应指，藉由修复性司法的方式，来使少年理解被害人的痛苦与悲伤，并通过社会支持，引导出少年对于被害人的责任观念，使其自觉对被害人的具体责任感，通过此重新再度建立尊重他人的意识与自我的信赖，回复自我尊严，面对自我的非行，并作为主体去克服非行。

五、结语

修复性司法让少年司法在历经数十年的摆荡后，发现新的方向。许多国家与地区已经在少年司法体系中采行了修复措施，以使犯罪少年能自觉责任，使受害者受益，以及避免重回报应主义。

就我国而言，现阶段我国少年法制基本上属于刑事司法系统之一环，多集中在刑事法律中的特别规定，表现出少年法刑事特别法的特征。少年司法体系奉行 “教育、感化、挽救”方针，扮演了少年利益维护者的角色，同时也被要求作为法秩序及社会利益的保护者和代表者，坚持 “教育为主，惩罚为辅”的原则。近20年来，我国少年司法改革的发展正走向 “双向保护，少年优先”原则，福利及社会法因素正在引入，对少年的临床和社会学研究正在展开，运用社会工作、教育项目来矫正少年的行为偏差，“刑事和解”“附条件不起诉”及 “社区矫正”等一些带有修复色彩的项目也正在进行。我国在推展少年修复性司法的实务中，仍应考量少年的最大利益，正确理解少年的悔恨与责任，关注少年的社会融合，坚持以促进少年的健全成长为目的。在价值与目标明确、资源充足的情况下，少年修复性司法在我国的实践推展，对少年、被害人、社区都具有积极正面的影响。