人工智能犯罪行为中的人格要素研究

赵 东

(河北经贸大学法学院 河北 石家庄 050061)

一、引言

“无行为则无犯罪”，这句法谚表明行为是产生犯罪的前提，而犯罪则是刑法评价的对象，因此，将哪些行为纳入到刑法评价，或者说刑法意义上的行为概念，就成为认定犯罪的核心问题。当然，有学者提出，在现代的犯罪论体系中，行为概念已不具有重要意义，因为无论是在理论上，还是在实践中，在认定犯罪时，单纯地就是否是行为的问题进行论证的，几乎是不存在的，大部分情况是讨论构成要件符合性的问题[1]。确实，在传统的自然人犯罪的领域中，通过刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，以辨认能力和控制能力为标准，将不能实现刑罚目的的行为排除在刑法评价之外，即便是单位犯罪，其实际实施犯罪行为的仍然是以辨认和控制能力为核心的自然人，在这种情况下，理论上再去讨论什么是行为，似乎已没有多大的意义。但是，源自于1956 年达特茅斯会议的人工智能的出现及其后的飞速发展[2]，改变了我们对传统犯罪行为的认知模式，从自然生理基础到目的人格表达，人工智能犯罪行为都对传统的行为理论提出了前所未有的挑战。而所谓“人工智能”，其本质上就是模拟、具备甚至超越了人类智慧能力的人造智能产品，是“有可能超越人类设计和编制的程序在独立的意识和意志支配下实施的行为”[3]，其在自然生理上，虽不具有人的生物肉体存在，但是在行为发展上，却具备了人的行为智能过程。由此带来的问题是，具备智能因素的行为过程最终缺乏生物肉体的承载，这样的行为样态能否以及怎样成为刑法评价的对象？作为一个全新的问题就提了出来。通过梳理传统行为理论脉络，我们会发现，从最早的因果行为论到近晚的社会行为论、人格行为论，整个行为理论的发展，是沿着行为的自然生理基础向行为的社会意义的路向迈进，在这个过程中，无论哪种行为理论，都或多或少地包含了一定的人格要素在其中，对这些人格要素进行归纳和总结，并将其置于不同类型的人工智能犯罪中去解读和分析，对于不具备人之实但具备了人之能的人工智能犯罪模式，具有重要的启发意义。

二、传统行为理论中的人格要素解读

(一)因果行为论：基础人格要素

肇始于19 世纪德国刑法学的因果行为论，从人的生理构造为基础，遵循行为对外界产生作用的物理因果过程，在此基础上考虑刑法评价的意义与价值，最后过滤出符合刑法评价对象的行为概念。其中的身体动作说，完全排除了行为概念的人格要素，将行为概念中体现行为人人格的基础要素——意识，单独摘出来，放置于行为概念之上的更宏大的犯罪论体系的坐标中去把握，将其直接定位于责任要素；相比较而言，有意行为说则将意识要素从犯罪论体系中的责任坐标中拉回到行为概念之中，使其回归行为的人格化意蕴范畴，但是，这种意识的回归，并没有体现出行为人格化的实质内容，而仅仅是从对行为对外界发生影响的生理结构的客观过程进行把握的，因而，其所描述的所谓“有意性”，仅仅是一种客观生理现象的描述，而没有具体的实质内容。

总体上看，因果行为论是受到了贝林早期刑法思想的影响，他指出“‘行为’不同于事件，是有意的身体举止”[4]。从构成要件的角度来看，无论是身体动作说还是有意行为说，均未能超出贝林所主张的行为构成要件说的构成要件理论框架，但是，从行为中的人格要素的角度考察，身体动作说虽然完全排除行为的意识要素，显得过于“原始”，但其毕竟在原初意义上肯定了行为的生物载体。相比较而言，有意行为说比身体动作说要往前迈进了一步，尽管在其主张的有意行为概念中，还没有能实质体现人格化要素的部分，但是，毕竟其已经在行为概念中引入了“人的意识”这一人格的基础要素，明确提出行为是“一般受意志支配的自然人的举止行为”[5]。

(二)目的行为论：中介人格要素

从以犯罪构成理论为代表所体现出的近代刑法理论演进脉络来看，主观要素对客观要素的渗透是一个基本的趋势。在这个背景下，20 世纪30年代德国学者威尔兹尔的目的行为论应运而生，他提出“行为是人对目的的实现”[6]。如果说，有意行为说仅仅是行为人格化要素的形式表达，那么目的行为论则赋予了行为概念以人格化的实质内容，在意识是支配人的行为，这一生理现象框架中，填充进去了人的目的这一实质内容。在目的行为论看来，人的意识不仅仅是被动地支配身体活动，而且具有主动指引身体活动方向的功能，这种指引是以行为人在因果关系认识的基础上，预见到自己的身体活动会产生一定结果为基础的，在这个基础上，行为人为自己标注一个目标，意识就指引身体活动朝这个目标方向前进，这个标注和指引的过程，就是实现行为人目的的过程。

在目的行为论中，作为人格化基础要素的意识，在行为的主观化方面走得更远，但是还不是行为人格化的全部内容，从目的行为论的结构来看，“行为人在意识引下向目标迈进”就是目的行为的整个过程，在这个过程中，意识的指引是行为的起点，目标的实现是行为的终点，而没有继续往前推进，去考察行为人目的实现背后所体现的社会价值以及所反映出来的人格态度。在目的行为论看来，能够成为刑法评价对象的，就是建立在目的性上的存在于主体和结果之间的目的关联[7]。可以认为，目的要素赋予了行为人格化要素以实质内容，是意识这一行为人格的基础要素，在因果关系认识的推动下，迈向社会人格的行为中介人格要素，但是还没有达到完整意义上的行为人格化，这也是其不能解释过失的症结所在。

(三)社会行为论：社会人格要素观念

事实证明，无论是从客观作用过程的角度，还是从主观目的指引的角度，只要没有脱离自然、生理的行为框架，这种逻辑就注定是失败的。正是在这个意义上，社会行为说现在成为德国最有力的学说，该说摆脱了传统的行为理论模式，跳出了自然意义的行为框架。在社会行为论看来，既然讨论刑法中的犯罪行为概念，就不能脱离刑法功能本身。其基本逻辑是，犯罪行为是被刑法所规制的，而刑法规制犯罪行为的目的是为了实现刑法的功能，刑法功能在本质上体现为管理社会的一种统制手段。因此，基于社会意义，可以从主观和客观两个角度去理解行为，其一，行为是具有社会意义的人的态度；其二，受意识支配的、具有社会意义的任意举动。而行为是否具有这种社会意义“是根据社会成员的一般认识亦即常识的判断来进行判断并予以确定的”[8]，是以“一般人能够容易达到的事实性认识、理解”为标准的[9]。易言之，行为是“社会性人类形态”[10]。

人作为自然存在和社会存在的双重存在物，其本质归根结底还是社会存在，马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[11]社会行为论将社会意义作为行为概念的理论基础是正确的，人作为社会存在物，其人格的形成也是社会赋予和塑造的结果，因此，可以认为，社会行为论在行为人格化的道路上是具有本体化意义的，从某种意义上说，本体化也就意味着空洞化，正因为社会行为论从社会意义的形而上的本体意义去理解行为，也就导致了其具体意义模糊不清。何为“社会意义”？是其难以回答的问题。从这个角度讲，与其说社会行为论是一种行为理论，不如说其是一种行为观念更为恰当，这种观念将人格归于塑造其的社会，从本体意义上体现出行为人格化的思想，但是，社会行为论没有对行为人格化要素进行具体化的描述，更多的是一种社会人格的观念阐释，“把行为理解为价值关系的概念”[12]。虽然虚置的价值理念能够很好地包容作为和不作为两种行为模式，但是，缺乏具体的人格要素而缺乏可操作性是其最大的短板，正因为如此，意大利学者杜里奥· 帕多瓦尼指出“失之太泛，是这一理论的根本缺陷”[13]。

(四)人格行为论：社会人格要素内容

人格行为论第一次明确提出以犯罪人人格作为行为的核心。作为行为外在表现的身体动静，在人格行为论看来，不过是行为人人格的表征，是行为人主体人格的现实化，其首倡者团藤重光指出，“刑法中所认为的行为，必须被看作是行为人人格的主体的现实化”[14]。如此一来，行为人的行为就具有了人格化的意义。易言之，身体动静是行为人人格的外在表现，行为人人格则是身体动静的内在依据，“脱离行为的人格是没有的，脱离人格的行为也是没有的”[15]，二者是表里关系。

较之前的行为理论而言，人格行为论在论证行为是受到主体支配和操纵的观念上，对主体支配的论证更加科学、合理。在人格行为论看来，主体在操纵行为过程时，意识操纵性仅仅是行为发生的心理学、生物学过程，这个过程只是从自然、生理的层面描述了行为的样态，但是，要纳入作为社会统制手段的刑法评价，还要进一步从上述生理过程所反映出来的社会性来考察，而行为的社会性不是一个空洞的观念表达，其实质内容是基于人的先天素质和后天的社会环境相结合所共同塑造的个体人格特征，只有在意识操纵下的生理过程体现出行为人的人格特征时，才是刑法意义上的行为。从刑罚的目的来说，刑罚是通过对犯罪人的教育、改造，从而最终实现矫正其犯罪人格的目的，从这个意义上说，人格行为概念与刑罚目的是相契合的，体现了现代刑罚的教育、矫正理念。

对于人格行为论，有学者指出，有些犯罪行为是受到“一时意志”的影响而呈现出“偶然性”，因此，很难说“人格”与“行为”之间存在一一对等的关系[16]，在笔者看来，理由并不充分。从哲学偶然与必然的辩证关系来看，任何偶然现象背后都可以找到必然的因素，即便是所谓的“偶发性”犯罪，支配其行为发生的“一时意志”，仍然都可以从行为人的个人性格、成长经历和生活环境所共同塑造的人格特征中发现支配其“一时意志”的背后的人格依据。在刑事侦查学中，侦破犯罪除了客观的证据、行为人本人的供述之外，还有一个很重要的必须得到合理解释的问题，那就是犯罪的动机，而形成犯罪动机的最深层次的根源只能从行为人的性格中去寻找，即使那些看上去好像没有任何动机的随机的没有原因的犯罪，也能从分析行为人的性格入手，最终找到其所谓“随意”犯罪的动机。刑事社会学派认为行为人本身的性格是造成犯罪的原因，那么这种性格是怎样形成的呢？在它形成以后又怎样演变为外在的犯罪行为呢？英国哲学家休谟在其名著《人性论》中提出了“习惯动机观”。一个人从一出生、懂事一直到走向成熟，思维方式、行为方式都在变化，但在这其中，有一样东西是不变的，那就是习惯，什么是习惯呢？按照休谟的说法，“习惯就是不经过任何推理或者结论而由对过去的重复而产生的事情”。而我们的信念正是来自于这一次次不经推理的重复的习惯之中，一种信念形成后会改变我们每一个原有的观念结构，不同的观念塑造截然不同的性格，性格是产生动机的最“深层次的”、最“隐蔽”的因素，犯罪学上所谓“无明显动机”的“随意性”犯罪，其实如果深层次考察的话，其动机就存在于性格之中。以盗窃为例，为什么会有多次盗窃犯的出现呢？当罪犯一次又一次盗窃得手，就形成了习惯，看到别人的东西就想去偷，这就是我们所说的所谓犯罪成癖。而当他从盗窃中获得了想得到的巨大利益，并且没有被发现时，这种重复的习惯，就产生了一种信念，即“盗窃能获得利益且不受惩罚”，这种信念改变了罪犯构想观念的方式，他不再像社会大多数人那样，认为盗窃是可耻的、违法的甚至是犯罪的，反而认为这就是自己生存的方式，于是不劳而获、好逸恶劳的性格就此形成了，即使受到处罚，只要条件具备，还会在这种性格的决定下去盗窃。或许有人会认为，“习惯动机”并不适用于那些偶发性或者临时起意的犯罪行为，但是考察其家庭背景、现况以及幼年时的经历等等，同样可以得出其实施犯罪行为的长期的“习惯性”行为心理模式，根据上述习惯动机观所阐述的动机形成模式，就可以将其归入犯罪动机的成因。而在科学心理学中，所谓“性格”，就是一个人对现实的稳定度以及与之相适应的习惯化了的行为方式。综上，在休谟的习惯动机观看来，从内在到外在的人的行为过程应当描述为：习惯—信念—观念—性格—动机—行为，在这一系列的环节中，由最初的习惯所形成的性格和动机(信念和观念只是中间环节)结合在一起就构成了行为人的人格，它不仅体现行为人的个性，也包含了对不同人格的价值评价，也正是在这个意义上，任何外在的行为都是在人的性格和动机支配下实施的，因此，也都是行为人人格的体现，人格行为论应当受到支持。

(五)否定行为论：推理人格要素

由德国学者卡尔斯和雅各布斯所提出的否定行为论，从归责的视角，以“避免结果的发生”为核心，认为，只要存在避免结果发生的可能性和避免结果发生的法定义务这两个前提，最终行为人没有避免结果发生，就应当将该结果归责于行为人。

显然，从否定行为论思考的路径来看，其主要是基于不作为的构造展开的，但是，其提出的“避免结果的发生”，在行为概念上走得太远了，已经不是在讨论行为问题，而是论述归责原则。依此理论，我们可以确定某种行为所造成的结果应当归责于谁，但无法搞清造成这种结果的行为概念本身，其缺乏将行为概念特定化的基础。如果说否定行为论在一定程度上也体现行为人人格的话，那么，显然其不是正向地从行为本身去探求行为背后所体现出的人格，而是从结果归责的角度反向推理行为人的人格态度，这种推理人格显然是不准确的，因为在很多情况下，仅对结果负责并不能反映行为人的社会人格。

(六)行为理论中的人格要素提取

行为是人的行为，作为刑法评价对象的行为必须是具有社会意义的行为，而人作为社会存在物的体现就是人格，因此，人格要素是行为概念的核心。纵观上述行为理论的模式表达，行为概念中的人格要素可以分为三个层次：第一，行为基础人格要素：意识要素；第二，行为中介人格要素：目的要素；第三，行为完整人格要素：社会人格要素。其中意识要素是行为人格要素的自然生理基础；目的要素是在意识要素推动下，以因果关系为基础，实现行为人社会人格的目的中介，通过目的这个中介体现出背后行为人的社会人格，是社会人格的表征；行为人先天素质和环境共同决定的社会人格，则是行为人格要素的完整内容，也是刑法所要评价的行为概念的实质内容。

三、人工智能犯罪行为中的人格要素解析

人的行为可以分为“智能的”比如：想象、推理，和“非智能的”比如：听觉、视觉，二者都是为了实现目标的行为技能[17]。人工智能就是通过计算机编程与建模、人工神经网络、深度学习等技术掌握智能行为技能，通过红外感知、电子雷达等技术掌握非智能的行为技能，最终将两者结合在一起成为人工智能体，以独立的自主意识去实施行为。显然，在人工智能所实施的犯罪行为中，作为行为基础人格要素的意识要素是存在的，这种独立于人类意识之外的“物化”意识，支配了人工智能的行为发展过程。那么，在人工智能的犯罪行为中，是否存在作为行为中介人格要素的目的要素呢？目的要素之所以是行为的中介人格要素，就在于它是行为人基于行为的身体动静与可能导致的结果之间因果关系的认识为基础的人格要素，在此因果关系的认识基础上，行为人才为行为设定目标，进而选择达到目的的手段，如果说作为自然生理基础的意识是发动行为的起点，行为背后的社会人格是行为评价的最终归宿，那么，行为目的就是连接意识起点和评价归宿的中介环节。易言之，目的是体现出行为人人格的中介要素，而目的人格要素则又是以因果关系的中介形式为基础体现出来的。人工智能既然已经具有了独立的自主意识，那么对表现行为与结果之间的因果过程就具有一定的认识，尽管这种认识是建立在拟人化的编程和算法的基础上的，但其基于因果认识设置目标的行为过程是一个客观化的存在过程，从这个意义上说，人工智能犯罪行为中是存在目的人格要素的。

如前所述，作为刑法评价对象的行为所反映出的人格要素，只能是完整的人格要素，即行为人的社会人格。那么人工智能是否具有完整的社会人格呢？人双重地存在着，具有双重的属性即自然属性和社会属性，只有社会属性才能体现人的本质，而人的社会属性是其所处的社会关系所赋予的，这些社会关系既包括人与人的关系，也包括人与环境、教育、经历等各方面的关系的总和。如果将人看成一个原点，那么对人产生影响的所有的关系就像无数条射线集中到“人”这个原点上，共同塑造了这个“人”的社会人格。从某种意义上说，行为背后所体现出的行为人的社会人格的形成，已经脱离了行为本身，是整个社会关系的“塑造物”。显然，作为本质上还是“人造物”的人工智能，无论其在生物学上的智能水平多么接近人类，甚至在某些方面的能力超过人类，有一点是可以肯定的，其永远不可能具有人类所独有的社会性，作为“人造物”，从其诞生的那一天开始，就注定只是自然存在物，也正因为如此，我们可以认为，人工智能犯罪行为背后并不存在作为人的社会人格的因素。综上，从行为的人格要素来考察，人工智能犯罪行为具有行为人格的基础意思要素和行为人格的中介目的要素，但是不具备行为人格的完整社会人格要素

四、人工智能犯罪行为的类型化分析

人工智能犯罪行为，根据犯罪产生的原因，大体可以分为三种不同的类型：第一，自然人故意操控、利用人工智能产品实施犯罪行为。在这种情况下，理所当然应当视为自然人本身实施的犯罪，可以通过“间接正犯”，按照传统的行为理论予以解读即可。事实上，这种类型的犯罪，并非严格意义上的人工智能犯罪，在这种情况下，人工智能只是作为自然人实现自己目的的犯罪工具而已。第二，由于人工智能的设计、制造和编程缺陷而引发的犯罪行为，是在人工智能产品完成之初就已经埋下了产生犯罪行为的“种子”，这类人工智能的犯罪行为背后所体现的行为的社会人格因素，应当属于人工智能产品的设计者、研发者和制造者的社会人格反映，如果这些人员是故意设计、制造可能引发犯罪行为的程序漏洞和控制措施，或者应当预见而没有预见到相关产品的缺陷从而引发犯罪，那么，可以认为，人工智能产品在实际运行过程中实施的犯罪行为，就体现出这些人员故意蔑视或者过失忽视刑法规范的社会人格，可以将人工智能产品的设计者、研发者和制造者纳入到刑法评价中来，从而追究其刑事责任。第三，人工智能产品在设计制造之初没有引发犯罪行为可能的技术缺陷，只是在运行的过程中，人工智能通过自主学习能力获得了新的技能，从而实施了犯罪行为。在笔者看来，这种人工智能犯罪行为，由于不能体现完整的行为人格要素即社会人格要素，因此不宜纳入到刑法的犯罪行为评价中。基本理由有三：首先，与刑法理论上的行为理论不符，不具备刑法评价的社会人格基础。刑法之所以要惩罚犯罪行为，是因为人具有基于自由意志的行为选择性，在很多特定的犯罪场景下，这种选择从表面上看是偶然的，但事实上其是要受到人所处的社会坏境、成长经历等社会因素共同塑造的性格特征的制约，因此，从这个意义上说，“偶然性”的选择也并不是“盲目的”选择，但是，我们在人工智能对犯罪行为的“选择性”上，看不到制约这种选择的社会性格特征，换言之，即便经过自主学习的人工智能具备了一定的自由意志，因而具有选择能力，这种选择也是盲目的，不具有刑事责任能力的基础，更没有刑罚适应能力。其次，倘若将人工智能的自主行为也纳入到刑法中评价，那么没有达到刑事责任年龄的人实施的犯罪行为也应当同样如此，因为，从行为的模式来说，二者都是基于模仿和学习而实施的，也许有人会说，对没有达到刑事责任年龄的人不给予刑事处罚，是因为他们不具备实现刑罚目的的刑罚适应能力，刑罚的目的是教育、改造犯罪人，从而预防犯罪。倘若如此的话，不具有人的属性的人工智能体，岂不更不具有刑罚适应能力？对其进行刑罚处罚岂不更不能实现刑罚的目的？最后，有学者为了论述人工智能自主犯罪行为的成立，提出将删除数据、修改程序、永久销毁等作为新的刑罚措施。但是，人工智能毕竟属于产品，对其直接作为犯罪主体处理，不得不考虑行刑交叉、民刑交叉的问题，此其一；其二，如果将人工智能产品直接作为犯罪主体，那么，在实施了删除数据、永久销毁等刑罚措施后，也就意味着犯罪主体被消灭，随之而来的问题就是，对被害人的赔偿如何解决？在笔者看来，这些所谓的“刑罚措施”，完全可以在现有的诸如《产品质量法》等行政法规的框架下予以解决，可以将实施了危害行为的人工智能产品认定为假冒伪劣产品，由相关行政管理机关予以销毁即可，一方面与人工智能本身的产品性质相符，更重要的是，在此基础上，可以通过行政处罚措施有效地解决对被害人赔偿的问题。

五、结语

随着人工智能的飞速发展，未来人与机器之间除了肉体的差别以外，二者将基本没有区别。然而传统的行为理论，无论在人的意识参与度的认识上有何不同，其外在表现都是以人的肉体存在为核心的。显然，以身体的动与静为基础所建构的传统的行为理论，已经无法将人工智能囊括进来，从而对其行为的性质也难以界定。如同思想并不构成犯罪一样，作为惩罚犯罪手段的刑罚毕竟是直接作用于人的肉体的。现有的刑罚手段都是通过对犯罪人肉体施加一定的痛苦为内容的，即使是罚金刑，也是通过金钱打击犯罪人的人格和生存条件，人工智能体不具有自然人的生命体，也就不具有通过作用于肉体而感知刑罚痛苦的能力。因此，有必要根据人工智能的技术特点、作用模式、影响结果创立具有可行性和可操作性的刑罚处罚措施。