“准入前国民待遇+负面清单”对中欧全面投资协定的影响

王艺霖 王 芸

（青岛大学法学院 山东 青岛 266071）

一、引言

欧盟是中国第一大贸易伙伴，是全球第一大投资输出国和投资目的地，中国是欧盟的第二大贸易伙伴。中国与欧盟在货物、服务和知识产权贸易等方面互为倚重，但投资规模却远不及贸易规模，中欧双方的投资关系存在很大增长空间。高水平投资规则的缺位给中国和欧盟企业的双边跨境投资及经营带来了不确定性，一定程度上限制了双方投资往来。因此中欧全面投资协定的达成对中欧关系、国际投资规则以及中国的投资自由化都具有重要影响。

中欧全面投资协定谈判涉及的问题很多，其中扩大市场准入方面的问题，是双方谈判的核心问题。全球投资领域对鼓励投资和市场自由化的关注使得近期的对外投资保护协定中明确表现出尽量扩大投资者的权利的倾向，并将对投资的通常国际法标准适用到准入前阶段。深受美国范本影响，“准入前国民待遇+负面清单”模式已经被越来越多的国家所接纳。我国《外商投资法》中已引入“准入前国民待遇+负面清单”模式，这表明了中方将扩大市场准入的立场和建立全面、高标准的国际投资规则的决心。

二、“准入前国民待遇+负面清单”写入《外商投资法》

长期以来，我国在外商投资准入领域延续传统的谨慎立法模式，以保护国内产业和扩大对外开放市场，随着日益增长的贸易投资规模和高水平投资自由化规则的缺失，其中充斥的利益冲突对我国的吸收外资产生了间接抑制作用。为了促进投资准入自由化，顺应世界经济发展，我国颁布实施了《外商投资法》，其中第4 条规定了“准入前国民待遇+负面清单”制度，这是我国历史上第一次从立法层面将国民待遇原则扩大到准入阶段，第一次将负面清单模式纳入立法，这使我国在对外投资条约签订方面有了国内法基础，有利于我国在对外投资中获得对等的更为有利的国际投资环境，对我国更好地实施“走出去”战略具有重要意义。

（一）准入前国民待遇原则

改革开放后的很长一段时间里，“外资三法”共同构筑了我国吸引外商来华投资的法律基础。在“外资三法”期间，行政审批是基本手段，准入后国民待遇原则和正面清单是主要原则，外国投资者享有的国民待遇原则只有在准入后才能获得。随着投资自由化发展和美国范本的影响，准入前国民待遇原则作为一种较高形式的保护标准，该模式凭借其透明度、开放度、自由度高的优势，成为了投资准入制度的新趋势。外商投资一般分为准入阶段和经营阶段。通常来说，准入前阶段涵盖新设、并购、扩大等行为，这意味着外资不受某些特殊限制，在设立阶段就可以享有国民企业所享有的权利，但这一权利是相对的，并不是绝对的。

我国《外商投资法》第4 条规定的“准入前国民待遇”，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。这意味着国民待遇原则的适用范围已经由准入后阶段扩大到准入前阶段。在之前的涉外投资协定中，我国从未接受或主张准入前国民待遇原则，例如2012 年中加双边投资保护协定第6 条规定，国民待遇，仅指“扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇”，而这却与扩大市场准入的趋势相悖。此次《外商投资法》中规定了准入前国民待遇原则，将解决我国今后签订对外投资协定的一大争议问题，符合国情发展，有利于国内法制接轨国际先进规则，是我国对外开放程度以及经济水平发展到一定阶段的必然选择[1]。如今我国兼具外商投资东道国与母国的身份，更应该关注各方利益，立足本国优势，放眼全球战略，全面提高利用外资、管理外资的水平。

（二）负面清单模式

实践中，由于经济政治等众多因素，国民待遇原则往往难以充分实现，没有一个国家会对国民待遇原则毫无保留，尤其是准入阶段，继而导致了国民待遇的“适当性的制约”的问题，而这种限制需要配合“正面清单”或“负面清单”加以实现。

我国《外商投资法》借鉴了负面清单模式。《外商投资法》第4 条规定的“负面清单”，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。实质在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域[2]。第28 条对负面清单的具体含义进行了明确：负面清单规定禁止投资的领域，外商投资者不得投资；负面清单规定限制的领域，外国投资者应当符合负面清单规定的条件。负面清单的范围大小实际上就是中国在多大程度上对外资开放相关产业。近几年，我国的负面清单在逐年放宽，不断向外商释放更加公平、透明、便利的信号。

自2013 年上海自贸区引入负面清单模式，开启了我国外资准入管理的新篇章，而后经历了6次修改，2020 年负面清单进一步缩减。截至目前，我国发布的负面清单主要包括：市场准入负面清单、外资全国版负面清单、自贸区版负面清单。其中市场准入负面清单，对禁止准入事项，市场主体不得入内；对许可准入事项，由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，各类市场主体皆可依法平等进入。全国外商投资准入负面清单由40 条减至33 条。自贸区版负面清单与2019 年相比，减少7 条。针对不同的市场主体，三份负面清单根据内外资一致原则予以不同的适用。实行“准入前国民待遇+负面清单”模式的最大意义并不是在于具体开放领域和程度，而是表明我国政府将彻底转变以往外商投资逐案审批的管理模式，明确树立“法无禁止即可为”这一更符合市场经济运行规律的监管理念，使外资更加自由、公平、透明地进入中国市场，极大地激发了市场主体的活力。

（三）“准入前国民待遇+负面清单”的法律风险

《外商投资法》的实施并不意味着内外资差异完全取消，这一过程中一定会遇到一些现实性的障碍，这成为了外商投资不能不防范的法律风险。出于特殊监管需要，有些行政主管部门会针对某一行业的行政许可数量进行宏观调控，在一定程度上起到特许经营的作用，例如在金融市场领域，一些管制的隐形壁垒依旧存在，并非针对外商投资，而是适用于所有市场主体；在某些需要特殊资质的领域，相关法律仍需要根据自身需求取得相应的运行资质，具备相应的运行能力。就外商投资而言，其间仍需要面临一些附加的不确定的合规风险，只要外商投资行为对国家安全已经或可能造成重大影响的，可以随时启动相应的审查程序。外资通过并购方式或经营者集中的方式设立外商投资企业相关的活动，依然受《反垄断法》的调整；在信息报告制度的具体实施中，外资在进入前仍需要按照要求进行信息报告；外资安全审查制度更是将所有的投资形式列入规范行列，只要对国家安全可能产业影响，则可以随时启动安全审查程序。

“准入前国民待遇+负面清单”模式在最大的程度上实现了内外资一致，既适应了我国的现实情况，又与国际规则对接，进一步减少了对外商投资的限制，对提高外商投资的积极性有很大的促进作用，但其中仍蕴涵诸多的潜在法律风险需要提前筹划，离不开后续的配套措施的出台。

三、中欧双方对待“准入前国民待遇+负面清单”的立场及诉求

中国与欧盟各成员国（除爱尔兰、比利时、卢森堡），分别先后签署了国家间的双边投资促进和保护协定，在欧盟成立后，欧盟与各成员国的权限划分出现分歧，欧盟希望各国一个声音对外，欧盟作为一方主体，其立场诉求需要中方给予充分关注，各成员国的立场诉求同样不可忽视。截至2020年8 月，双方共举行了30 轮谈判，其中涉及多项内容、多方诉求，为谈判带来不小难度。

（一）欧盟立场及其诉求

2009 年《里斯本条约》生效后，欧盟拥有了对外商直接投资政策以及贸易政策的管辖权。欧盟委员会有权代表全体成员同第三国进行直接投资和贸易政策的谈判，作为整体与外界签订双边投资协定。欧盟早期的投资协定，多数沿袭WTO《服务贸易总协定》框架，采用准入后国民待遇加正面清单原则。之后在2012 美国BIT 范本的影响下，转而采用“准入前国民待遇加负面清单”的投资准入管理模式。欧盟的立场体现在2012 年以后其缔结的国际投资协定中，不难猜测欧盟在之后的国际投资谈判方面会延续这样的文本惯例，对外投资协定标准很难低于已达成协议构成的底线标准。

首先是2012 年发布的《欧盟与美国关于国际投资共同原则的联合声明》，该声明强调的“开放”和“非歧视”原则可以代表欧盟目前对市场准入问题的态度。“开放”和“非歧视”是欧盟在投资自由化诉求方面的两项核心特征[3]。由于欧盟市场的开放程度较高，外资进入自由，而我国的外资开放水平较低，起步晚，欧方希望中方赋予“国民待遇”实质内涵，希望中方给予更大的市场准入和有效的准入前与准入后非视待遇，希望中方减少市场准入壁垒和对外资的差别待遇，减少或消除在通信、医疗卫生、服务行业、公共交通领域的某些限制措施。对欧盟而言，在华欧盟企业还未享有与在欧中企对等的市场准入和自由投资权利，而全面的投资保护框架有利于弥补欧盟与中国投资关系的不足，提高欧盟投资者在中国的准入和待遇，扩大欧盟在中国的投资流量。

其次是《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》，这是欧盟签订的第一份包含投资保护规则的经贸协定，采用准入前国民待遇加负面清单模式。其在准入阶段非歧视待遇原则的基础上规定了禁止缔约方通过数量配额、经济需求测试、绝对待遇、限制外国股权比例、限制或要求投资者采取特定形式等手段限制投资。在负面清单方面，包括措施清单（列明现有不符措施）和行业清单（列明保留采取不符措施权利的领域）两部分。在国民待遇方面，在列举投资的生命周期时除设立、收购、扩大、操作、经营、管理、出售或处置之外，增加了维持、使用和享有三个环节，这必将成为欧盟今后签订对外投资的协定的范本文件。

最后，2016 年欧盟通过了《中国新战略》[4]，规划了未来5 年欧盟对华关系。2019 年3 月，欧盟通过的《中欧——战略展望》，欧方认识到中国近几年的变化，渴望与中国建立战略伙伴关系。欧方认为中国过去参与的国际投资协定对于市场准入往往是给出原则性的规定，未曾就限制外资准入的不符措施做出具体承诺，就中方协议草案，欧方认为其内容只是中国已经在履行的国际义务，不能满足其要求。

（二）中国立场及其诉求

基于《外商投资法》的颁布施行，我国在中欧谈判过程中一定会主张采用“准入前国民待遇+负面清单”模式。

2018 年12 月中国政府发表了《中国对欧盟政策文件》，表明中方在新时期与欧盟合作的信息，其中包括对欧盟政策目标，并规划今后较长一段时间内的合作蓝图。中方表示将始终以促进投资自由化为基础，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，营造稳定、公平、透明、法治化、可预期的营商环境，保护外商投资合法权益，一视同仁地对待在中国境内注册的中欧企业。

与中国企业在欧盟市场享有的透明度和公平竞争相比，中国赴欧投资的企业无法从中获益，囿于欧盟自身竞争力有所下降，欧盟营商环境最突出的问题就是过度规制[5]。例如，2019 年欧盟通过了《欧盟外商投资审查框架》，扩大了欧盟外资审查的项目和范围；近几年德国多次通过了《德国对外经济条例》修正案，在原有的“特殊行业审查”和“关键基础设施审查”基础上，又新增了“跨行业审查”。基于这些现实问题，中方在谈判中，应敦促欧方取消过度的不合理的外资审查和市场壁垒，制定公开、公平、透明的外资审查制度，完善审查流程，不应以“国家安全”为名行贸易投资保护主义之实，不应对未列入清单的投资项目予以审查，并给出不合理审查结果，应给予外资企业公平参与欧盟标准制定的机会，保证中方企业顺利进入对方市场，并享受公平待遇。欧方应为外资企业设立有效的沟通渠道，减少贸易保护主义的干扰，切实保护外商投资者的利益，帮助外商投资者全面了解政策信息，确保外资政策的透明性和可预测性，使外商投资者第一时间根据相关信息作出应对之策。欧盟应尽快厘清与其成员国之间的职权范围，着力消除成员国之间在外资准入阶段不同的不合理的限制性规定，以保障中国企业在欧盟所有成员国享有公正平等的准入机会。

四、中欧谈判过程中面临的挑战及应对之策

自《外商投资法》颁布以来，欧盟对其颇有微词。中国欧盟商会主席曾表示中美双边贸易谈判，导致了《外商投资法》正常的立法进程的被压缩，条文中尚有很多不完善之处，一些广义术语和模糊语言需要澄清。近些年欧盟社会动荡，成员国内部问题丛生，中方投资者面临投资受限、合规成本上升、运营困难等多重考验。面对欧盟的质疑和欧盟投资环境的复杂，中欧双边谈判不是一帆风顺的，中方应尽快采取应对措施。

（一）欧盟投资问题丛生，中方面临巨大挑战

中国贸促会研究院发布《欧盟营商环境报告2019/2020》，受访企业中对欧盟营商环境持负面评价的比例已经达到27.6%，比持正面评价的比例高出6.7 个百分点[6]。中国企业赴欧投资规模大幅度下滑。

欧盟内部投资环境复杂，外资审查过度规制，赴欧投资的中国企业正面临东道国社会内部诸多问题的挑战。英国脱欧，德国移民危机，公共债务危机，欧洲发展长期停滞、失业率升至最高纪录，内部不同国家各为己利。欧盟对中国企业的经营模式缺乏正确认识，使中企融资难度大大增加，欧盟总体税负水平较高，也大大增加了企业的经营成本。2019 年3 月5 日，欧盟不顾部分成员国内部反对，批准了《欧盟外商投资审查框架》，赋予欧盟委员会参与国家安全和公共秩序审查的权利，欧盟对外资开放承诺高，但是有些开放措施相互矛盾，存在大量隐形壁垒。欧盟滥用“国家安全”，过度规制，外资审查过程不透明，贸易摩擦频发，使中国赴欧投资企业遭受了事实上的不公平待遇，在市场准入方面、市场拓展方面、日常监管方面有较大的负面影响，进而导致欧盟营商环境持续退步。

欧盟各成员国“分而治之”传统已久，欧盟投资权能存在争议，负面清单难以落实。2010 年7 月欧盟颁布《建立综合的欧盟国际投资政策》，欧盟委员会希望扩大欧盟专属权能的范围①，但未明确直接投资的定义，间接投资的权限也存在争议，而欧盟各成员国却不满欧盟权利的扩张，认为欧盟仅有在《里斯本条约》的授权范围内进行投资的权能，欧盟各成员国、欧洲议会、欧洲理事会、欧盟委员会，任何一方提出反对意见，都有可能导致重启谈判过程甚至最终条约无法缔结，增加时间成本和金钱成本。另外，欧盟有27 个成员国，欧盟的负面清单至少要列举欧盟和成员国中央政府或联邦两个层面，而各国的州一级或省一级是否列入负面清单范围，仍然尚未确定。如果中欧全面投资协定谈判中对投资的定义包含证券投资，而证券投资又不是欧盟专属权能的外国直接投资范畴，即涉及各成员方的接受与否问题。

各成员国利益难以协调，新旧协定存续效力未定。由于欧盟27 个成员国内部投资环境各异、对市场开放的态度和容忍度各不相同，西欧发达国家的开放程度较高，而东欧部分国家开放程度偏低，欧盟虽作为全体欧洲成员国的代言人，却不能决定各成员国的意见，欧盟签订的事项，成员国内部又可能不予批准，这些差异都对我国的市场准入和条约缔结进程有现实直接的影响。自20世纪80 年代起，中国就陆续与欧盟成员国分别签订双边投资协定，根据欧盟1219/2012 号条例规定，这些双边投资协定可以继续有效直至欧盟与第三国缔结的投资条约生效为止。到底由单一的全面投资协定取代中国与欧盟成员国之间的双边投资协定，还是两种协定可以并存，目前还尚不能确定。

（二）中方针对各项诉求与挑战的应对之策

面对欧盟的诉求以及欧洲成员国隐含的投资问题，中方应当准确及时地采取相应对策，不应毫无保留地将欧盟方案接受为投资协定文本，而应当与欧方妥当沟通并充分评估欧方诉求，及时披露自身的利益诉求，以实现东道国规制权与赴欧投资者母国权益的平衡。

1.面对欧盟诉求，中方应善于沟通，充分评估

受制于自身实力的相对下降，欧盟企业对华投资的竞争力有所减弱，一方面声称中国在投资领域搞所谓的“不公平竞争”，要求中方让渡更多利益；另一方面希望中方更大程度开放国内市场，以获取更好的投资机遇。对此，中方应妥善回应欧方诉求，观望欧洲态势，做好准备避免被动。

关于“对等开放，非歧视”的诉求。首先在充分理解“对等”“非歧视”概念的基础上进行使用。对于符合多边对等，维护中国发展中国家地位的对等予以支持；对于违反最惠国待遇的对等限制予以反对。其次区分可以开放和尚需保护的行业细分领域，进而配合谈判进程，对欧盟诉求予以有针对性的回复。2020 负面清单出台后，我国对金融领域、基础设施领域等服务业重大领域扩大开放，进一步降低制造业以及农业的准入门槛，继续在自贸区试验区进行开放试点，但是也应关注与欧盟成员国在WTO 中GATS 的最惠国待遇的衔接问题，以及涉及国计民生行业的国际安全问题。总之，中国应立足自身的对外投资大国的现实，从深化改革开放、促进投资自由化的大局出发，辅助以国家安全审查、信息报告、反垄断等制度，从实质上做到对等开放。

另外，我国还应注重双方实力差异，制定我方诉求清单，灵活谈判。一方面发挥驻欧使领馆的沟通协调优势，主动发声，建立良性互动机制；另一方面，分析僵局矛盾点所在，与成员国单方进行诉求共识的达成。充分考虑中国在国际投资中的双重身份转换，那些与欧盟在经验、技术层面水平发展严重不对等的国内同类产业，我国应积极争取作为发展中国家应享有的差别待遇，不必一味跟随欧盟的步调过早开放。

2.面对欧盟问题，中方应化解冲突，灵活应对

针对欧盟内部投资环境恶化的问题。第一，中欧双方要主动协商沟通，为投资者争取更多投资红利，获得更多投资资讯，为投资者营造有利投资环境。第二，企业在对外投资前，应当认真评估东道国当地的各种风险，其中最重要的是政治风险，通过多种方式预防风险或转移风险，评估时可参考MIGA 等机构的国别风险报告，也可考虑与当地企业合资以分担风险。企业自身也要要提高管理、技术创新，增强自己的市场竞争力。当发生投资争议时，应综合行使外交途径、沟通协商、仲裁法律等多种方式保护自身合法权益。

针对欧盟过度外资审查的问题。第一，深入研究欧盟及其成员国外资审查制度，密切跟踪外资审查执法动态，优化对欧投资方式，灵活运用投资策略，谨慎使用“战略性、长期性”投资，更多定位为商业化投资，社会化责任。第二，中方要敦促欧方不要随意扩大国家安全的使用范围，制定范围确定的审查清单，建立完善的信息查询机制，增加审查程序透明度，及时向外界公布审查进程。第三，合理分摊交易审批风险，审慎评估自身能力，谨慎而行，消除对方交易顾虑，提高交易准确性。

针对欧盟与成员国利益冲突的问题。第一，可以借鉴中美双边投资谈判谈判，成立谈判协调委员会，负责协调国内各部门的利益关系，形成对外谈判的一致底线。第二，中方应当督促欧盟向中国披露各方的立场。欧盟应当向各成员方征求意见，让中国了解各方立场，以作参考。最好要求欧盟成员国和理事会同时委派授权代表处理谈判事宜，欧盟成员国的谈判代表随时将各方谈判的进展情况与内国相关部门沟通，并且代表其国家的利益、表达其国家的意见，这样可以有效避免仅有理事会同意后的协定，由于个别成员国拒绝批准，而导致协定谈判的无法生效的情况。第三，中方可与欧盟和其成员国达成一项“共同遵守协议”，或者规定临时适用条款。欧盟与成员国的矛盾可能在相当长的一段时间影响其缔结国际投资条约的进程，而这样以来可以缩短谈判时间，提高谈判效率。

针对负面清单落实的问题。中欧可以借鉴欧加投资保护协定的有关负面清单的规定，在附件中列明负面清单的具体规定，并利用附件一附件二的形式区别负面清单的不同规定。比如在附件一中列明中国和欧盟以及其成员国谈判中形成的所有不符措施，此附件对各成员国的州一级或省一级同样有效，并具有约束效力，任何一方主体未来只会将限制与现在持平或放宽，并不会限制更多，成员方之间的双边投资协定也不得与之相违背。附件二中可以列明一些保留条款，缔约方的各级政府可维持现有的不符措施，也可以采取新的限制性措施，此时可以通过成员方之间的BIT 进行补充或协调，不受投资协定的限制。

五、总结

近年来，中欧之间的直接投资规模处于相对稳定的发展状态，但增长速度比较慢，存在很大的增长空间。根据对等原则，共赢才是中欧双方最好的选择。对中国来说，在不断扩大高水平开放的转型发展时期，欧盟作为全球最大的外资来源国与投资目的地国，其完善的法律、先进的技术与成熟的市场都具有很大的吸引力；而对欧盟来说，中国作为世界第二大经济体，兼具完整的工业体系与巨大的市场规模，同样是其绝佳的选择。高水平的中欧全面投资协定将最终推进中欧自由贸易协定谈判，并增进双方的政治互信，以中欧建交45 周年为契机，推动中欧全面合作伙伴关系迈上新台阶和新高度。

注释：

①《欧盟运行条约》第207 条，外国直接投资属于欧盟的专属权能。